Le fondement juridique de cette action se situe dans la Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
Article en cours de rédaction
Un contrat de sous-traitance
Il y a contrat de sous-traitance de marché au sens de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975 lorsqu’un entrepreneur « confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître d’ouvrage » (Loi 75-1334 art. 1).
Domaine : marché public vs marché privé
Pour les marchés passés par les entreprises publiques qui ne sont pas des acheteurs soumis au code de la commande publique, il faut mettre en oeuvre le “paiement direct” (non traité dans cet article).
Pour les marchés privés et certains marchés publics, il faut mettre en oeuvre “l’action directe” (objet de cet article).
La condition principale : l’agrément du sous-traitant (principal noeud de contentieux)
L’action directe en paiement n’est possible que si le maître de l’ouvrage a accepté le sous-traitant et agréé ses conditions de paiement (Cass. ch. mixte 13-3-1981 no 80-12.125 P : Bull. civ. no 3 ; Cass. 3e civ. 22-6-2011 no 10-18.573 FS-PB : RJDA 11/11 no 911).
L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage (Loi de 1975 art. 3).
Le maître d’ouvrage peut opposer au sous-traitant le défaut d’agrément pour faire échec à l’action directe du sous-traitant (Cass. ch. mixte 13-3-1981 : D. 1981.309 note Bénabent). Celui-ci ne peut pas alors obtenir paiement en invoquant l’enrichissement injustifié du maître d’ouvrage (Cass. civ. 9-12-1992 : RJDA 2/93 n° 94).
L’appréciation du défaut d’acceptation constitue une contestation sérieuse que le juge des référés ne peut pas trancher (Cass. com. 4-7-1989 : Bull. civ. IV p. 142).
Cependant, la jurisprudence apprécie avec souplesse cette condition puisque la réalité c’est que, hormis les grands chantiers avec les grands intervenants du BTP, aucune sous-traitant n’est agréé : c’est précisément le principe du recours à la sous-traitance, l’entrepreneur principal n’en parle jamais directement au client (maitre d’ouvrage).
La connaissance du sous-traitant ne signifie pas nécessaire l’accord sur ses conditions de paiement
L’action directe du sous–traitant ne peut être mise en œuvre qu’à condition pour ce dernier de justifier, de manière cumulative, d’une part, qu’il a été accepté par le maître d’ouvrage, d’autre part, que ce dernier a agréé ses conditions de paiement ; la simple connaissance par le maître de l’ouvrage de l’existence d’un sous–traitant ne suffit pas à caractériser son acceptation ni l’agrément des conditions de paiement du sous-traité ; cette acceptation et l’agrément ne peuvent résulter que d’actes manifestant sans équivoque l’accord du maître de l’ouvrage.
La Cour de cassation distingue bien (Cass. 3e civ. 1-4-1992 no 90-18.868 P : RJDA 5/92 no 455) :
- la connaissance par le maître d’ouvrage
- des conditions de paiement du sous-traitant de leur agrément
Le sous–traitant qui a été accepté par le maître de l’ouvrage mais qui ne prouve pas que ce dernier a aussi accepté ses conditions de paiement ne dispose pas d’une action directe contre ce dernier pour obtenir le paiement de ses prestations. CA Versailles 9-9-2021 no 20/00539, Sté Stanwick NV c/ Sté DXC Technology France.
Principe général
L’acceptation par le maître de l’ouvrage ne suppose pas un agrément exprès et peut être tacite (Civ. 3e, 18 juill. 1984, no 82-15.011 P). Cependant, l’acceptation tacite ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté du maître de l’ouvrage d’accepter le sous-traitant (Com. 14 juin 1988, no 86-18.010 P ; Com. 27 févr. 1990, no 88-16.907 P ; Civ. 3e, 30 oct. 1991, no 90-11.753 P : D. 1992. Somm. 114, obs. Bénabent ; Civ. 3e, 7 oct. 1998, no 96-20.514 P : D. Affaires 1998. 1902 ; RJDA 1998, no 1218 ; Civ. 3e, 3 mars 1999, no 97-14.715 P : D. 1999. IR 91 ; D. Affaires 1999. 755, obs. J. F. ; CCC 1999, no 89, obs. Leveneur ; Defrénois 1999. 1129, obs. Périnet-Marquet).
Absence d’acceptation tacite
La seule présence du sous-traitant sur le chantier, même au vu et au su du maître de l’ouvrage, ne peut constituer une preuve formelle de son acceptation (Versailles, 17 mars 1994 : Gaz. Pal. 1994. 2. Somm. 582 ; Versailles, 5 nov. 1999 : RDI 2000. 53, obs. Malinvaud et Boubli ; Orléans, 12 avr. 1995 : JCP 1996. IV. 1660 ; Paris, 29 sept. 1992 : D. 1993. IR 39 ; Civ. 3e, 11 janv. 1995, no 93-11.918 : RJDA 1995, no 281). La volonté d’accepter le sous-traitant ne saurait résulter de l’envoi par celui-ci au maître de l’ouvrage d’une copie de la mise en demeure qu’il avait adressée à l’entrepreneur principal (Civ. 3e, 8 nov. 2000, no 99-10.616 : RDI 2001. 57, obs. Périnet-Marquet ; RJDA 2001, no 159). De même, la seule mention du nom du représentant du sous-traitant sur le compte rendu de chantier ne suffit pas à reconnaître un agrément tacite (Colmar, 1er mars 2007 : JCP 2007. IV. 1704).
Acceptation tacite avérée
Le maître de l’ouvrage qui donne directement des ordres au sous-traitant, sans passer par l’intermédiaire de l’entrepreneur principal, a accepté sans équivoque ledit sous-traitant (Com. 29 avr. 1997, no 94-19.736 : D. 1998. 326, note Chenut ; RJDA 1997, no 1041 ; Versailles, 16 déc. 1994 : RDI 1995. 750, obs. Malinvaud et Boubli).
Dès lors que la signature du contrat de sous-traitance démontre que le maître de l’ouvrage a agréé le sous-traitant, même sans formalisation écrite, l’agrément peut être retenu. Cela vaut notamment si l’agrément a été imposé par l’entrepreneur principal dans une lettre comme condition préalable à la régularisation de la commande, et que l’établissement de tous les documents techniques et d’exécution, sous la direction et le contrôle du maître d’œuvre, démontre une acceptation implicite du sous-traitant dès le début du chantier (Versailles, 16 janv. 1997 : D. 1997. IR 88 ; D. Affaires 1997. 373 ; Com. 17 mars 1998, no 95-17.997 P : D. Affaires 1998. 841, obs. J. F. ; CCC 1998, no 88, obs. Leveneur ; RJDA 1998, no 859).
Limites de l’acceptation tacite
Le fait qu’un maître d’œuvre ait suivi et coordonné le chantier n’implique pas qu’il ait reçu mandat du maître de l’ouvrage pour accepter les sous-traitants et leurs conditions de paiement (Civ. 3e, 13 sept. 2005, no 01-17.221 P : RDI 2006. 473, obs. Périnet-Marquet ; JCP 2005. IV. 3174 ; CCC 2006, no 5, obs. Leveneur ; RJDA 2006, no 137 ; Administrer août-sept. 2007. 65, obs. Artz).
Les conditions d’ouverture de l’action directe
Le destinataire : le maitre de l’ouvrage exclusivement
Toute action directe contre l’entrepreneur principal est irrecevable (Civ. 3e, 12 juill. 1989, no 88-11.289).
Quel montant demander ?
Article 13 “L’action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l’ouvrage est effectivement bénéficiaire.
Les obligations du maître de l’ouvrage sont limitées à ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l’article précédent.“
La clause contractuelle excluant l’action directe est-elle valable ?
Non, il s’agit d’une réglementation d’ordre public à laquelle les parties ne peuvent pas déroger.
Article 15 “Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi.”
Effets de l’action directe
L’action directe vise à permettre au sous-traitant d’obtenir paiement de la part du débiteur de son débiteur. Elle lui confère une position bien plus avantageuse que celle que lui offrirait un privilège ou un droit de préférence. L’intéressé dispose, en effet, d’un droit qui échappe au concours des autres créanciers sur les sommes qui ont été bloquées à son profit.
Il n’est pas nécessaire que les sommes dues par le maître de l’ouvrage soient déjà exigibles ( Cass. 3e civ., 13 déc. 1983 : Bull. civ. III, n° 259 ).
Il n’est pas non plus nécessaire que les sommes dont le maître de l’ouvrage se trouve encore débiteur correspondent exactement aux travaux effectués par le sous-traitant demandeur. La Cour de cassation a d’ailleurs jugé qu’il n’y a pas de ventilation à effectuer entre les sommes encore dues au maître de l’ouvrage par l’entrepreneur principal et que le sous-traitant peut exercer son action directe sur ces sommes sans qu’il y ait à rechercher si ce reliquat correspond aux travaux effectués par le demandeur ou à d’autres travaux : l’ article 13, alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975 n’introduit en effet aucune distinction selon l’origine des prestations fournies au titre du marché principal, d’où résulte cette dette ( Cass. ch. mixte, 18 juin 1982 : JCP G 1982, II, 19858 , Sadon ; D. 1983, jurispr. p. 221, note A. Bénabent).
La Haute juridiction a également indiqué qu’il n’y a plus à faire de distinction avec les sous-traitants du deuxième degré ou plus ( Cass. 3e civ., 11 oct. 1983 : D. 1984, jurispr. p. 153, note A. Bénabent. – Cass. 3e civ., 29 mai 1991).
De ces différentes décisions, il résulte que tous les sous-traitants sont indifféremment admis à engager l’ action directe sur les sommes encore dues à l’entrepreneur et qu’en conséquence, les divers sous-traitants peuvent venir en concours en cas de pluralité d’actions, pour des sommes supérieures au reliquat dues par le maître de l’ouvrage.
Exceptions opposables : quelle défense pour le maitre de l’ouvrage ?
Selon la Cour de cassation, le maître de l’ouvrage a la faculté d’opposer au sous-traitant toutes les exceptions qu’il pourrait invoquer contre l’entrepreneur principal, telle que
- l’exception d’inexécution pour les travaux non encore effectués ( Cass. 3e civ., 3 juill. 1996, n° 94-20.858, Sté Logirep c/ Sté Charpente menuiserie bâtiments préfabriqués, préc. n° 63)
- ou la compensation avec des pénalités de retard ou des indemnités pour malfaçons ( Cass. 3e civ., 15 févr. et 8 mars 1983 : D. 1983, jurispr. p. 483, note A. Bénabent. – Cass. 3e civ., 2 oct. 1984 : Bull. civ. III, n° 158 ), à condition cependant, que la créance de pénalités ou d’indemnités soit liquide et exigible à la date de réception de la mise en demeure ( Cass. 3e civ., n° 94-22.085, 10 juill. 1996, Sté Les Terrasses du Lac c/ Sté ” L. 4P “, préc. n° 63).
- des exceptions ( Cass. 3e civ., 13 mai 1992 : Bull. civ. III, n° 149 ).
En revanche, le maître de l’ouvrage délégué ne peut opposer au sous-traitant délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec l’entrepreneur principal délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire ( Cass. 3e civ., 7 juin 2018, n° 17-15.981 : JurisData n° 2018-009699 ).
Limites de l’action directe
L’ action directe supporte une double limite.
La première est que le sous-traitant ne peut réclamer que son dû et donc pas davantage que sa créance correspondant “aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance” ( L. n° 75-1334, 31 déc. 1975, art. 13 ). L’ action directe ne porte que sur le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat et dont le maître de l’ouvrage bénéficie réellement ( L. n° 75-1334, 31 déc. 1975, art. 13, al. 1er ). En d’autres termes, la cause de la créance dont le sous-traitant revendique le paiement au maître de l’ouvrage doit résider dans les travaux effectués en définitive au profit de ce dernier ; ce qui exclut les travaux inachevés. Cette créance peut toutefois être payée, non seulement sur les sommes encore dues au titre des travaux sous-traités, mais encore sur toute somme dont le maître de l’ouvrage se trouve débiteur envers l’entrepreneur principal.
Le sous-traitant ne peut obtenir plus que l’entrepreneur principal parce qu’il agit en tant que titulaire de la créance de ce dernier. Par l’exercice de l’ action directe , il s’approprie cette créance avec ses qualités et ses vices.
Il s’ensuit que l’ action directe ne peut concerner une augmentation du prix du marché principal non répercutée sur le sous-traitant, ni des dommages-intérêts dus par l’entrepreneur principal à son sous-traitant. Sont donc écartés du bénéfice de l’ action directe , les travaux supplémentaires commandés en cours d’exécution ( Cass. 3e civ., 13 mai 1992 : Bull. civ. III, n° 149 ; D. 1994, somm. p. 151, obs. A. Bénabent).
Le sous-traitant ne peut toutefois mettre en oeuvre l’ action directe que si lors de l’envoi de la mise en demeure, le maître de l’ouvrage se trouve encore débiteur envers l’entrepreneur lui-même ( Cass. 3e civ., 3 juill. 1996, n° 94-20.858, Sté Logirep c/ Sté Charpente menuiserie bâtiments préfabriqués).
Cette exigence induit la seconde limite selon laquelle le sous-traitant ne peut obtenir du maître qu’un paiement à hauteur des sommes dont celui-ci est débiteur à l’égard de l’entrepreneur principal “à la date de la réception de la copie de la mise en demeure” ( L. n° 75-1334, 31 déc. 1975, art. 13, al. 2 ). Le maître de l’ouvrage qui ne pourrait plus après cette réception, payer l’entrepreneur principal, ne saurait être pénalisé pour les paiements effectués antérieurement, sauf éventuellement à faire jouer sa responsabilité civile si, connaissant l’existence de sous-traitants impayés et la situation difficile de l’entrepreneur, il avait réglé celui-ci avec une hâte anormale ( Cass. 3e civ., 5 juin 1996, n° 94-15.825, Sté CAP c/ Sté HLM de l’Essonne, préc. n° 46).
Les juges ont donc le devoir de rechercher si au moment précédemment indiqué et en vertu des clauses du marché principal, le maître demeure débiteur de l’entrepreneur. Dans l’affirmative, ils vont autoriser le maître à se prévaloir à l’encontre du sous-traitant l’exception de compensation qu’il aurait pu opposer à l’entrepreneur ( Cass. 3e civ., 10 juill. 1996, n° 94-22.085).
Conflits de l’action directe
Concours entre plusieurs sous-traitants
Conflit avec les créanciers nantis
Conflit avec un cessionnaire
Conflit avec un créancier subrogé ou un factor
Conflit entre le droit de la sous-traitance et le droit cambiaire
Comment mettre en oeuvre l’action directe de manière pratique ?
Etape par étape
Mettre en demeure de payer le maître de l’ouvrage
Adresser copie de cette mise en demeure au maître de l’ouvrage
Copie de la mise en demeure doit être adressée au maître de l’ouvrage (art. 12, al. 1er)
Cette formalité, est une condition de l’action directe (Versailles, 9 mars 1990, Gaz. Pal. 1990. Somm. 704). Elle est réputée acquise si le maître de l’ouvrage reconnaît avoir reçu copie de la mise en demeure et que le litige ne porte que sur la forme de la notification (Com. 9 juin 1999, no 97-19.274 , Bull. civ. III, no 134) ; mais la circonstance que le maître de l’ouvrage a eu connaissance de la mise en demeure par d’autres moyens ne suffit pas (Civ. 3e, 4 janv. 1996, RJDA 6/96, no 782). La notification de la copie de la mise en demeure ne constitue pas une sommation de payer (Civ. 3e, 29 mai 1991, JCP 1991. IV. 289) et ne fait pas courir les intérêts moratoires contre le maître de l’ouvrage. Une sommation de payer, distincte, doit donc lui être adressée (Civ. 3e, 17 oct. 1990, RDI 1991. 65 ) qui, elle, fait courir les intérêts (Com. 3 juin 1992, RDI 1992. 329 ).
Il est utile de rappeler dans ce courrier que le maître de l’ouvrage qui reçoit copie de la mise en demeure ne peut plus payer l’entrepreneur principal ; s’il le fait, il s’expose à un double paiement. Réciproquement, il ne pourrait payer le sous-traitant avant d’avoir reçu copie de la mise en demeure ; s’il le faisait néanmoins, le paiement serait inopposable à l’entrepreneur principal (Civ. 3e, 13 déc. 1995, RJDA 3/96, no 346).
Attendre un mois après la mise en demeure (quel point de départ ?)
Assigner en paiement le maitre de l’ouvrage
Le cas de la procédure collective de l’entrepreneur principal
Cass. 3e civ., 13 juill. 2023, n° 21-23.747, FS-B
À défaut de mise en demeure préalable à la liquidation judiciaire de l’entrepreneur principal, le sous-traitant est tenu de déclarer sa créance au passif de cette liquidation pour exercer l’ action directe contre le maître de l’ouvrage, prévue à l’article 12 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, cette déclaration de créance valant mise en demeure.
Ainsi en a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 13 juillet 2023.
Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage. Cette action directe subsiste même si l’entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites (L. n° 75-1334, 31 déc. 1975, art. 12, al. 1 et 3).
Il a déjà été jugé par la Cour de cassation que lorsque l’entrepreneur principal a été mis en liquidation judiciaire, le sous-traitant est tenu, pour exercer l’ action directe contre le maître de l’ouvrage, d’adresser à celui-ci une copie de sa production au passif de l’entrepreneur principal, cette production tenant lieu de mise en demeure ( Cass. com., 12 mai 1992, n° 89-17.908 : JurisData n° 1992-001040 . – Cass. com., 9 mai 1995, n° 93-10.568 : JurisData n° 1995-001032).
En l’espèce, pour condamner le maître de l’ouvrage à payer une certaine somme au sous-traitant ayant agi directement contre lui, l’arrêt d’appel retient que ce dernier démontre avoir adressé à l’entrepreneur principal, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une mise en demeure de payer le solde du marché, la mise en liquidation judiciaire antérieure de l’entrepreneur principal étant indifférente.
En statuant ainsi, alors que faute de mise en demeure préalable à la liquidation judiciaire, seule la déclaration de créance vaut mise en demeure de l’entrepreneur principal, la cour d’appel a violé l’article 12, alinéas 1 et 3, de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975.
Questions fréquentes
Questions
Qu’est-ce que la sous-traitance directe ?
Quand utiliser l’action directe ?
C’est quoi le paiement direct sous-traitant ?
Quelle est la différence entre l’action oblique et l’action directe ?
