Quelles sont les conditions de l’article 145 CPC (instruction in futurum) ?

La preuve décisive est chez votre adversaire : sur ses serveurs, dans ses courriels, dans sa comptabilité. Sans elle, pas de procès — ou un procès perdu d’avance. L’article 145 du Code de procédure civile est l’outil qui permet d’aller la chercher avant toute assignation au fond, au besoin par surprise, huissier et expert informatique à l’appui. Mal manié, il expose en revanche à la rétractation de l’ordonnance et à la perte de tout ce qui a été saisi.

Aux termes de l’article 145 du Code de procédure civile, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Instauré par le décret n° 73-1122 du 17 décembre 1973, ce texte permet à un justiciable de solliciter, devant l’autorité compétente et sous certaines conditions, des mesures d’instruction dans l’objectif d’obtenir des éléments de preuve — c’est ce que l’on appelle se constituer des preuves en justice avant tout procès.

Ces mesures peuvent être ordonnées de deux manières : soit de manière contradictoire selon la procédure de référé, soit de manière non contradictoire selon la procédure sur requête.

Sommaire

Pourquoi cet article ?

L’article 145 est, à mon sens, la notion de droit la plus mal expliquée qui soit — dans les manuels, dans les encyclopédies, JurisClasseur compris. Pourquoi ? Parce que le 145 est d’abord une pratique de tribunal. Chaque juridiction a sa tambouille : le tribunal de commerce de Paris ne traite pas une requête comme le tribunal judiciaire, le greffe a ses habitudes qui ne figurent dans aucun texte, et le sort d’une mesure se joue souvent sur des détails d’exécution qu’aucun ouvrage ne mentionne.

Un professeur de droit, qui ne le pratique pas, ne se rend pas compte des problèmes concrets que rencontre un avocat : la motivation de la dérogation au contradictoire qui passe devant un président et pas devant un autre, le délai d’un mois de l’article R. 153-1 amputé en pratique par les délais de placement, la mise en demeure envoyée trop tôt qui ruine l’effet de surprise. La doctrine expose les conditions ; elle ne dit pas où l’on tombe.

D’où cet article : moi, je vous dis ce qu’il se passe. Les conditions, bien sûr — mais aussi la manière dont elles vivent devant les juridictions, avec les pièges réels et les positions que je défends, y compris quand elles heurtent la pratique d’un greffe.

Le texte de l’article 145 a changé au 1er septembre 2025

Le décret n° 2025-619 du 8 juillet 2025 a complété l’article 145 de deux nouveaux alinéas, applicables aux instances introduites à compter du 1er septembre 2025. Le texte en vigueur est désormais le suivant :

« S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée.

Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente. »

Les conditions de fond restent inchangées, mais la compétence territoriale, jusque-là purement prétorienne, est désormais fixée par le texte lui-même : option du demandeur entre la juridiction du fond potentiel et celle du lieu d’exécution de la mesure, et compétence exclusive du lieu de situation de l’immeuble en matière immobilière. Attention donc aux cartouches de conclusions et aux requêtes rédigées avant septembre 2025 : citer l’ancien texte tronqué, c’est s’exposer à une remarque désagréable du juge — ou de l’adversaire.

La compétence matérielle (président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, formation de référé du conseil de prud’hommes, premier président), elle, obéit à ses règles propres, détaillées dans un article dédié :

Mesure d’instruction 145 : quel juge saisir ?

Résumé des conditions d’application du 145

Il faut que quatre conditions de recevabilité soient remplies pour que l’article 145 CPC s’applique.

La mesure doit être réalisée :

Avant tout procès au fond civil ;
Motif légitime (le litige futur potentiel) : il faut prouver qu’un procès est possible, qu’il a un objet et un fondement suffisamment déterminés, que sa solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée et que celle-ci ne porte pas une atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d’autrui ;
Le caractère « légalement admissible » des mesures ordonnées [contrôle de proportionnalité objectif sur le périmètre de la mesure] : les mesures doivent être légalement admissibles, c’est-à-dire :
- « circonscrites dans le temps et dans leur objet »,
- « proportionnées à l’objectif poursuivi » et aux intérêts en présence,
- et « nécessaires à l’exercice du droit à la preuve du requérant » ;
Le respect du secret des affaires et du droit à la vie privée vs intérêt probatoire [contrôle de proportionnalité subjectif] : l’intérêt probatoire du demandeur ne doit pas violer les intérêts légitimes des personnes à l’encontre desquelles les mesures sont ordonnées, tels que le secret des affaires ou le respect de la vie privée.

À ces quatre conditions s’ajoute, lorsque la voie de la requête est choisie, une cinquième : la justification de la dérogation au principe du contradictoire.

Si le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions et démontrer que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec, la mesure devant être de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur.

Pourquoi faire un 145 ?

Réaliser un « 145 » est très utile afin de déterminer ses droits potentiels avant d’engager un procès au fond.

Par exemple, une société peut intenter un 145 pour obtenir certaines pièces de son concurrent afin de pouvoir estimer son préjudice avant d’engager une action en concurrence déloyale. Une fois ces documents en poche, elle pourra déterminer si cette action a un intérêt ou non.

Cartouche pour vos conclusions

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2025-619 du 8 juillet 2025 :

« S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée.

Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente. »

Il est acquis que l’article 145 du code de procédure civile est un texte autonome auquel les conditions habituelles du référé ne sont pas applicables. Il n’est ainsi pas soumis à la condition d’urgence ou à la condition d’absence de contestation sérieuse — sur cette autonomie, voir la comparaison entre les référés des articles 834, 835, 872, 873 et 145.

L’article 146 du code de procédure civile ne s’applique pas lorsque le juge est saisi d’une demande fondée sur l’article 145 du même code.

Celui qui demande une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile doit justifier d’un motif légitime ; les juges disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier cette condition (Cass. 2e civ., 10 déc. 2020, n° 19-22.619).

Le demandeur doit établir l’existence d’un litige potentiel non manifestement voué à l’échec (Cass. com., 18 janv. 2023, n° 22-19.539), en produisant des éléments démontrant la probabilité des faits dont il se plaint (Cass. 2e civ., 12 juill. 2012, n° 11-18.399, en matière de concurrence déloyale).

En revanche, la Cour de cassation n’exige pas que le demandeur apporte la preuve du bien-fondé de l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée (ex. : Cass. 2e civ., 4 nov. 2021, n° 21-14.023). Ainsi, il n’appartient pas à ce dernier d’établir la preuve du caractère certain des faits avancés (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 14-11.909).

Ce texte suppose l’existence d’un motif légitime, c’est-à-dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui. Elle doit être pertinente et utile.

Ainsi, si le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque, puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions et justifier que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec, et que la mesure est de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur.

La faculté prévue à l’article 145 du code de procédure civile ne saurait, en outre, être exercée à l’encontre d’un défendeur qui, manifestement, et en dehors même de toute discussion au fond, ne serait pas susceptible d’être mis en cause dans une action principale.

De plus, si la partie demanderesse dispose d’ores et déjà de moyens de preuve suffisants pour conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d’instruction demandée est dépourvue de toute utilité et doit être rejetée.

Enfin, l’application de cet article n’implique aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d’être ultérieurement engagé.

Première condition : le motif légitime, le litige futur potentiel

Pour pouvoir utilement solliciter une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, le demandeur n’a pas à établir le bien-fondé de l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée. Il doit uniquement démontrer qu’il a un « motif légitime » à ce que cette mesure soit ordonnée.

Pour ordonner une expertise in futurum, les juges du fond doivent constater l’existence d’un litige potentiel (Cass. com., 16 oct. 2019, n° 18-11.635). À cette fin, le demandeur doit produire des éléments objectifs démontrant la probabilité des faits dont il se plaint (Cass. 2e civ., 12 juill. 2012, n° 11-18.399).

Il s’agit là, outre la condition liée à une demande portée devant le juge avant tout procès, du cœur du dispositif légal.

Cette condition est laissée au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fait (Cass. 2e civ., 14 mars 1984, n° 82-16.076).

Il y a deux critères pour remplir le motif légitime :

existence d’un litige potentiel ou plausible dont le contenu et le fondement sont au moins approximativement cernés ;
et sur lequel le résultat de la mesure d’instruction sollicitée est susceptible d’influer, c’est-à-dire « dont pourrait dépendre la solution d’un litige ».

Autrement dit, pour que la mesure d’instruction soit ordonnée, il convient de constater la réunion de trois exigences :

qu’un procès avec un objet et un fondement suffisamment déterminés est possible ;
que la solution du procès potentiel peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée ;
que la mesure demandée ne porte pas une atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d’autrui.

Une partie de la doctrine retient les trois conditions suivantes :

il doit exister un lien suffisant entre la mesure sollicitée et le potentiel procès futur sur le principal ;
la mesure sollicitée doit présenter un intérêt probatoire certain (utilité) ;
la mesure doit être proportionnée en ce qu’elle ne doit pas heurter les intérêts légitimes de la partie adverse.

La potentialité d’un différend suffit à caractériser un intérêt légitime

Cass. 3e civ., 16 févr. 2022, n° 21-11.926

Autrement dit, le requérant doit rendre la possibilité d’une action judiciaire à venir la plus palpable possible pour le juge des requêtes tout en prenant bien garde à souligner la carence probatoire que présente l’action en question.

L’existence d’un litige plausible et crédible

L’article 145 suppose l’existence d’un motif légitime, c’est-à-dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l’objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d’autrui. Elle doit être pertinente et utile. Une demande de mesure d’instruction ne peut légitimement porter que sur des faits déterminés, d’une part, pertinents, d’autre part.

Si le juge, statuant en la forme des référés, doit constater l’existence d’un motif légitime, requis par la lettre de l’article 145 du Code de procédure civile, il ne lui appartient pas de le caractériser (Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n° 97-13.962).

Il doit constater le motif légitime d’ordonner une mesure d’instruction, non pas au regard de la loi susceptible d’être appliquée à l’action au fond qui sera éventuellement engagée, mais en considération de l’utilité de la mesure pour réunir des éléments susceptibles de commander la solution d’un litige potentiel.

De même, l’existence d’un litige potentiel suffit, la preuve de l’existence d’un différend actuel n’est pas requise (Cass. 2e civ., 16 nov. 2017, n° 16-24.368).

La demande sera refusée dès lors qu’« aucun [d]es documents [produits] n’apporte la moindre consistance à ses soupçons » et que « [le requérant] ne procède que par déductions et affirmations » (CA Toulouse, 3e ch., 11 juill. 2019, n° 18/04094).

À l’inverse, le requérant démontre l’existence d’un motif légitime à faire exécuter des mesures de saisies informatiques contre une société qu’il soupçonnait de détournement de clientèle dès lors que (i) l’un de ses salariés était parti chez son concurrent, que (ii) le rachat de sa clientèle avait été envisagé par son concurrent et que (iii) son chiffre d’affaires avait inexplicablement diminué (CA Versailles, 14e ch., 15 juin 2017, n° 16/07638).

Un contrôle limité à la stricte évidence

Le demandeur qui saisit le juge des référés sur le fondement de l’article 145 CPC n’a pas à établir le bien-fondé des prétentions qu’il pourrait soumettre au juge dans le cadre d’un procès au fond. Il n’appartient pas à la juridiction des référés de se prononcer sur cette question.

Ainsi, si le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions et démontrer que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec, la mesure devant être de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur. Toute action basée sur un fait qui serait irrémédiablement vouée à l’échec, rendant l’information qui serait collectée inutilisable en justice, serait un motif de refus.

La prétention manifestement mal fondée

Le juge des référés peut rejeter une demande de mesure d’instruction lorsque le demandeur sollicite cette mesure « en vue de soutenir, lors d’un litige ultérieur, des prétentions manifestement… mal fondées » (Cass. 1re civ., 22 janv. 2020, n° 18-25.213 ; Cass. 2e civ., 5 oct. 2023, n° 23-13.104) dans le cadre d’une action « manifestement vouée à l’échec » (Cass. com., 18 janv. 2023, n° 22-19.539).

Toute la difficulté pour le juge des référés est donc de déterminer si la prétention est « manifestement mal fondée » sans empiéter sur le domaine réservé du juge du principal.

Le juge des référés peut seulement « effleurer le fond de l’affaire, pour pouvoir évaluer la pertinence du recours à une mesure probatoire préventive » (Les mesures d’instruction in futurum, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », vol. 34, 2004, n° 294). Lorsque la juridiction des référés fait plus qu’effleurer le fond de l’affaire, la cassation est inévitable.

La prétention manifestement irrecevable

Le juge des référés est le juge de l’évidence. Il peut rejeter une demande de mesure d’instruction lorsque le demandeur sollicite cette mesure « en vue de soutenir, lors d’un litige ultérieur, des prétentions manifestement irrecevables » (Cass. 1re civ., 22 janv. 2020, n° 18-25.213 ; Cass. 2e civ., 5 oct. 2023, n° 23-13.104).

Sont « manifestement irrecevables » les hypothèses suivantes :

l’action envisagée est prescrite quoi qu’il arrive (Cass. 2e civ., 29 sept. 2011, n° 10-24.684 ; Cass. 2e civ., 30 janv. 2020, n° 18-24.757) ;
la prétention a été rejetée par une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée (Cass. 2e civ., 4 mars 2021, n° 19-23.434 ; Cass. 2e civ., 17 nov. 2011, n° 10-25.679) ;
une transaction a éteint le droit d’agir (Cass. 1re civ., 28 mars 2018, n° 17-11.628).

L’interdiction de se prononcer sur le bien-fondé de l’action

Le juge du provisoire n’a pas le pouvoir de se prononcer sur une question de fond.

Cass. 1re civ., 25 oct. 2023, n° 21-24.930 : les demandeurs, en l’espèce, s’étaient vus privés, par la survenue d’un second testament dotant la commune de la défunte, d’un droit à héritage qu’un premier testament était venu leur octroyer. La cour d’appel avait rejeté la demande d’expertise de l’état de santé mentale de la testatrice au motif que le testament critiqué ne témoignait pas en lui-même d’une altération des facultés mentales de son auteur, et ceci d’autant moins, selon la cour, qu’elle avait déjà envisagé antérieurement, lors de l’établissement du premier testament, la volonté finalement exprimée dans le dernier (juillet 2011). Les juges d’appel ont encore relevé qu’un médecin expert avait été amené à considérer qu’une curatelle renforcée devait être instaurée (septembre 2011), mais que c’est une curatelle simple qui avait été prononcée en janvier 2012, suivie d’une mise sous tutelle en janvier 2013, de sorte que ce fait aurait témoigné « seulement de la dégradation de son état de santé depuis un an ». Ce faisant, la cour d’appel s’est prononcée par des motifs relatifs au bien-fondé de l’action et non au regard du seul critère de l’article 145 : l’action en nullité du testament susceptible d’être exercée n’était pas manifestement vouée à l’échec. La cassation s’imposait.

L’utilité de la mesure : le requérant n’a pas déjà toutes les billes

Le juge peut, dans le cadre de son pouvoir souverain d’appréciation, décider que la mesure d’instruction avant tout procès étant inutile, le demandeur ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un motif légitime (Cass. 2e civ., 20 mars 2014, n° 13-14.985).

Il en va de même quand le requérant disposait déjà des éléments. En effet, ces éléments ne doivent constituer qu’un faisceau d’indices : si le requérant dispose d’ores et déjà d’éléments probants caractérisant l’existence des actes préjudiciables, la mesure perd son objet : « l’appelante ne justifie pas d’un motif légitime à recourir à une mesure d’expertise avant tout procès alors qu’elle détient déjà les éléments suffisants lui permettant de saisir le juge du fond en cas de litige avec la société [requise] » (CA Bordeaux, 18 févr. 2019, n° 18/03291 ; Cass. com., 18 févr. 1986, n° 84-10.620 ; CA Paris, pôle 1, ch. 3, 21 mars 2018, n° 17/18937).

Deuxième condition : avant le procès au fond civil visé par le motif légitime

En matière de 145, le juge du fond ne doit pas encore être saisi du litige en germe sur lequel le requérant se fonde pour solliciter sa requête (Cass. 2e civ., 30 sept. 2021, n° 19-26.018).

La condition temporelle implique qu’une mesure d’instruction in futurum ne peut pas être ordonnée si une instance au fond portant sur le même litige est en cours à la date de la requête (v. not. Cass. 2e civ., 30 sept. 2021, n° 19-26.018).

L’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, doit s’apprécier à la date de la saisine du juge des requêtes (Cass. 2e civ., 30 sept. 2021, n° 19-26.018 ; Cass. com., 20 févr. 2019, n° 17-27.668 ; Cass. 2e civ., 20 mai 2021, n° 20-12.571).

Si une instance au fond est déjà engagée, tout n’est pas perdu : il reste possible de demander une expertise en cours de procédure devant le juge saisi du fond ou le juge de la mise en état — le trou de souris existe, il change simplement de fondement.

Temporalité

Il s’agit d’une condition de recevabilité de la demande, si bien que l’absence de saisine s’apprécie au jour de la demande ou du dépôt de la requête, et non au jour où le juge statue (Cass. 2e civ., 20 déc. 2007, n° 07-12.536 ; Cass. 2e civ., 5 juin 2014, n° 13-19.967).

L’acte introduisant la procédure 145 doit être remis au rôle de la juridiction compétente avant toute assignation au fond.

La présentation de la requête doit être antérieure au jour de la remise au greffe de la copie de l’assignation au fond. C’est donc le jour de la remise au greffe de l’assignation signifiée qui compte et non la date de signification (Cass. 3e civ., 13 févr. 2002, n° 00-11.101).

Quel type de procès ?

Seule une action au fond interdit au juge requis de statuer sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.

Cela exclut notamment les référés : une instance en référé ne fait pas obstacle à la mise en œuvre de ce texte (CA Lyon, 13 juin 2017, n° 17/01876 ; Cass. 2e civ., 18 sept. 2008, n° 07-18.972).

Matérialité

Si un procès est déjà engagé devant une juridiction, c’est devant celle-ci que la mesure d’instruction devra être demandée. La demande de mesures d’instruction n’est donc recevable que si le litige pour lequel elle est demandée n’est pas le même que celui éventuellement déjà pendant devant le juge du fond.

Une mesure in futurum ne peut pas être ordonnée lorsqu’une instance est ouverte au fond sur le même litige et que celle-ci a été introduite avant le dépôt de la requête. Dès qu’une juridiction est saisie de l’affaire au fond, le juge des référés ne peut plus ordonner une mesure sur le fondement de l’article 145 du CPC ; seul le juge saisi au fond est compétent pour le faire.

Au jour de la présentation de la requête, le juge doit ainsi vérifier s’il n’existe pas déjà un litige au fond identique, non seulement au regard de la demande initiale mais également au regard d’une demande incidente qui aurait eu pour objet d’élargir l’objet du litige initial pour le rapprocher de celui pour lequel un élément de preuve est demandé.

L’interdiction faite au juge d’ordonner les mesures d’instruction ne s’applique que si l’instance au fond est ouverte sur le « même litige » à la date de la requête (Cass. 2e civ., 30 sept. 2021, n° 19-26.018).

Il faut ainsi, pour qu’il y ait « même litige », que deux éléments soient réunis :

le demandeur doit être partie au procès au fond (Cass. 2e civ., 1er juill. 1992, n° 91-10.128). L’article 145 du code de procédure civile n’exige pas, pour que l’instance au fond ouverte à la date de la requête soit considérée comme le même litige, que les parties aux deux procès soient identiques. Il suffit que l’intéressé, qui sollicite une mesure d’instruction in futurum, soit partie à l’instance au fond (Cass. 2e civ., 26 oct. 2023, n° 21-18.619 ; Cass. 2e civ., 1er juill. 1992, n° 91-10.128 ; Cass. com., 3 avr. 2013, n° 12-14.202) ;
et les faits que l’on cherche à établir ne doivent pas être distincts du procès initial (Cass. com., 3 avr. 2013, n° 12-14.202) : c’est la notion de « même litige ».

Le même litige couvre tout procès contre les tiers présentant un lien, même éloigné, avec les mesures sollicitées. C’est-à-dire que le juge doit vérifier si les pièces demandées ne doivent pas être utilisées dans un autre procès. Ainsi, des parties ont été tentées de solliciter une mesure 145 à l’encontre d’une personne contre laquelle aucune instance n’avait été engagée afin de récolter des preuves qu’elles entendaient utiliser dans le cadre d’une instance en cours au fond contre une autre personne. La Cour de cassation a considéré qu’une telle manœuvre était caractéristique d’un contournement de la procédure 145 et a invité les juridictions à vérifier « si, à la date de la requête, il n’existait pas un litige dont la solution pouvait dépendre de la mesure sollicitée » dès lors que l’existence d’un tel litige fait obstacle à ladite mesure (Cass. 2e civ., 22 oct. 2009, n° 08-17.485). Attention, la distinction est très fine :

Procès au fond dans lequel le demandeur est présent	Personne visée au fond par le 145 envisagé (distincte de la personne qui subit la mesure, laquelle est toujours indifférente)	Motifs fondant la mesure 145 projetée	Conclusion
Oui	Défendeur au fond	Identiques à ceux discutés dans le procès au fond	Irrecevable
Oui	Défendeur au fond	Distincts de ceux discutés dans le procès au fond. Par exemple : procédure en contestation d’un licenciement pour abandon de poste vs procédure en concurrence déloyale	Recevable
Oui	Tiers	Identifier une nouvelle personne potentiellement responsable pour déterminer s’il faut l’assigner ou non	Recevable

Autrement dit :

le 145 n’est pas recevable si les pièces que je veux obtenir chez le tiers ont vocation uniquement à être utilisées dans ma procédure au fond dans laquelle les griefs sont déjà présents, pour venir simplement renforcer mon argumentation grâce à des preuves ;
le 145 est recevable si les pièces que je veux obtenir chez le tiers ont vocation à identifier d’autres personnes responsables.

Le même litige ne couvre pas la situation suivante : l’existence d’une demande reconventionnelle formée dans l’instance au fond ne constitue pas un obstacle à la mesure d’instruction in futurum, dès lors qu’elle est formée après le dépôt de la requête 145 (Cass. 2e civ., 26 oct. 2023, n° 21-18.619).

Exemple

Au fond est engagé devant le conseil de prud’hommes, au jour de la requête devant le président du tribunal de commerce, un litige entre le salarié et l’employeur sur la prise d’acte de la rupture de contrats de travail. L’employeur dépose postérieurement une requête devant le tribunal de commerce pour des actes relatifs à la concurrence déloyale commise par les anciens salariés. Ensuite, l’ancien employeur forme une demande reconventionnelle devant le conseil de prud’hommes sur le fondement de la concurrence déloyale. C’est VALIDE : au jour de la saisine du juge des requêtes, aucune demande formée devant le conseil de prud’hommes ne portait sur les agissements de concurrence déloyale suspectés. La demande reconventionnelle de l’ancien employeur n’est formée qu’après la saisine du juge des requêtes. Ainsi, la demande de mesure d’instruction sollicitée est antérieure à tout procès (Cass. 2e civ., 26 oct. 2023, n° 21-18.619, Sté Matignon finances c/ Sté Mirabaud & Cie). L’existence d’une demande reconventionnelle formée dans l’instance au fond ne constitue pas un obstacle à la mesure d’instruction in futurum, dès lors qu’elle est formée après le dépôt de la requête.

Le concept de « même litige » est central (sur cette exigence, v. déjà et par ex. Cass. 2e civ., 30 sept. 2021, n° 19-26.018 ; Cass. com., 20 févr. 2019, n° 17-27.668 ; Cass. 2e civ., 10 janv. 2019, n° 17-25.939). La Cour de cassation avait déjà affirmé, le 1er juillet 1992 (Cass. 2e civ., 1er juill. 1992, n° 91-10.128), que c’est « si l’intéressé demandeur est partie au procès que s’applique l’interdiction faite au juge d’ordonner les mesures d’instruction prévues par l’article 145 ». Ce faisant, la Cour de cassation a voulu souligner que l’interdiction d’une mesure d’instruction fondée sur l’article 145 du CPC est inapplicable lorsque le demandeur de ladite mesure n’est pas partie à la procédure au fond ou même n’a pas déposé une demande au fond qui a trait à cette mesure probatoire sollicitée. La Cour de cassation, en rappelant cette règle, ne vient pas dire que l’identité des parties s’apprécierait uniquement au regard de la qualité de partie du demandeur, ni qu’une partie qui engage un procès contre un tiers ne pourrait plus solliciter par la suite une mesure d’instruction contre un tiers non partie à cette procédure, ce qui n’aurait aucun sens. Une solution asymétrique, qui n’est pas celle appréhendée dans l’analyse habituelle de la triple identité de la chose jugée, s’impose ici pour en définir la portée au regard des exigences de l’article 145 du CPC. Ce qui permet au juge, du moins si les autres conditions requises sont réunies, d’ordonner plus aisément une mesure d’instruction admise par l’article 145.

L’expression « avant tout procès », présente dans l’expression législative, désigne l’existence d’une procédure engagée au principal et en vue de laquelle l’expertise est précisément sollicitée (Cass. com., 15 nov. 1983, n° 82-14.738). Le concept de « même litige » vise alors à prohiber une mesure — qui se heurtera à une fin de non-recevoir — parce qu’elle a une visée identique à la procédure déjà engagée au fond. L’essence même de l’article 145 est d’éclairer les parties pour savoir si un procès au fond est ou non utile à engager. Par conséquent, l’objectif est pour le demandeur de savoir si un procès au fond pourrait ou non faire sens. La jurisprudence exige ainsi qu’il s’agisse du « même litige » et certains arrêts semblent aller jusqu’à exiger une condition de triple identité — sous la réserve de l’asymétrie indiquée plus haut — entre l’action potentielle en vue de laquelle la mesure est sollicitée en référé et celle introduite au fond (Cass. 2e civ., 14 nov. 2019, n° 18-22.008).

Exiger la triple identité entre l’instance pendante au fond et le procès potentiel clarifierait le problème et laisserait l’article 145 jouer pleinement son rôle. Une partie à un procès au fond peut en effet penser à présenter d’autres demandes contre son adversaire, sans pour autant souhaiter les soumettre immédiatement au juge saisi. Leur examen peut risquer en particulier de retarder le jugement des prétentions initiales, alors que le demandeur ne dispose pas forcément des éléments nécessaires pour apprécier la pertinence des demandes potentielles.

Troisième condition : le caractère « légalement admissible » des mesures ordonnées [contrôle de proportionnalité objectif sur le périmètre de la mesure]

La condition posée par l’article 145 du code de procédure civile suivant laquelle les mesures ordonnées doivent être « légalement admissibles » recouvre aujourd’hui une triple exigence (Cass. 2e civ., 25 mars 2021, n° 20-14.309 ; Cass. 2e civ., 25 mars 2021, n° 19-20.156 ; Cass. 2e civ., 5 janv. 2017, n° 15-27.526 ; Cass. 2e civ., 21 mars 2019, n° 18-14.705).

Ces mesures d’instruction doivent ainsi impérativement être :

légalement admissibles au sens strict, c’est-à-dire des mesures qu’un juge civil peut prononcer (des copies, oui, mais pas une écoute téléphonique) ;
« circonscrites dans le temps et dans leur objet » :
- dans leur objet, à l’appréhension, autant que faire se peut, de documents exclusivement nécessaires à la preuve des manquements allégués (CA Paris, 3 févr. 2022, n° 21/12883),
- dans le temps, à la période des faits litigieux dénoncés dans la requête qui rendent les soupçons du requérant crédibles (Cass. 2e civ., 21 mars 2019, n° 18-14.705 ; Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-13.198 ; Cass. 2e civ., 25 mars 2021, n° 19-22.965) ; c’est le cas lorsque « la mesure portait sur les documents et fichiers postérieurs au mois de janvier 2019 » ;
« proportionnées à l’objectif poursuivi » ;
« nécessaires (mais pas indispensables ou la seule voie) à l’exercice du droit à la preuve du requérant » (risque de redite avec le motif légitime et l’obligation d’une mesure « dont pourrait dépendre la solution d’un litige »).

Autrement dit, les mesures d’instruction sont légalement admissibles dès lors qu’il est suffisamment établi qu’elles sont de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur et sont proportionnées aux intérêts en présence.

Ces sous-conditions du caractère légalement admissible, appréciées globalement, imposent au juge un contrôle de proportionnalité objectif portant sur l’adéquation entre le périmètre des mesures sollicitées et le procès envisagé.

Il incombe, dès lors, au juge saisi d’une contestation à cet égard de vérifier si la mesure ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence.

Les mesures ordonnées ne doivent pas s’analyser en une « mesure générale d’investigation », mais être « circonscrites aux faits litigieux » (Cass. com., 23 juin 2021, n° 20-22.253 ; Cass. com., 24 mars 2022, n° 20-22.955), de sorte que les preuves susceptibles d’être appréhendées soient « en rapport direct avec les faits dénoncés » (Cass. com., 17 janv. 2018, n° 15-29.114).

En pratique, cette obligation conduit le juge à vérifier que ces mesures sont définies de manière précise et adéquate, en s’assurant notamment, en cas de saisies numériques, que les mots-clés retenus par l’ordonnance sont suffisamment restrictifs (Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-11.987 ; Cass. 2e civ., 24 mars 2022, n° 20-21.925).

Le demandeur ne doit pouvoir appréhender que des éléments utiles et opérants dans la perspective d’un procès lui-même suffisamment crédible.

Le caractère « nécessaire » n’impose pas au juge de s’assurer du caractère « indispensable » des mesures sollicitées. Le fait que le demandeur ait pu obtenir les pièces d’une autre manière ne peut motiver un refus.

Cass. com., 28 juin 2023, n° 22-11.752

Mon conseil

Il est recommandé aux requérants de :

privilégier les recherches par associations de mots-clés (une recherche qui aboutirait à trop de résultats aura tendance à être écartée par le juge, voire à emporter la rétractation de l’ordonnance tout entière si le nombre de résultats est de toute évidence déraisonnable) ;
justifier chaque mot-clé en présentant son utilité et sa pertinence dans le cadre du potentiel litige à venir ;
circonscrire la période des saisies de manière raisonnable au regard de la temporalité des pièces qui viennent justifier le motif légitime de la mesure.

Exemples de mesures légalement admissibles

Injonction de production de pièce. Attention : si le juge peut ordonner au requis de produire une pièce, la pièce doit déjà exister et être détenue par le requis. Il n’est pas possible d’ordonner la production d’une pièce qui, même si elle pourrait être créée ou établie en l’absence de tout obstacle matériel ou juridique (par exemple un état comptable en cours d’exercice), n’est pas détenue par le requis, à juste titre puisqu’il n’a aucune obligation légale de la détenir (Cass. com., 27 sept. 2023, n° 21-21.995).
Constat d’un fait par commissaire de justice, y compris au domicile du requis lorsque le juge l’autorise.
Consultation (expertise allégée).
Expertise — c’est le fameux référé expertise, déclinaison la plus courante du 145 en matière technique.

Exemples de mesures non légalement admissibles

Le juge ne peut pas ordonner une mesure non légalement admissible :

perquisition civile, faute de circonscription dans le temps et dans l’objet ;
écoutes téléphoniques ;
ordonner une « saisie » ;
se comporter comme en saisie-contrefaçon (véritable perquisition civile, régime spécial).

La frontière entre mesure admissible et mesure déloyale rejoint la question plus générale de la preuve déloyale ou illicite : mieux vaut une mesure 145 bien calibrée qu’une preuve obtenue par un stratagème dont la recevabilité sera âprement discutée.

Quatrième condition : secret des affaires et droit à la vie privée vs intérêt probatoire [contrôle de proportionnalité subjectif]

Les secrets indépassables

Le secret des sources journalistiques (TGI Paris, 20 nov. 2014, n° 14/59764) et le secret de l’instruction pénale demeurent, à ce jour, des remparts infranchissables pour les mesures 145 non contradictoires (TJ Paris, 10 juill. 2020, n° 20/52615).

Les secrets dépassables

Une fois vérifiée l’adéquation entre le périmètre des mesures ordonnées et le procès envisagé, la jurisprudence met à la charge des juges une mise en balance entre l’intérêt probatoire du demandeur et les intérêts légitimes des personnes à l’encontre desquelles les mesures sont ordonnées, tels que le secret des affaires ou le respect de la vie privée (Cass. 2e civ., 25 mars 2021, n° 20-14.309 ; Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-11.987).

Il faut rappeler que les secrets ne rendent pas de facto la mesure légalement inadmissible :

le secret des affaires (Cass. com., 8 déc. 2009, n° 08-21.225) ;
le droit au respect de la vie privée (Cass. 1re civ., 20 sept. 2017, n° 16-13.082) ;
le secret des avocats (Cass. 1re civ., 6 déc. 2023, n° 22-19.285) ;
le secret médical (Cass. 2e civ., 21 mai 2026, n° 22-19.299).

Le juge devra s’assurer que les mesures sollicitées sont « proportionnées à l’objectif poursuivi » (Cass. 2e civ., 25 mars 2021, n° 20-14.309). Cette mise en balance est opérée, a priori, au stade de l’autorisation des mesures d’instruction et par conséquent sans avoir connaissance du contenu effectif des pièces appréhendées.

Le juge prendra en considération les éléments suivants :

le caractère « circonscrit » des mesures ordonnées, aussi bien dans leur objet que dans le temps ;
le fait que les recherches ordonnées « ne ciblaient pas les documents personnels » ;
le fait que « l’autorisation donnée à l’huissier de justice de pénétrer au domicile [de ce salarié], hors sa présence et sans son autorisation, était assortie d’une garantie du respect de ses droits par la présence de deux témoins » ;
le fait qu’« en l’absence d’autorisation de « craquer » les mots de passe et les « codes PIN », la mesure ordonnée aurait perdu toute utilité ».

Le secret des affaires

Une mesure d’instruction in futurum (CPC, art. 145) peut porter sur un document protégé par le secret des affaires dès lors que cette mesure est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte aux droits de l’autre partie est strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. 1re civ., 22 juin 2017, n° 15-27.845 ; Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-11.987).

Le juge peut toutefois ordonner d’office à cette occasion la mesure de séquestre provisoire prévue par l’article R. 153-1 du Code de commerce, dont l’objet est d’assurer la protection du secret des affaires du saisi (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-22.398, notamment § 5 de l’arrêt), sans exposer le requérant au risque que les documents en question soient détruits ou dissimulés. Le fonctionnement du séquestre, ses délais et sa mainlevée sont traités en détail dans nos articles sur l’article R. 153-1 du Code de commerce et sur la répartition des rôles entre juge des requêtes, juge de la rétractation et juge de la levée du séquestre.

La proportionnalité se joue aussi au stade de l’exécution, lorsque la mesure touche la vie privée d’un tiers : lorsque l’ordonnance autorise l’huissier de justice, après avoir constaté la présence d’un salarié de la société requise, à accéder aux ordinateurs personnels et à la messagerie personnelle de ce salarié, celui-ci est, au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, une personne qui supporte l’exécution de la mesure — avec les garanties qui s’y attachent (Cass. 2e civ., 16 avr. 2026, n° 23-12.123, Sté Partner systèmes c/ Sté Group solutions). Sur les conséquences procédurales de cette qualification, voir la personne à laquelle l’ordonnance est opposée au sens de l’article 495, alinéa 3, du CPC.

Pour l’entreprise requise, la stratégie défensive passe précisément par ce terrain : sur les réflexes à adopter, voir comment gérer la confidentialité et le secret des affaires en contentieux.

Le secret médical

La Cour de cassation a fixé le régime par un arrêt publié du 21 mai 2026 (Cass. 2e civ., 21 mai 2026, n° 22-19.299). Le secret médical ne constitue pas, en lui-même, un obstacle à une mesure d’instruction in futurum : celle-ci peut être ordonnée si elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve du requérant, proportionnée aux intérêts antinomiques en présence et mise en œuvre avec des garanties adéquates.

Mais la limite est nette côté exécution : le juge saisi d’une requête sur le fondement de l’article 145 ne peut pas autoriser un huissier de justice à procéder à une mission qui porte atteinte au secret médical sans subordonner l’exécution de cette mission à l’autorisation préalable du patient concerné. L’officier ministériel, cantonné aux constatations purement matérielles par l’article 1er de l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945, n’a pas qualité pour trier lui-même des données de santé nominatives. J’ai consacré une analyse complète à cette décision — dans laquelle j’interviens pour la société qui a obtenu la cassation — dans l’article 145 et secret médical : un huissier peut-il saisir les données de santé ?

Cinquième condition (requête uniquement) : la justification de la dérogation au contradictoire

L’intérêt de la requête

L’intérêt majeur de la requête est que la personne visée par les mesures d’instruction ne prendra connaissance de celles-ci qu’au moment de leur exécution. Elle ne sera donc pas en mesure de les anticiper en faisant disparaître les preuves recherchées et/ou en les dissimulant.

Une partie aura ainsi recours à cette procédure lorsque l’effet de surprise des mesures est nécessaire pour garantir leur efficacité, ce qui sera généralement le cas lorsque lesdites mesures ont pour objet de :

saisir des éléments de preuve qui n’ont pas d’existence légale et qui peuvent donc facilement être détruits ou dissimulés (courriers, emails, textos, messages WhatsApp, conversations Slack, etc.) ;
surprendre une personne en train de commettre un fait préjudiciable ou illégal.

À titre d’exemple, en matière commerciale, il sera fréquemment recouru à l’article 145 du Code de procédure civile pour saisir des éléments de nature à établir l’existence de pratiques concurrentielles déloyales, qui sont souvent dissimulées, ou, en matière contractuelle, des manœuvres dolosives.

Pour le déroulement complet de cette voie non contradictoire, de la rédaction de la requête jusqu’à l’exécution des saisies, voir la mesure 145 non contradictoire étape par étape.

L’exigence de motivation de la dérogation au contradictoire

L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse (CPC, art. 493). Les mesures d’instruction ne peuvent donc être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne le soient pas contradictoirement (CPC, art. 845, al. 2).

L’ordonnance sur requête doit être motivée (CPC, art. 495, al. 1). Le juge ne peut pas faire droit à la requête sans avoir recherché si la mesure sollicitée exigeait une dérogation à la règle du contradictoire (Cass. 2e civ., 13 mai 1987, n° 86-11.098 ; Cass. 2e civ., 23 nov. 1994, n° 92-17.774). Il s’agit de vérifier l’existence de circonstances autorisant une dérogation au principe du contradictoire (Cass. 2e civ., 7 mai 2008, n° 07-14.858).

Deux précisions récentes de la deuxième chambre civile encadrent ce contrôle (Cass. 2e civ., 5 mars 2026, n° 23-13.723, Sté Alsatec c/ Sté Protego France) :

la motivation par visa suffit : satisfait à l’exigence de motivation l’ordonnance qui, visant la requête fondée sur l’article 145 qu’elle accueille, en adopte par là même nécessairement les motifs. Inutile donc, pour le requis, d’attaquer une ordonnance au seul motif qu’elle se borne à viser la requête sans reprendre ses motifs ;
le juge de la rétractation contrôle même d’office : saisi d’une demande de rétractation, il doit s’assurer, même d’office, de l’existence, dans la requête et l’ordonnance, de circonstances justifiant de ne pas procéder contradictoirement. Si l’ordonnance n’énonce pas ces circonstances mais vise la requête, il vérifie qu’elles sont mentionnées dans celle-ci.

La conséquence pratique est brutale pour le requérant négligent : tout se joue dans la requête elle-même. Les circonstances dérogatoires absentes de la requête ne pourront pas être justifiées a posteriori devant le juge de la rétractation — et ce dernier soulèvera la question même si le requis ne la plaide pas.

Le requérant devra donc impérativement être précis et exhaustif dans l’exposé des motifs de sa requête justifiant qu’il soit dérogé au contradictoire en démontrant, notamment et principalement, les éléments suivants.

Risque de destruction/dissimulation

Les éléments qu’il entend saisir présentent un risque de destruction/dissimulation, ce qui sera généralement le cas lorsque leur support est numérique (Cass. 2e civ., 5 oct. 2023, n° 23-11.744).

Dans la pratique, les requérants se contentent régulièrement de se référer à la seule nature numérique des pièces qu’ils souhaitent saisir pour justifier qu’il soit dérogé au principe du contradictoire, au motif que ces pièces seraient, par essence, susceptibles de destruction/dissimulation.

Une telle justification est généralement admise par la jurisprudence et l’a encore été dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 5 octobre 2023, qui approuvait un arrêt d’appel ayant retenu que « l’ordonnance qui visait la requête était motivée en considération de la nature des faits de parasitisme, de leur ampleur et d’un risque de dépérissement des preuves inhérent à la nature même des données informatiques, numériques ou électroniques par essence furtives et susceptibles d’être aisément détruites ou altérées, comme justifiant le recours à une procédure non contradictoire » (Cass. 2e civ., 5 oct. 2023, n° 23-11.744).

Néanmoins, il s’avère que cela n’est pas toujours suffisant. La cour d’appel de Paris retient ainsi, dans plusieurs arrêts, que le seul caractère numérique des pièces recherchées n’est pas suffisant pour justifier qu’il soit dérogé au principe du contradictoire : « l’éviction du principe de la contradiction, principe directeur du procès, nécessite que la requérante justifie de manière concrète les motifs pour lesquels […] il est impossible de procéder autrement que par surprise, le seul fait que les documents recherchés se trouvent sur des supports volatiles étant insuffisant à les caractériser » (CA Paris, ch. 3-3, 2 févr. 2022, n° 21/07135 ; CA Paris, pôle 1, ch. 3, 6 sept. 2016, n° 16/01032 ; CA Paris, pôle 1, ch. 2, 18 oct. 2018, n° 18/03548 ; CA Paris, pôle 1, ch. 3, 13 févr. 2019, n° 18/16514).

La Cour de cassation vient toutefois de resserrer le contrôle en sens inverse, au profit du requérant sérieux : encourt la cassation l’arrêt qui qualifie de « généraux et stéréotypés » les motifs d’une requête, alors que celle-ci dénonçait des faits de concurrence déloyale et de parasitisme, faisait état d’éléments circonstanciés laissant craindre un risque de dissimulation des preuves et invoquait la nécessité d’un effet de surprise pour l’exécution des mesures (Cass. 2e civ., 16 avr. 2026, n° 23-12.123, Sté Partner systèmes c/ Sté Group solutions). La leçon pratique : une requête qui articule contexte précis + indices circonstanciés + effet de surprise ne peut pas être balayée d’un revers de main comme une motivation de style.

Le comportement du requis

Le comportement du requis et le contexte font craindre un risque de dissimulation/destruction des éléments en question (Cass. 2e civ., 1er oct. 2020, n° 19-19.401).

L’interdiction de la mise en demeure préalable

Préalablement à l’introduction d’une procédure 145, il est fortement conseillé à la partie qui entend diligenter une telle mesure de ne pas informer le requis de son intention de faire valoir judiciairement ses droits au travers d’un courrier ou d’une mise en demeure. Et pour cause : face à une telle menace, le requis pourrait anticiper une éventuelle mesure 145 du requérant à son encontre en procédant à la dissimulation ou à la destruction des éléments de preuve susceptibles d’être saisis.

Dans ce contexte, les juges pourraient considérer qu’il n’y a pas lieu de déroger au principe du contradictoire pour pallier un risque de dissimulation/destruction de ces éléments qui existe d’ores et déjà et, par conséquent, décider de ne pas faire droit à la requête ou de rétracter l’ordonnance ayant autorisé les saisies (Cass. 2e civ., 14 janv. 2021, n° 19-25.206 ; CA Lyon, 8 oct. 2021, n° 20/07067).

La Cour de cassation a ainsi cassé une décision d’appel qui considérait que la nature même des pièces justifiait qu’il soit dérogé au principe du contradictoire sans rechercher si les mesures étaient assorties d’un effet de surprise : « en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la nécessité de réserver un effet de surprise pour éviter le dépérissement des preuves était établie [alors que] le 7 février précédent les sociétés requérantes avaient adressé, à la société [requise], une mise en demeure dénonçant de manière détaillée les mêmes faits de concurrence déloyale et évoquant des circonstances identiques à celles ultérieurement reprises dans la requête, la cour d’appel a privé sa décision de base légale » (Cass. 2e civ., 18 janv. 2024, n° 21-26.001).

Les conditions non requises par l’article 145

La mesure sollicitée n’a pas à être la seule qui permette l’obtention des preuves

Si les mesures ordonnées doivent être « nécessaires à l’exercice du droit à la preuve du requérant », le contrôle de la « nécessité » des mesures ordonnées pour l’exercice du droit à la preuve du demandeur ne suppose pas de s’assurer que ce dernier ne disposait d’aucun autre moyen de se procurer ou d’obtenir des preuves en vue du procès projeté.

L’article 146 CPC (avoir mis en œuvre tout ce qu’il était possible de faire pour obtenir la preuve de ses faits) ne s’applique pas à l’article 145 CPC, comme en matière d’expertise médicale (Cass. 2e civ., 23 oct. 2008, n° 07-15.369).

Autrement dit, le juge ne doit pas s’assurer du caractère « indispensable » des mesures sollicitées. L’ajout de cette condition autonome a été clairement refusé par la Cour de cassation.

« La preuve n’est pas établie »

C’est précisément l’objet du 145.

« 7. En statuant ainsi, alors que l’article 145 du code de procédure civile n’exige pas que le demandeur ait à établir le bien-fondé de l’action en vue de laquelle la mesure d’instruction est sollicitée, la cour d’appel a violé le texte susvisé. » (Cass. 2e civ., 4 nov. 2021, n° 21-14.023)

« Le fondement de l’action future n’est pas déterminé »

La visée exploratoire du 145 a justement été créée pour cela, c’est-à-dire pour permettre au demandeur de confirmer ou d’infirmer si une action sera possible.

L’urgence

« Mais attendu que l’urgence n’est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile » (Cass. 2e civ., 15 janv. 2009, n° 08-10.771).

Le 145 en droit du travail : l’arme du salarié contre la discrimination

Le contentieux social offre une illustration spectaculaire de la puissance du 145 : le salarié qui s’estime victime de discrimination — syndicale, notamment — peut saisir la formation de référé du conseil de prud’hommes pour obtenir de son employeur la communication d’éléments de comparaison (registre du personnel, historiques de carrière, bulletins de paie de collègues).

Deux enseignements majeurs résultent de l’arrêt Groupe Canal+ (Cass. soc., 22 sept. 2021, n° 19-26.144) :

le mécanisme probatoire spécial de l’article L. 1134-1 du Code du travail n’écarte pas le 145 : la procédure prévue par l’article 145 du code de procédure civile ne peut être écartée en matière de discrimination au motif de l’existence d’un mécanisme probatoire spécifique. L’aménagement de la charge de la preuve au fond ne prive pas d’intérêt la demande de communication de pièces avant tout procès ;
l’office du juge est précisément cadré : il lui appartient, d’abord, de rechercher si la communication n’est pas nécessaire à l’exercice du droit à la preuve de la discrimination alléguée et proportionnée au but poursuivi, ensuite, si les éléments demandés sont de nature à porter atteinte à la vie personnelle d’autres salariés, de vérifier quelles mesures sont indispensables à l’exercice du droit à la preuve et proportionnées au but poursuivi, au besoin en cantonnant le périmètre de la production de pièces sollicitées.

Le juge ne peut donc pas se contenter d’apprécier la suffisance des pièces que l’employeur a bien voulu sélectionner et communiquer : c’est la légitimité de la mesure demandée par le salarié qui doit être examinée. Côté employeur, la parade se joue sur le terrain du cantonnement : panel limité, données strictement nécessaires à la comparaison, période circonscrite.

Le 145 face à une clause compromissoire

L’existence d’une convention d’arbitrage ne condamne pas le 145. L’article 1449 du Code de procédure civile dispose que « l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’État aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire ». Le même texte précise que la demande est portée devant le président du tribunal judiciaire ou de commerce, qui statue sur les mesures d’instruction dans les conditions prévues à l’article 145.

La fenêtre de tir est donc claire : tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, le président du tribunal étatique reste compétent pour ordonner une mesure in futurum. Une fois le tribunal arbitral constitué, la voie étatique se referme au profit de l’arbitre.

Peut-on utiliser le régime général de l’article 145 quand un régime spécial existe ?

Expertise 145 et expertise de gestion

Expertise de gestion ou 145 : laquelle choisir ?

Nos articles sur le 145

Le 145 est un écosystème complet — de la rédaction de la requête jusqu’au contentieux de la rétractation et du séquestre. Voici l’ensemble de nos articles sur le sujet.

Pour préparer et obtenir la mesure :

Pour exécuter la mesure et gérer ses suites :

Pour se défendre contre la mesure :

Pour situer le 145 dans son environnement procédural :

Questions fréquentes

Quelles sont les conditions de l’article 145 du CPC ?

Quatre conditions : agir avant tout procès au fond sur le même litige, justifier d’un motif légitime (litige potentiel crédible dont la solution peut dépendre de la mesure), solliciter des mesures légalement admissibles (circonscrites, proportionnées, nécessaires) et respecter les intérêts légitimes du requis (secret des affaires, vie privée). Sur requête s’ajoute la justification de la dérogation au contradictoire.

Faut-il prouver le bien-fondé de sa future action ?

Non. Le demandeur n’a pas à établir le bien-fondé de l’action en vue de laquelle la mesure est sollicitée (Cass. 2e civ., 4 nov. 2021, n° 21-14.023). Il doit seulement rendre crédibles ses suppositions et démontrer que le litige potentiel n’est pas manifestement voué à l’échec.

L’urgence est-elle une condition du 145 ?

Non. L’article 145 est un texte autonome : ni l’urgence ni l’absence de contestation sérieuse ne sont requises (Cass. 2e civ., 15 janv. 2009, n° 08-10.771).

Requête ou référé : comment choisir ?

Le référé est la voie de principe, contradictoire. La requête n’est admise que si les circonstances exigent que la mesure ne soit pas prise contradictoirement — typiquement le risque de destruction des preuves et la nécessité d’un effet de surprise, qu’il faut motiver concrètement dans la requête elle-même.

Peut-on faire un 145 alors qu’un procès est déjà en cours ?

Non, si l’instance au fond porte sur le même litige et a été introduite avant le dépôt de la requête. Dans ce cas, la mesure d’instruction doit être demandée au juge saisi du fond. Le référé en cours, lui, ne fait pas obstacle au 145.

Le secret des affaires bloque-t-il la mesure ?

Non. La mesure peut porter sur des documents couverts par le secret des affaires si elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée (Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-11.987). Le séquestre provisoire de l’article R. 153-1 du Code de commerce organise ensuite un tri contradictoire, pièce par pièce.

Et le secret médical ?

Il ne ferme pas la porte au 145 non plus, si la mesure est indispensable, proportionnée et assortie de garanties adéquates — mais le juge ne peut pas autoriser un huissier de justice à exécuter une mission portant atteinte au secret médical sans autorisation préalable du patient concerné (Cass. 2e civ., 21 mai 2026, n° 22-19.299).

Quel juge est territorialement compétent depuis 2025 ?

Depuis le 1er septembre 2025, l’article 145 le dit lui-même : au choix du demandeur, la juridiction susceptible de connaître du fond ou celle du lieu d’exécution de la mesure ; pour un immeuble, la juridiction du lieu de situation de l’immeuble est seule compétente.

Que peut faire la partie qui subit une mesure 145 ?

Saisir le juge qui a rendu l’ordonnance d’un référé-rétractation (sans délai légal, mais sans tarder), demander le cantonnement de la mesure, invoquer le secret des affaires dans le mois de la signification pour maintenir le séquestre, et contester la régularité de l’exécution — notamment le défaut de remise de la copie de la requête et de l’ordonnance à toute personne qui supporte l’exécution de la mesure.

Vous envisagez une mesure d’instruction in futurum ou vous venez d’en subir une ? Le calibrage de la requête — mots-clés, période, motivation de la dérogation au contradictoire — fait toute la différence entre des preuves exploitables et une ordonnance rétractée. Vous pouvez prendre rendez-vous pour en discuter.

Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.