Les sanctions des fautes de gestion du dirigeant

La direction d’une société n’est pas une sinécure.

Le dirigeant doit

  1. à la fois prendre des risques, s’il espère atteindre les résultats fixés, 
  2. et demeurer prudent, s’il ne veut pas que des fautes lui soient par la suite reprochées.

Aussi, le dirigeant le plus consciencieux peut toujours faillir. Il pourra alors être sanctionné, s’il a violé la loi, les règlements, les statuts, ou commis des fautes de gestion. Ces dernières, en apparence moins graves que les premières, ne supposent aucunement, pour être retenues, qu’une norme n’ait pas été respectée par le dirigeant, elles ne supposent pas davantage l’existence de manœuvres frauduleuses ou d’une intention dolosive. Elles ne sont que des manquements à la bonne gestion. Le dirigeant aura, par exemple, pris des risques excessifs ; on pense au dirigeant qui poursuit une activité déficitaire en étant persuadé que la réussite est à portée de main, mais sans jamais l’atteindre. Elles peuvent également être le résultat d’une négligence, d’un désintérêt régulier, voire passager, du dirigeant, ou simplement d’une inaction dont la cause peut résider dans la surcharge de travail.

Dépassé, même l’espace d’un instant, le dirigeant commettra des fautes. Or elles peuvent avoir des conséquences graves.

Préjudiciable à la société, aux associés ou encore aux tiers, ce comportement ne peut demeurer impuni. Mais il faut se garder d’un excès de sanctions, car la sanction systématique serait contre-productive. La faute ne peut être supprimée, elle est inhérente à l’activité de direction, et demeure un risque de la gestion par l’homme.

Le droit des sociétés semble sur ce point avoir trouvé un équilibre qui repose à la fois sur la situation sociale et sur la gravité de la faute :

  1. Le dirigeant de la société in bonis pourra être sanctionné, mais les sanctions ne pèseront que rarement sur lui, in fine.
  2. En revanche, lorsque la société est en difficulté, la sanction sera plus fréquente, sa fonction prophylactique est évidente. Toutefois, le législateur n’occulte pas la réalité, les fautes de gestion ne doivent pas toutes conduire à une sanction.

Les sanctions dans la société in bonis

Le dirigeant de la société in bonis encourt, lorsqu’il commet des fautes de gestion, à la fois des sanctions au sein de la société et des sanctions supposant l’intervention du juge.

Les sanctions sociétaires

La révocation

La première sanction qu’encourt le dirigeant, à la suite d’une faute de gestion, est sa révocation. Qu’il soit révocable ad nutum ou pour juste motif, les associés pourront choisir de le révoquer en invoquant la faute (CA Agen 9-11-1989 : Bull. Joly 1990 p. 198), mais également la perte de confiance qui en résulte (A. Albarian, La révocation des mandataires sociaux pour perte de confiance : RTD com. 2012 p. 1). Cette sanctionpolitique, a pour mérite la célérité et la simplicité. Néanmoins, il n’est pas impossible, en fonction de la configuration de la société, que l’intervention du juge soit nécessaire (pour une demande de révocation judiciaire pour faute grave de gestion, CA Paris 29-11-2016 no 16/06010 : RJDA 3/17 no 190).

À cette sanction politique peuvent s’ajouter des conséquences financières néfastes pour le dirigeant. Deux cas peuvent être distingués.

En premier lieu, il est possible que le dirigeant soit privé d’une partie de sa rémunération. Lorsque la diminution porte sur la part fixe, elle doit être décidée par l’organe compétent et ne peut concerner que l’avenir, et donc l’hypothèse où le dirigeant n’aurait pas été révoqué. Également, il est possible que les compléments de rémunération liés aux résultats sociaux intègrent dans leur modalité de calcul la faute de gestion. Partant, le dirigeant ayant commis une telle faute pourra constater une baisse de la part variable de sa rémunération, ou encore la disparition des rémunérations différées, comme les primes de départ (J. Mestre, D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami, Lamy Sociétés commerciales 2022 no 735). Celles-ci peuvent prendre en compte, dans leur mode de calcul ou leurs conditions de versement, l’absence de faute dans l’exécution du mandat. Selon la gravité ou la récurrence des fautes, la prime pourrait dès lors être réduite ou supprimée.

En second lieu, le dirigeant peut, en raison d’une clause de bad leaver contenue dans un pacte extrastatutaire auquel il serait partie, devoir céder ses titres à un prix minoré. Ces clauses peuvent faire dépendre d’un événement à la fois le départ de l’actionnaire et le prix auquel ses droits sociaux seront rachetés. La faute du dirigeant peut être l’un de ces événements (J. Heinich, L’acte de bonne gestion : Mélanges A. Couret, Dalloz-Francis Lefebvre 2020 p. 371). Les pertes financières pour le dirigeant risquent en conséquence d’être importantes, ce qui explique en partie l’ampleur du contentieux en matière de révocation.

Révocation abusive du dirigeant

Licenciement ?

Enfin, les fautes de gestion du dirigeant ne pourront en principe pas être invoquées comme motif de licenciement dans l’hypothèse où il disposerait également d’un contrat de travail, que ce contrat ait été suspendu durant son mandat ou qu’il ait pu cumuler les deux statuts (Cass. soc. 9-6-1999 no 97-42.033 D : RJDA 10/99 no 1080). Un licenciement fondé sur le seul motif de la révocation du mandat ou des fautes commises en tant que dirigeant serait considéré comme sans cause réelle et sérieuse (CA Paris 27-2-1992 : RJDA 8-9/92 no 828).

De la même manière, le dirigeant également salarié qui commettrait une faute dans son activité de salarié, entraînant son licenciement, ne peut être révoqué pour cette même faute (CA Reims 23-4-1979 : JCP G 1980 II no 19410 note Y. Guyon).

Cependant, il n’est pas exclu que les fautes commises dans la gestion ou dans l’activité salariée rendent le maintien dans la société difficile. Ainsi est-il fréquent, lorsque le salarié est licencié pour faute, qu’il soit par la suite révoqué de son mandat en raison d’une perte de confiance ou encore d’une réorganisation de la société. De même, lorsque le mandat est révoqué, une rupture conventionnelle du contrat de travail ou un licenciement suivi d’une transaction comportant une indemnité pourront être envisagés (G. Auzero et N. Ferrier : Rép. travail Dalloz vo Cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social no 118 ; Cass. com. 26-2-2002 no 98-22.753 F-D : Bull. Joly 2002 p. 698 obs. G. Auzero).

Les sanctions judiciaires

En sus des sanctions sociétaires, les fautes de gestion peuvent entraîner des sanctions judiciaires.

L’injonction sous astreinte

La première d’entre elles, l’injonction sous astreinte, permet de demander en justice l’exécution de ses obligations par le dirigeant. Néanmoins, si le « droit des injonctions devient peu à peu un élément du droit commun des sanctions du droit des sociétés » (P. Le Cannu, L’étrange ballet des sanctions en 2004 : Le droit des sociétés pour 2005, Dalloz 2005 p. 41 s. spéc. p. 46), son domaine demeure cantonné aux manquements aux obligations légales ou réglementaires. Ainsi peut-on notamment demander le prononcé d’une telle injonction afin d’obtenir la production ou la transmission de documents comme le prévoit l’article L 238-1 du Code de commerce. En présence de simples fautes de gestion sans manquement aux obligations légales, cette sanction ne peut donc pas être mobilisée.

La responsabilité du dirigeant

Demeure en revanche la possibilité d’engager la responsabilité du dirigeant. Celle-ci peut être de trois ordres : civile, pénale et fiscale.

La responsabilité pénale du dirigeant

Sur le plan pénal, la condamnation du dirigeant suppose davantage que des fautes de gestion. Des infractions à la réglementation générale et spécifique des entreprises – droit du travail, droit de la protection sociale, droit de l’environnement, droit de la consommation, etc. – ou encore des délits doivent être identifiés.

La responsabilité fiscale du dirigeant

De même, en matière fiscale, le mécanisme de la solidarité fiscale, prévu à l’article L 267 du Livre des procédures fiscales, comme l’obligation pour le dirigeant d’acquitter les amendes pénales de l’article 1745 du Code général des impôts, nécessite que le dirigeant se soit rendu coupable de manœuvres frauduleuses, ou d’inobservations graves et répétées des obligations fiscales. Les fautes de gestion sont dès lors insuffisantes pour mettre en œuvre la responsabilité fiscale du dirigeant, sa garantie en paiement (J.-P. Le Gall et G. Blanluet, La responsabilité fiscales des dirigeants d’entreprises : Rev. sociétés 1992 p. 669), ou sa responsabilité pénale.

La responsabilité civile du dirigeant

Seule la responsabilité civile du dirigeant peut être engagée pour des manquements à la seule « bonne gestion », sans qu’il soit nécessaire que s’y ajoute une violation des statuts ou de la loi.

La société, ses associés et les tiers peuvent ainsi agir en responsabilité contre le dirigeant de droit, mais aussi de fait, afin d’obtenir réparation des préjudices subis. Cette action, visée par les textes en matière de faute de gestion expressément pour la société civile (C. civ. art. 1850), la SARL (C. com. art. L 223-22) et la SA (C. com. art. L 225-251), peut être généralisée à l’ensemble des dirigeants sociaux. Il est en outre intéressant de noter que la responsabilité civile n’a pas uniquement une fonction « indemnisatrice ». Une dimension « sanctionnatrice » est présente, en droit des sociétés, en raison du maintien de l’exigence d’une faute comme le démontre M. Savatier dans sa thèse (L.-M. Savatier, Les sanctions en droit des sociétés : thèse 2021 nos 321 s.). Pourtant, la sanction ne pèsera que rarement sur le dirigeant.

Alors même qu’il est l’auteur de la faute de gestion, il ne sera tenu personnellement à l’égard des tiers qu’à condition que la faute soit détachable de ses fonctions, c’est-à-dire qu’elle soit intentionnelle et d’une particulière gravité (Cass. com. 20-5-2003 no 99-17.092 FS-PBI).

L’AMF n’exige pas l’existence d’une faute détachable. Mais sa compétence ne s’étend pas aux fautes de gestion, seulement aux violations graves du droit des sociétés, « aux règlements européens, lois, règlements ou règles professionnelles approuvées par l’Autorité́ des marchés financiers » (C. mon. fin. art. L. 621-13-9).

Commet par exemple une faute détachable le dirigeant engageant des recours en justice nombreux et étrangers à l’objet social et à l’intérêt social (Cass. com. 10-11-2015 no 14-18.092 F-D : RJDA 2/16 no 125). Partant, seules certaines fautes de gestion conduiront à la sanction directe du dirigeant lorsque l’action est engagée par un tiers. Les autres conduiront uniquement à l’engagement de la responsabilité de la société. Cette immunité partielle ne bénéficie toutefois qu’au dirigeant de droit d’une société dotée de la personnalité juridique. Ainsi, le dirigeant de fait ne semble pas en bénéficier (J. Heinich et L. Watrin, Le dirigeant de fait : J.-Cl. Sociétés fasc. 45-20 no 43) et le dirigeant d’une société en participation en est exclu.

En outre, lorsque le dirigeant aura bénéficié de cette immunité, mais que le préjudice causé par les fautes de gestion atteindra la société directement, une action contre le dirigeant pourra être introduite par la société. L’existence d’une faute détachable n’est alors pas exigée. Toute faute de gestion permettra d’engager la responsabilité du dirigeant en interne.

Mais encore faut-il que l’action soit engagée. En pratique, si le dirigeant est maintenu dans ses fonctions, l’action en réparation du dommage subi par la société a peu de chances d’être introduite par la société, les dirigeants étant peu enclins à se poursuivre eux-mêmes.

Il faut alors compter sur la bonne volonté d’un associé, en général minoritaire, agissant ut singuli, en réparation du préjudice social. Cette action, parce qu’elle suppose l’intervention d’un associé qui supportera seul les frais de procédure, a peu de chances d’être engagée. Reste alors la possibilité pour l’associé d’agir à des fins personnelles, en réparation du préjudice qu’il subit. De nouveau, la rareté des actions sera la règle, cette fois non en raison du coût de l’action, mais de ses faibles chances de succès, les juges exigeant que le préjudice de l’associé ne soit pas le corollaire du préjudice social (Cass. 3e civ. 12-5-2021 no 19-13.942 FS-P : Dr. sociétés 2021 comm. 101 obs. R. Mortier, Bull. Joly 2021 p. 30 note B. Saintourens, D. 2021 p. 1992 note N. Jullian, RJDA 2/22 no 81).

En somme, il semble que, sur le plan civil, si le dirigeant encourt l’engagement de sa responsabilité, celle-ci nécessitera généralement sa révocation préalable (Cass. com. 27-5-2021 no 19-17.568 F-D : Bull. Joly 2022 p. 32 note S. Tisseyre, RJDA 8-9/21 no 570, à propos d’une action ut singuli exercée par un cogérant associé).

Pourrait-il alors échapper à l’engagement de sa responsabilité par la société et les associés en invoquant l’approbation par les associés de sa gestion ou une clause des statuts le déchargeant de sa responsabilité ?

Cette question trouve une réponse à l’article 1843-5 du Code civil. Une double interdiction y est prévue. D’une part, est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l’exercice de l’action sociale à l’avis ou l’autorisation de l’assemblée ou comportant une renonciation à l’exercice de cette action. D’autre part, il est prévu qu’aucune décision de l’assemblée ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les dirigeants pour les fautes commises dans l’accomplissement de leur mandat. Le dirigeant ne peut donc espérer obtenir l’absolution de ses fautes par un quitus, ou échapper à une action grâce à une clause statutaire.

Reste néanmoins en suspens la question de savoir si le fait d’avoir voté le quitus peut faire obstacle à l’action individuelle d’un associé. Sur ce point, si on peut estimer que l’associé qui a voté le quitus ne peut plus agir en vertu du principe de bonne foi, il nous semble au contraire que, l’article 1843-5 du Code civil ne distinguant pas entre action sociale et action individuelle à l’alinéa où est envisagé le quitus, il n’y a pas lieu de le faire (Cass. 3e civ. 27-5-2021 no 19-16.716 FS-P : Dr. sociétés 2021 comm. no 102 note N. Jullian, RJDA 8-9/21 no 571). Le quitus n’aurait donc jamais effet libératoire que ce soit en matière d’action sociale ou en matière d’action individuelle. Il pourrait seulement inviter à limiter la responsabilité du dirigeant à l’égard d’un associé pour son préjudice individuel.

En revanche, le dirigeant pourrait échapper à l’engagement de sa responsabilité s’il démontre que sa faute de gestion résulte de l’exécution d’une décision prise en assemblée générale (Cass. 3e civ. 2-10-2001 no 00-12.347 F-D : Bull. Joly 2002 p. 265 note F.-X. Lucas).

Enfin, quand bien même il serait condamné sur le plan civil, le dirigeant pourrait, in fine, ne pas en supporter la charge financière, les fautes de gestion étant assurables. Une garantie « responsabilité des dirigeants » est en effet généralement souscrite par la société pour le compte de son dirigeant (C. Ruellan, Essai sur les conditions d’assurabilité des fautes commises par les mandataires et dirigeants sociaux : Mélanges Merle D. 2013 p. 617) ; le versement des primes d’assurance est alors traité comme un supplément de rémunération. Parmi les risques qui sont généralement pris en compte dans ce type d’assurance, on retrouve les manquements aux obligations légales, réglementaires ou statutaires ainsi que les fautes de gestion.

Seule l’existence de fautes intentionnelles ou dolosives du dirigeant conduirait alors à ce qu’il ait à supporter personnellement la condamnation (A. Constantin, De quelques aspects de l’assurance de responsabilité civile des dirigeants sociaux : RJDA 7/03 p. 595).

Les sanctions dans la société en difficulté

Lorsque la société rencontre des difficultés financières, les dirigeants encourent non seulement des sanctions patrimoniales, mais également des sanctions professionnelles et pénales. Néanmoins, la condamnation à ces deux derniers types de sanctions suppose davantage que de simples fautes de gestion.

Les sanctions pénales

Sur le plan pénal, par exemple, le délit de banqueroute nécessite la fraude, la dissimulation d’actifs ou encore la tenue d’une comptabilité fictive (C. com. art. L 654-2 ; H. Matsopoulou, Banqueroute et autres infractions : J.-Cl. Pénal des affaires fasc. 10).

De même, si le dirigeant peut subir des sanctions professionnelles, telles que la faillite personnelle (C. com. art. L 653-5 ; H. Matsopoulou, précité) ou l’interdiction de diriger ou contrôler une entreprise ou une personne morale (C. com. art. L 653-8 ; H. Matsopoulou, Réflexions sur la faillite personnelle et l’interdiction de gérer : D. 2007 p. 104), elles ne seront pas encourues en présence de fautes de gestion. En revanche, le dirigeant qui, par ses fautes de gestion, aura causé une insuffisance d’actif peut voir sa responsabilité engagée (C. com. art. L 651-2).

Les sanctions financières

Action en insuffisance d’actif et comblement de passif, ou comment faire payer le dirigeant personnellement

Conclusion

La recherche d’un équilibre entre impunité et excès de sanction semble ainsi avoir conduit à davantage de sévérité lorsque la société est en difficulté, tout en tenant compte de l’impossibilité pour un dirigeant d’être irréprochable. Les fautes de gestion les moins graves ne conduiront ainsi pas à sa condamnation, si bien qu’un juste équilibre semble avoir été trouvé par le législateur entre sanction de celui qui commet une faute et protection de celui qui prend des risques. De plus, le danger reste relatif pour le dirigeant, car il est fréquent que la responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant fasse partie des risques compris dans l’assurance de responsabilité des mandataires (CA Paris 29-10-2020 no 19/23022).

En conclusion, l’examen des sanctions encourues par le dirigeant d’une société révèle que, si la faute de gestion peut conduire à des sanctions, le dirigeant demeure néanmoins protégé. Un équilibre favorable au dirigeant a donc été trouvé entre les risques d’une impunité et ceux d’un excès de sanction.

Mais une sanction d’un nouveau genre, le « name and shame » , pourrait être en passe de bouleverser cet équilibre. Issue de la sphère publique, cette sanction pourrait s’appliquer en matière de faute de gestion tant on constate ces dernières années un glissement de la dénonciation numérique des sanctions vers la dénonciation des seuls manquements (J. Jombart, La sanction numérique du « name and shame » en droit des affaires : Dalloz actu du 4-2-2022) quand bien même ils ne seraient pas juridiquement sanctionnés ou sanctionnables. Des fautes de gestion, des pratiques peu vertueuses ou encore des manquements à des règles de soft law peuvent conduire des dirigeants au pilori médiatique (sur les dérives potentielles du « name and shame », voir J. Bombadier, Le « name and shame » ou la nouvelle épée de Damoclès des entreprises : Option finance no 1488, 3-12-2018) et contraindre les sociétés à davantage de sévérité à leur égard.

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