Isoler par l’extérieur en empiétant chez le voisin : légal ? La servitude d’isolation thermique 

Pour encourager l’isolation thermique des bâtiments par l’extérieur, la loi Climat (loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, art. 172) crée un droit de surplomb du fonds voisin et une servitude de tour d’échelle au bénéfice du propriétaire qui y procède pour la mise en place des installations nécessaires aux travaux.

Ces nouveaux droits permettent désormais aux propriétaires qui installent une isolation thermique par l’extérieur de déborder sur les propriétés voisines. Le voisin ne peut en théorie pas s’y opposer.

L’esprit de la loi est de faciliter la rénovation énergétique — dans un contexte où le diagnostic de performance énergétique est devenu un enjeu central pour les propriétaires et les acquéreurs. Le contentieux se portera surtout sur le montant de l’indemnisation.

Dans quelle situation ?

Cette situation se pose exclusivement quand la mitoyenneté n’est pas intégrale et qu’il existe un mur pignon, c’est-à-dire un mur en limite séparative d’une personne qui n’est pas accolé de manière mitoyenne à un mur voisin.

L’empiètement illicite en droit commun : pourquoi la loi était nécessaire

Avant d’examiner le dispositif légal, il faut comprendre pourquoi il a été nécessaire de créer un texte spécial. En droit commun, la situation d’un propriétaire dont l’isolant déborde chez le voisin est celle d’un empiètement illicite, avec toutes les conséquences qui s’attachent à cette qualification.

L’article 544 du Code civil définit le droit de propriété comme le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue. L’article 545 du même code dispose que nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour cause d’utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité. Sur ce fondement, la jurisprudence de la Cour de cassation est constante : tout empiètement — même de quelques centimètres, même de nature aérienne — constitue une atteinte au droit de propriété qui autorise le propriétaire lésé à en obtenir la démolition. L’abus de droit ne peut être opposé au propriétaire qui demande la suppression de l’empiètement, et la disproportion entre le préjudice et le coût de la démolition est indifférente (Civ. 3e, 1er avr. 2009, n° 08-11.079).

La bonne foi du constructeur est également sans incidence : la démolition est due même si celui qui a empiété croyait construire sur son propre fonds. L’atteinte à la propriété constitue un dommage en elle-même, indépendamment de tout préjudice matériel ou moral distinct.

L’article 555 du Code civil, qui organise le régime de l’accession immobilière en cas de construction sur le terrain d’autrui par un tiers, n’est pas applicable lorsqu’un propriétaire n’empiète que partiellement sur le fonds voisin : c’est l’article 545 qui fonde alors la démolition.

Sans la loi Climat, toute isolation par l’extérieur dont l’isolant dépasserait la ligne séparative serait donc un empiètement illicite exposant son auteur à une action en démolition. L’accord du voisin — et lui seul — permettait d’y remédier, soit par une servitude conventionnelle de surplomb, soit par une cession du volume concerné.

Et si les travaux ont commencé sans notification ? Si votre voisin a engagé une ITE surplombant votre propriété sans respecter la procédure de l’article L. 113-5-1 du CCH — absence de notification préalable, non-respect des 35 cm ou des 2 m de hauteur, absence d’acte authentique publié — vous restez dans le champ de l’empiètement illicite de droit commun. Vous pouvez alors agir en démolition sur le fondement des articles 544 et 545 du Code civil, sans avoir à justifier d’un préjudice particulier. La bonne foi du constructeur ou l’objectif de rénovation énergétique poursuivi sont inopérants pour s’opposer à cette demande.

Le droit de surplomb

La loi Climat crée un droit de surplomb au bénéfice du propriétaire d’un bâtiment existant qui procède à son isolation thermique par l’extérieur sous certaines conditions de fond (CCH, art. L. 113-5-1, I, al. 1) :

1. aucune autre solution technique ne permet d’atteindre un niveau d’efficacité énergétique équivalent, ou cette autre solution est excessivement complexe ou onéreuse ;
2. le surplomb doit être au maximum de 35 cm ;
3. l’ouvrage d’isolation doit débuter à 2 m au moins au-dessus du pied du mur, du pied de l’héberge ou du sol, sauf accord des propriétaires des deux fonds sur une hauteur inférieure.

Point à ne pas confondre : le droit de surplomb est expressément réservé aux travaux d’isolation thermique par l’extérieur. Il ne s’applique pas au simple ravalement de façade. Un propriétaire qui fait ravaler son immeuble sans y intégrer une ITE ne peut pas invoquer l’article L. 113-5-1 du CCH pour s’autoriser à empiéter chez son voisin — la démolition reste alors la sanction de tout débord, aussi minime soit-il.

Le propriétaire du fonds à isoler doit indemniser préalablement celui du fonds surplombé (CCH, art. L. 113-5-1, I, al. 2).

La destruction du bâtiment isolé entraîne l’extinction du droit de surplomb (CCH, art. L. 113-5-1, I, al. 3).

Les modalités de mise en œuvre du droit de surplomb doivent être constatées par acte authentique ou par décision de justice, publié pour l’information des tiers au fichier immobilier (CCH, art. L. 113-5-1, I, al. 4).

Le droit de surplomb a été institué par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, dite loi « Climat et résilience ». Entré en vigueur le 25 juin 2022, le décret n° 2022-926 du 23 juin 2022 relatif au droit de surplomb pour l’isolation thermique par l’extérieur d’un bâtiment en permet la mise en œuvre, avec la création des articles R. 113-19 à R. 113-24 du Code de la construction et de l’habitation.

La servitude de tour d’échelle

La tour d’échelle, c’est la possibilité d’accéder au fonds voisin pour pouvoir faire les travaux.

Pour la réalisation des travaux, le propriétaire du bâtiment à isoler a le droit d’accéder temporairement à l’immeuble voisin pour mettre en place les installations provisoires strictement nécessaires à la réalisation des travaux. Il doit alors indemniser le propriétaire de l’immeuble voisin. Les conditions de mise en œuvre de cette servitude de tour d’échelle doivent être définies conventionnellement (CCH, art. L. 113-5-1, II).

Pour aller plus loin : Servitude de tour d’échelle ou comment passer chez le voisin pour ses travaux

La nature juridique du droit de surplomb

La question de la nature juridique du droit de surplomb est débattue. Le terme de « servitude » a d’abord figuré dans les amendements parlementaires successifs, puis a totalement disparu du texte définitif — sans que l’on sache si cette évolution rédactionnelle était délibérée ou le fruit d’une rédaction précipitée.

Le droit d’accès temporaire (tour d’échelle) est incontestablement une servitude légale. La servitude de tour d’échelle, connue de l’Ancien droit mais non reprise dans le Code civil, avait jusqu’ici donné lieu à un contentieux fondé sur l’abus de droit. La Cour de cassation, dans un arrêt du 15 février 2012 remarqué, l’avait fondée sur un principe de nécessité. La loi Climat lui confère désormais une existence légale dans ce contexte précis — mais uniquement comme accessoire du droit de surplomb, non comme droit autonome.

Le droit de surplomb lui-même est plus complexe à qualifier. Le principe en droit positif — auquel la Cour de cassation est attachée — est que l’empiètement sur la propriété d’autrui doit être démoli en toute hypothèse, sans que l’on puisse opposer ni l’abus de droit ni la proportionnalité (Civ. 3e, 1er avr. 2009, n° 08-11.079). Or, l’ITE induit par nature un empiètement aérien. Comment une servitude pourrait-elle donc l’autoriser, alors que la Cour de cassation a jugé qu’une servitude « ne peut être constituée par un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds toute jouissance de sa propriété » (Civ. 3e, 24 mai 2000, n° 97-22.255) et qu’elle « ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui » (Civ. 3e, 27 juin 2001, n° 98-15.216) ?

Cette incompatibilité a été progressivement assouplie par la jurisprudence. La Cour de cassation a reconnu l’acquisition par prescription d’une servitude de surplomb (Civ. 3e, 12 mars 2008, n° 07-10.164), puis semble avoir admis, dans un arrêt du 1er juillet 2014 portant précisément sur une isolation thermique empiétant sur le fonds voisin, la possibilité d’une servitude conventionnelle de surplomb malgré l’empiètement réalisé (Civ. 3e, 1er juill. 2014, n° 13-18.506). La doctrine admet en outre que l’incompatibilité ne joue pas lorsque l’empiètement ne concerne qu’une partie très limitée de l’espace et ne prive pas le fonds servant de ses utilités essentielles — ce qui est précisément le cas d’une bande de 35 cm d’épaisseur à 2 m de hauteur.

Le texte confirme d’ailleurs que le propriétaire du fonds surplombé conserve son droit de construire en limite séparative, qui est l’une des utilités les plus importantes de son droit de propriété. La qualification de servitude légale paraît donc défendable et majoritairement retenue (RDI 2023, p. 48). Le droit suisse consacre d’ailleurs expressément cette qualification : l’article 674 de son code civil dispose que les constructions empiétant sur le fonds voisin peuvent rester partie intégrante de l’autre fonds lorsque le propriétaire est au bénéfice d’un droit réel inscrit comme servitude au registre foncier.

Conséquence pratique : rien n’empêche les parties de constituer, en dehors du dispositif légal, une servitude conventionnelle de surplomb ou de procéder à une cession de volumes — certains notaires le faisaient déjà avant la loi Climat, notamment sous condition résolutoire calquée sur le mécanisme du IV du texte. Le cadre légal présente néanmoins un avantage fiscal déterminant exposé ci-après.

Sur le chiffre de 35 cm : le projet initial prévoyait 50 cm. Ce seuil a été abaissé à 35 cm au cours des débats parlementaires, car il constitue techniquement un maximum pour atteindre le niveau BBC (bâtiment à basse consommation), la moyenne des solutions courantes se situant entre 14 et 25 cm.

Comment s’opposer ?

Avant tout travaux, le propriétaire du bâtiment à isoler doit respecter une procédure d’information : il notifie au propriétaire voisin son intention de réaliser un ouvrage d’isolation en surplomb et la nécessité d’accéder à son fonds pour ce faire. Cette notification — dont le contenu détaillé est décrit dans la section procédurale ci-après — constitue le point de départ du délai pendant lequel le voisin peut réagir.

Le voisin dispose alors de 6 mois pour manifester son opposition, à condition qu’elle soit fondée sur un motif sérieux et légitime tenant à l’usage présent ou futur de sa propriété ou au non-respect des conditions de fond — en justifiant par exemple d’un projet de surélévation, ou en contestant l’épaisseur déclarée, la hauteur minimale, ou l’existence d’une solution technique équivalente moins coûteuse ou complexe. Durant ce même délai, le voisin peut également s’opposer au droit d’accès à sa propriété pour la mise en place des installations provisoires si la destination, la consistance ou la jouissance de son fonds en seraient affectées de manière durable ou excessive.

Ces deux oppositions — celle portant sur le droit de surplomb et celle portant sur le droit d’accès — peuvent être exercées séparément l’une de l’autre (CCH, art. R. 113-21). L’opposition comme la demande de fixation d’indemnité relèvent de la compétence exclusive du président du tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble à surplomber, qui statue selon la procédure accélérée au fond.

À l’expiration du délai de 6 mois sans saisine du juge, le propriétaire du fonds voisin est réputé avoir accepté la demande. Il perd définitivement la faculté de s’opposer sur le fond — il ne peut plus ensuite contester la réalisation des travaux au titre des conditions de fond non respectées. En pratique toutefois, l’exigence de signature de la convention (R. 113-23) tempère cette acceptation implicite, comme exposé plus bas.

Quelle indemnisation ?

Le propriétaire du fonds voisin peut saisir le juge, toujours durant ce délai, pour fixer le montant de l’indemnité préalable pour l’exercice de ces droits (CCH, art. L. 113-5-1, III). Le texte n’offre ni barème ni règle de calcul, ce que le décret de 2022 n’a pas corrigé.

Certains praticiens admettent que les parties peuvent conclure la convention à titre gratuit, la loi n’imposant pas un quantum minimum. Cette position mérite d’être signalée avec prudence : le texte de l’article L. 113-5-1 (I et II) dispose que « une indemnité préalable est due » — formulation impérative qui ne laisse guère de place à une renonciation unilatérale de plein droit. Il est plus sûr de considérer que la gratuité est possible uniquement par accord amiable exprès des deux parties dans l’acte lui-même, et non comme une position par défaut. La question reste à ce jour non tranchée par la jurisprudence.

En l’absence d’accord, deux méthodes de calcul circulent dans la pratique. L’UNPI propose, par analogie avec l’indemnité due en matière de servitude de passage pour enclave, une indemnité équivalente à environ 50 % de la valeur vénale du terrain d’assiette de la servitude. Cette méthode, calquée sur les servitudes conventionnelles à titre onéreux, semble surévaluer le préjudice réel causé par un surplomb aérien de 35 cm à 2 m de hauteur. Le Tribunal judiciaire de Paris a d’ailleurs retenu une approche beaucoup plus modeste.

Une première décision du Tribunal judiciaire de Paris, rendue en procédure accélérée au fond à la demande d’un syndicat des copropriétaires, permet de fixer les premiers repères quantitatifs. Le tribunal a autorisé les travaux d’ITE surplombant la propriété voisine et fixé l’indemnité globale à 8 250 € (droits de surplomb et d’accès temporaire sans emprise au sol confondus), en validant la proposition chiffrée figurait dans la notification préalable. Le juge a expressément relevé que « l’octroi du droit de surplomb se révèle faiblement monétisable », dissipant ainsi les craintes d’une sur-valorisation systématique au profit du voisin.

Cette décision appelle deux enseignements pratiques. D’une part, il n’est pas indispensable de recourir à un expert en évaluation immobilière pour chiffrer l’indemnité à proposer : ces expertises renchérissent la procédure et poussent structurellement les montants à la hausse, sans que cela soit justifié par le préjudice réellement subi par le voisin. L’indemnité est un dédommagement, non un prix de cession. D’autre part, la responsabilité du syndic sera engagée si les travaux sont réalisés sans acte notarié ni décision de justice publiée au SPF : le voisin pourrait ultérieurement exiger la dépose de l’isolation faute de titre opposable.

Extinction du droit de surplomb

Le droit de surplomb s’éteint selon deux modalités distinctes.

La première est liée au fonds bénéficiaire : la destruction du bâtiment faisant l’objet de l’ouvrage d’isolation emporte extinction de plein droit du surplomb (CCH, art. L. 113-5-1, I, al. 3). L’atteinte portée au droit de propriété du fonds surplombé n’est alors plus justifiée par aucune utilité. On retrouve ici la logique de l’article 703 du Code civil, qui prévoit l’extinction des servitudes lorsque « les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user ».

La seconde est liée au fonds surplombé : lorsque son propriétaire obtient une autorisation administrative de construire en limite séparative ou en usant de ses droits mitoyens, et que la réalisation de ces travaux nécessite la dépose de l’ouvrage d’isolation, les frais de dépose incombent au propriétaire du bâtiment isolé. L’indemnité versée préalablement demeure acquise (CCH, art. L. 113-5-1, IV). C’est le cas lorsque le voisin veut maintenant construire au mitoyen : une fois les deux immeubles accolés, l’isolation par l’extérieur n’a plus d’objet entre eux.

Le cas particulier de la copropriété

Lorsque le fonds à surplomber est un immeuble soumis au statut de la copropriété, une procédure spécifique s’applique (CCH, art. R. 113-22).

Le syndic doit convoquer une assemblée générale dans un délai suffisamment rapproché pour permettre au syndicat de saisir le juge avant l’expiration du délai d’opposition de 6 mois. Il doit annexer à la convocation l’intégralité des documents notifiés par le propriétaire du bâtiment à isoler. L’ordre du jour doit comporter au moins deux points : la question de la saisine du juge en opposition à l’exercice des droits de surplomb et d’accès, et la question de la saisine du juge aux fins de fixation des indemnités.

Sur les majorités requises, la doctrine distingue deux hypothèses. Pour l’acceptation de la convention d’accès temporaire et de l’indemnité correspondante, le syndicat devrait pouvoir statuer à la majorité simple de l’article 24 de la loi du 10 juillet 1965, dès lors qu’il ne s’agit pas de concéder un droit nouveau mais simplement d’organiser l’exercice d’un droit légalement acquis. En revanche, si le propriétaire du bâtiment à isoler sollicite l’accord des copropriétaires pour réaliser l’isolation à moins de 2 m de hauteur — dérogation possible à la règle légale —, une décision à la majorité de l’article 26 paraît s’imposer, s’agissant cette fois de concéder un droit qui dépasse le cadre légal ordinaire.

En pratique, le syndic devra également inscrire à l’ordre du jour la question de la signature des conventions qui lui sont soumises, celles-ci devant nécessairement faire l’objet d’une acceptation explicite.

La procédure de demande d’autorisation

La procédure est prévue par le texte

Conformément aux textes applicables, avant tout commencement de travaux, le propriétaire du bâtiment à isoler doit notifier au propriétaire du fonds voisin son intention de réaliser un ouvrage d’isolation en surplomb de son fonds et de bénéficier du droit mentionné au II de l’article L. 113-5-1 du CCH.

Cette notification doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte d’huissier de justice et doit comporter les éléments suivants : les noms, prénoms, adresses postales et électroniques et coordonnées téléphoniques du ou des propriétaires du bâtiment à isoler et, le cas échéant, ceux de son ou de ses représentants légaux ou statutaires ; un descriptif détaillé de l’ouvrage d’isolation thermique par l’extérieur, accompagné d’un plan des façades et, le cas échéant, des toitures modifiées par le projet, en faisant apparaître l’état initial et l’état futur ; les justificatifs démontrant qu’aucune autre solution technique ne permet d’atteindre un niveau d’efficacité énergétique équivalent ou que cette autre solution présente un coût ou une complexité excessifs ; une proposition relative au montant des indemnités préalables prévues aux I et II de l’article L. 113-5-1 du CCH ; le projet d’acte authentique prévu au I de l’article L. 113-5-1 du CCH ; le projet de la convention prévue au II de l’article L. 113-5-1 du CCH ; une reproduction des dispositions de l’article L. 113-5-1 du CCH.

Cette notification précise qu’elle constitue le point de départ du délai d’opposition de 6 mois prévu au III de l’article L. 113-5-1 du CCH.

Le rôle indispensable du Notaire

Au regard des précisions apportées par l’article R. 113-19 du CCH, qui impose notamment la notification d’un projet d’acte authentique, ce sont les notaires qui seront en première ligne pour l’exercice de ce droit de surplomb. C’est donc à eux qu’il incombera d’informer très exactement tant le propriétaire désirant exercer ce droit que le propriétaire du fonds contigu devant le subir.

Leur mission ne sera pas aisée, notamment compte tenu des interrogations que laisse subsister le décret du 23 juin 2022. Il en va ainsi en particulier pour les justificatifs démontrant qu’aucune autre solution technique ne permet d’atteindre un niveau d’efficacité énergétique équivalent ou que cette autre solution présente un coût ou une complexité excessifs. En effet, si cette preuve n’est pas rapportée, le propriétaire ne peut prétendre au bénéfice de ce droit de surplomb. Et contrairement à ce qu’avait préconisé le Conseil supérieur de la construction et de l’efficacité énergétique dans son avis du 15 mars 2022, aucune précision n’a été apportée sur la nature des pièces justificatives attendues.

Le rôle indispensable de l’architecte

Face à cette incertitude, il apparaît nécessaire d’exiger du propriétaire demandeur qu’il transmette l’avis chiffré d’un bureau d’études ou d’un architecte permettant d’établir avec précision que les conditions exigées par l’article L. 113-5-1 du CCH sont bien remplies. Il serait bienvenu que lesdits professionnels le précisent expressément dans leurs avis.

Le rôle indispensable de l’avocat

Celui qui veut utiliser ce droit de surplomb se retrouve face à une quadruple contrainte : la contrainte du voisin qui bien souvent jouera la montre pour retarder autant que faire se peut ces travaux pour finalement les refuser ; la contrainte des entreprises de travaux qui sont incapables de rédiger des devis qui répondent aux attentes des tribunaux (clarté, précision, explication, etc.) et que l’avocat du voisin pourra aisément battre en brèche ; la contrainte de l’architecte qui devra rédiger un rapport dans lequel il répond à chacune des conditions d’application des deux régimes juridiques invoqués (droit de surplomb + servitude de tour d’échelle) ; la contrainte du juge qui va attendre de la part du demandeur un dossier complet, bien rédigé, bien présenté.

Seul l’avocat dispose dans ce cas des qualités de chef d’orchestre nécessaires pour faire en sorte que chacun travaille dans l’intérêt du demandeur. À défaut, le demandeur risque d’être pris dans un marécage de lenteur et d’incompréhensions entre les différents acteurs, qui n’aboutira qu’à une chose : une perte de temps, une perte d’argent et l’absence de réalisation des travaux.

Modèle de lettre de notification de volonté d’exercer le droit de surplomb prévu par l’article L. 113-5-1 du CCH

Conformément aux textes, avant tout commencement de travaux, le propriétaire du bâtiment à isoler doit notifier au propriétaire du fonds voisin son intention de réaliser un ouvrage d’isolation en surplomb de son fonds et de bénéficier du droit mentionné au II de l’article L. 113-5-1 du CCH. Voici un modèle.

Lettre recommandée avec avis de réception

Objet : Droit de surplomb (CCH, art. L. 113-5-1 et art. R. 113-19 à R. 113-24)

Madame, Monsieur,

Conformément aux dispositions des articles L. 113-5-1 et R. 113-19 à R. 113-24 du Code de la construction et de l’habitation, je vous informe que …… (identification du propriétaire avec nom, prénoms, adresse postale et électronique et coordonnées téléphoniques) envisage de procéder à l’isolation thermique par l’extérieur du bâtiment suivant, ci-après plus amplement désigné : …… (désignation du bien).

Pour une meilleure identification du bien, je vous adresse en annexe de la présente lettre un plan cadastral (ou : un plan de situation du bien).

Je joins également à la présente la copie de l’avis chiffré rédigé par …… (bureau d’études ou architecte) le …… établissant qu’aucune autre solution technique ne permet d’atteindre un niveau d’efficacité énergétique équivalent (soit cette autre solution présente un coût ou une complexité excessifs) en date du …… ainsi que les documents relatifs aux travaux envisagés.

À toutes fins utiles, je vous précise que vous disposez d’un délai de 6 mois à compter de la réception de la présente lettre pour faire connaître éventuellement votre intention de vous mettre d’accord avec votre voisin pour la mise en œuvre de son droit de surplomb ou, le cas échéant, vous opposer à l’exercice du droit de surplomb pour un motif sérieux et légitime tenant à l’usage présent ou futur de votre propriété ou à la méconnaissance des conditions prévues au premier alinéa du I de l’article L. 113-5-1 du Code de la construction et de l’habitation ci-après reproduit.

Je vous précise également que l’exercice du droit de surplomb et l’exercice du droit d’accès temporaire donnent lieu à indemnisation, pour lesquelles vous trouverez une proposition d’indemnités en annexe de la présente lettre.

Dans ces conditions et me tenant à votre disposition pour vous fournir toutes explications complémentaires, je vous serais reconnaissant de bien vouloir me faire connaître votre position sur l’exercice du droit de surplomb par votre voisin.

Vous souhaitant bonne réception des présentes, et dans l’attente de vous lire, veuillez agréer, Madame, Monsieur, l’expression de mes sentiments distingués.

Pièces jointes :

• fiche d’identification du bien ;
• plan cadastral (ou : plan de situation) ;
• descriptif détaillé de l’ouvrage d’isolation thermique par l’extérieur ;
• plan des façades dans leur état actuel et dans leur état après travaux ;
• (le cas échéant) plan des toitures modifiées dans leur état actuel et leur état futur ;
• avis chiffré établi par …… (bureau d’études ou architecte) le …… établissant que soit aucune autre solution technique ne permet d’atteindre un niveau d’efficacité énergétique équivalent, soit cette autre solution présente un coût ou une complexité excessifs ;
• proposition relative au montant de l’indemnité due pour l’exercice du droit de surplomb et au montant de l’indemnité due pour l’exercice du droit d’accès temporaire ;
• le projet d’acte authentique ;
• le projet de convention définissant les modalités de mise en œuvre de l’exercice du droit d’accès temporaire.

Reproduction de l’article L. 113-5-1 du Code de la construction et de l’habitation

I. – Le propriétaire d’un bâtiment existant qui procède à son isolation thermique par l’extérieur bénéficie d’un droit de surplomb du fonds voisin de trente-cinq centimètres au plus lorsqu’aucune autre solution technique ne permet d’atteindre un niveau d’efficacité énergétique équivalent ou que cette autre solution présente un coût ou une complexité excessifs. L’ouvrage d’isolation par l’extérieur ne peut être réalisé qu’à deux mètres au moins au-dessus du pied du mur, du pied de l’héberge ou du sol, sauf accord des propriétaires des deux fonds sur une hauteur inférieure.

Une indemnité préalable est due au propriétaire du fonds surplombé.

Ce droit s’éteint par la destruction du bâtiment faisant l’objet de l’ouvrage d’isolation.

Les modalités de mise en œuvre de ce droit sont constatées par acte authentique ou par décision de justice, publié pour l’information des tiers au fichier immobilier.

II. – Le droit de surplomb emporte le droit d’accéder temporairement à l’immeuble voisin et d’y mettre en place les installations provisoires strictement nécessaires à la réalisation des travaux.

Une indemnité est due au propriétaire de l’immeuble voisin.

Une convention définit les modalités de mise en œuvre de ce droit.

III. – Avant tout commencement de travaux, le propriétaire du bâtiment à isoler notifie au propriétaire du fonds voisin son intention de réaliser un ouvrage d’isolation en surplomb de son fonds et de bénéficier du droit mentionné au II.

Dans un délai de six mois à compter de cette notification, le propriétaire du fonds voisin peut s’opposer à l’exercice du droit de surplomb de son fonds pour un motif sérieux et légitime tenant à l’usage présent ou futur de sa propriété ou à la méconnaissance des conditions prévues au premier alinéa du I. Dans ce même délai, il ne peut s’opposer au droit d’accès à son fonds et à la mise en place d’installations provisoires que si la destination, la consistance ou la jouissance de ce fonds en seraient affectées de manière durable ou excessive.

Dans le même délai, il peut saisir le juge en fixation du montant de l’indemnité préalable prévue aux I ou II.

IV. – Lorsque le propriétaire du fonds surplombé a obtenu une autorisation administrative de construire en limite séparative ou en usant de ses droits mitoyens et que sa mise en œuvre nécessite la dépose de l’ouvrage d’isolation, les frais de cette dépose incombent au propriétaire du bâtiment isolé. L’indemnité prévue au I demeure acquise.

V. – Un décret en Conseil d’État précise les modalités d’application du présent article.

La procédure de réalisation en cas d’accord

En l’absence d’opposition et si les conditions imposées par l’article L. 113-5-1 du CCH sont bien remplies, l’exercice du droit de surplomb conduit à l’établissement de deux actes : un acte authentique nécessaire à la mise en œuvre du droit de surplomb et une convention pour le droit d’accès temporaire (CCH, art. L. 113-5-1, R. 113-19 et R. 113-20).

Il convient de bien distinguer ces deux actes : la convention ne porte que sur le droit d’accès temporaire au fonds voisin et l’indemnité correspondante ; elle ne constitue nullement le support juridique du droit de surplomb lui-même, lequel requiert impérativement l’acte authentique avec publicité foncière.

Cette convention précise notamment : la localisation et le périmètre de l’accès au fonds à surplomber à prévoir pour la réalisation des travaux d’isolation thermique par l’extérieur ainsi que la durée à prévoir de cet accès au fonds ; la nature des installations provisoires à mettre en place pour la réalisation des travaux d’isolation thermique par l’extérieur et les conditions de cette mise en place, notamment pour la protection du fonds à surplomber ; l’indemnité due en contrepartie des droits d’accès et d’installation temporaires ; le cas échéant, les mesures prévisionnelles de remise en état du fonds voisin.

Cette convention, contrairement à celle relative au droit de surplomb, n’a pas nécessairement à être établie par acte authentique et n’a pas à faire l’objet d’une publicité foncière.

Pour éviter toute difficulté, il apparaît préférable de dresser dans le même temps les projets d’acte relatif au droit de surplomb et de convention relative au droit d’accès temporaire, cette rédaction simultanée permettant de traiter d’un bloc l’ensemble de la situation. L’article R. 113-19 du CCH impose d’ailleurs que le projet de convention soit notifié en même temps que le projet d’acte authentique, ce qui implique bel et bien une rédaction simultanée.

Sur la publicité foncière, le principe général applicable aux servitudes du fait de l’homme est posé par le décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 (art. 28 et 30) : les servitudes ne sont opposables aux tiers acquéreurs que si elles ont été publiées au fichier immobilier. Une servitude conventionnelle non apparente et non publiée ne peut pas être imposée à un acquéreur qui n’en avait pas connaissance. Le droit de surplomb légal obéit à cette même exigence : le texte prévoit explicitement que les modalités de mise en œuvre doivent être constatées par acte authentique ou décision de justice, publiés pour l’information des tiers au fichier immobilier (CCH, art. L. 113-5-1, I, al. 4). Entre les parties, le droit existe dès que les conditions légales sont réunies ; pour être opposable aux acquéreurs ultérieurs des deux fonds, la publication est indispensable.

Une lacune réglementaire potentiellement bloquante

L’article R. 113-23 du CCH prévoit que le propriétaire du bâtiment à isoler ne peut commencer les travaux qu’après signature des actes requis ou sur le fondement d’une décision de justice devenue définitive. Le texte ne distinguant pas selon le type de contentieux, tout litige — opposition ou fixation des indemnités — devra être définitivement vidé avant tout commencement d’exécution.

Mais la difficulté la plus sérieuse tient à la situation du voisin totalement passif : celui qui ne s’oppose pas, ne saisit pas le juge, mais ne signe pas non plus la convention. À la lettre de l’article R. 113-23 du CCH, les travaux restent bloqués faute de convention signée — alors même qu’aucune opposition n’a été formée. Le mécanisme originel de la loi, qui devait permettre de réaliser les travaux en l’absence d’opposition, paraît ainsi avoir été sacrifié par le décret. Il est permis de s’interroger sur le caractère intentionnel ou non de cette rédaction. Dans l’attente d’une clarification — soit par un décret correctif, soit par la jurisprudence —, le propriétaire qui se heurte à un voisin silencieux n’aura d’autre recours que de saisir le juge pour obtenir une décision tenant lieu de convention.

La notification préalable au démarrage des travaux (R. 113-24)

Même lorsque tous les obstacles sont levés, le propriétaire du bâtiment à isoler doit, avant tout commencement de chantier, notifier au propriétaire du fonds à surplomber, par lettre recommandée avec avis de réception, les informations suivantes : les noms, prénoms, adresses postales et électroniques et coordonnées téléphoniques de chaque personne appelée à intervenir sur le chantier ; s’il s’agit d’une entreprise, son numéro d’inscription au répertoire des entreprises et de leurs établissements ; son numéro de police d’assurance de responsabilité décennale (assurance obligatoire au sens de l’article L. 241-1 du code des assurances) ; le numéro de police de l’assurance dommages-ouvrage (article L. 242-1 du même code) dès sa souscription.

L’article précise utilement que le défaut de cette notification est sans incidence sur le point de départ du délai d’opposition de 6 mois : le propriétaire peut donc parfaitement notifier son projet d’isolation par l’extérieur avant de connaître les entreprises qui réaliseront les travaux.

Projet de convention pour le droit d’accès temporaire prévu par l’article L. 113-5-1 du CCH

Entre les contractants ci-après identifiés, il est établi la présente convention pour le droit d’accès temporaire prévu par l’article L. 113-5-1 du Code de la construction et de l’habitation.

1. Identification des contractants

La présente convention est établie entre :

M. A ……

…… (nom et prénoms)

…… (domicile)

…… (lieu et date de naissance)

…… célibataire (ou : époux(se) ; ou : veuf(ve) ; ou : séparé(e) de corps ; ou : séparé(e) de biens ; ou encore : divorcé(e))

Conjoint (s’il y a lieu)

…… (nom et prénoms)

…… (domicile)

…… (lieu et date de naissance)

• mariés à ……, le ……
• sans contrat (ou : contrat reçu par Maître ……, notaire à ……, le ……).

AJOUTER s’il y a lieu

Régime matrimonial

M. A et son conjoint, agissant solidairement.

POURSUIVRE ensuite

Et

Mme B ……

…… (nom et prénoms)

…… (domicile)

…… (lieu et date de naissance)

…… célibataire (ou : époux(se) ; ou : veuf(ve) ; ou : séparé(e) de corps ; ou : séparé(e) de biens ; ou encore : divorcé(e))

Conjoint (s’il y a lieu)

…… (nom et prénoms)

…… (domicile)

…… (lieu et date de naissance)

• mariés à ……, le ……
• sans contrat (ou : contrat reçu par Maître ……, notaire à ……, le ……).

AJOUTER s’il y a lieu

Régime matrimonial

Mme B et son conjoint, agissant solidairement.

POURSUIVRE ensuite

2. Exposé

Conformément aux dispositions des articles L. 113-5-1 et R. 113-19 à R. 113-24 du Code de la construction et de l’habitation, M. A entend procéder à l’isolation thermique par l’extérieur du bâtiment suivant, ci-après plus amplement désigné : …… (désignation du bien).

Il déclare être propriétaire du bâtiment pour l’avoir acquis suivant acte reçu par Me ……, notaire à ……, le ……, publié au service de la publicité foncière de ……

3. Désignation des biens concernés

I. Propriété de M. A : ……

…… (désignation)

II. Propriété de Mme B : ……

…… (désignation)

4. Localisation et périmètre d’accès

Pour la réalisation des travaux d’isolation thermique par l’extérieur, Mme B consent à ce que M. A bénéficie d’un droit d’accès temporaire au mur à isoler. Ce droit consiste en un droit temporaire de passage, à pied et avec véhicules, sur une bande de terrain contiguë audit mur à partir de la voie publique jusqu’à l’extrémité dudit mur et d’une largeur de 4 mètres.

En vertu de ce droit, les entrepreneurs et ouvriers de ces derniers pourront pénétrer sur cette bande de terrain avec les véhicules et le matériel nécessaires à la réalisation des travaux d’isolation thermique, y entreposer celui-ci pendant la durée des travaux et se servir de son assiette pour la réalisation des travaux d’isolation thermique.

5. Durée de l’accès

Pour la réalisation des travaux d’isolation thermique par l’extérieur, Mme B consent au droit d’accès précisé au 4 ci-dessus pour une durée de …… (x semaines) courant à compter du début des travaux.

6. Nature des installations provisoires et conditions de mise en place

Pour la réalisation des travaux d’isolation thermique par l’extérieur, seront mises en place les installations provisoires suivantes : ……

Afin de permettre cette installation, l’entreprise choisie par M. A s’engage à enlever la clôture au droit de passage aux frais de M. A et d’assurer la fermeture de cet accès pendant toute la durée des travaux, afin d’empêcher toute intrusion sur la propriété de Mme B.

7. Mesures de remise en état

M. A s’engage à remettre dans l’état qui était le sien avant le début des travaux la propriété de Mme B, ce, avant l’établissement de l’état des lieux prévu à l’arrivée du terme du droit d’accès temporaire, soit avant le ……

Cet état de la bande de terrain de Mme B sur laquelle sera exercé l’accès sera déterminé par l’établissement d’un état des lieux avant le début des travaux par M. ……, huissier de justice, exerçant à ……

Un second état des lieux sera réalisé par M. ……, huissier de justice, exerçant à ……, lors de l’arrivée du terme du droit d’accès temporaire mis en place par la présente convention.

S’il est constaté une différence entre les deux états des lieux, M. A sera redevable à l’égard de Mme B, du fait de l’inexécution de son obligation de remise en état, d’une pénalité de …… Le montant de celle-ci sera consigné, avant le début des travaux, entre les mains de …… qui versera celle-ci à Mme B sur présentation des états des lieux, établissant le manquement de M. A à son obligation de remise en état.

Cette pénalité est indivisible et n’empêche pas Mme B de demander en justice l’indemnisation de la totalité du préjudice que lui causerait l’inexécution de l’obligation de remise en état si celui-ci s’avérait supérieur au montant de la pénalité prévue ci-dessus.

Ces états des lieux et cette remise en état seront réalisés aux frais de M. A.

8. Indemnité due en contrepartie des droits d’accès et d’installation temporaires

En contrepartie des droits d’accès et d’installation temporaires, M. A verse à l’instant même par la comptabilité du notaire soussigné, la somme de ……, ainsi que Mme B le reconnaît et lui en délivre bonne et valable quittance.

Dont quittance.

9. Données à caractère personnel

Les données à caractère personnel, à savoir nom, prénom… collectées afin de pouvoir établir le présent contrat, sont enregistrées dans le fichier « clientèle » et utilisées pour les finalités suivantes : ……

Ces données seront conservées pendant une durée de …… sauf si une conservation plus longue est imposée par une disposition législative ou réglementaire ou si les parties exercent l’un des droits reconnus par la législation conduisant à l’effacement de ces données.

Les données seront accessibles aux collaborateurs, employés et préposés du notaire ayant dressé le présent acte.

Les parties, conformément à la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 et au règlement européen n° 2016/679/UE du 27 avril 2016, bénéficient d’un droit d’accès, d’un droit de rectification, d’un droit de portabilité, d’un droit d’effacement de leurs données ainsi que d’un droit de limitation du traitement de leurs données personnelles. Elles peuvent également, pour des motifs légitimes, s’opposer au traitement des données nécessaires à l’exécution du présent contrat.

Ces droits pourront être exercés en contactant …… (nom, adresse, e-mail et téléphone).

Les parties, en cas de réclamation, peuvent contacter la Commission nationale de l’informatique et des libertés (www.cnil.fr).

Fait à ……, le ……

En …… exemplaires originaux.

La fiscalité du droit de surplomb

Le traitement fiscal du droit de surplomb légal se distingue de celui d’une servitude conventionnelle classique.

Dans une servitude conventionnelle à titre onéreux, la somme versée est analysée comme un prix de cession et soumise aux droits de mutation à titre onéreux. Il n’en va pas de même pour le droit de surplomb légal, pour deux raisons conjuguées : la loi qualifie la somme d’indemnité (un dédommagement au titre de l’atteinte subie, non la contrepartie d’un droit cédé), et cette indemnité n’est pas restituable si le propriétaire du fonds surplombé exige ultérieurement la dépose de l’isolation pour réaliser des travaux en limite de propriété. Elle ne peut donc être assimilée à un prix.

La convention d’exercice du droit de surplomb — qui est publiée au service de la publicité foncière pour l’information des tiers, à l’instar des conventions relatives à l’exercice des servitudes légales au sens du décret du 4 janvier 1955 (art. 37, 1-2°) — donne lieu à la taxation au droit fixe des actes innomés de 125 € (CGI, art. 679, 4°), augmentée de la contribution de sécurité immobilière (CSI). Le droit de surplomb lui-même, étant d’origine légale, n’entraîne aucune mutation.

Ce régime fiscal constitue un avantage substantiel du recours au dispositif légal par rapport à une servitude conventionnelle de surplomb, qui serait assujettie aux droits de vente au taux plein.

Urbanisme, PLU et domaine public

Les aspects de droit immobilier voisin ne se limitent pas au droit privé entre propriétaires. Avant de lancer les travaux, plusieurs questions de droit public se posent.

La déclaration préalable de travaux est obligatoire pour tout projet d’ITE, car les travaux modifient l’aspect extérieur du bâtiment. Il ne s’agit pas d’un permis de construire mais d’une déclaration préalable (formulaire Cerfa n° 16702), que la mairie instruit en un mois (délai porté à deux mois si le bâtiment se trouve dans le périmètre d’un architecte des Bâtiments de France ou d’un site protégé). L’absence de déclaration préalable expose à des sanctions administratives et à l’obligation de remettre la façade dans son état initial.

Les dérogations au PLU : l’article L. 152-5 du code de l’urbanisme permet à l’autorité compétente d’écarter certaines règles du plan local d’urbanisme pour faciliter la mise en œuvre d’une ITE — notamment les règles d’aspect extérieur, d’implantation et d’emprise au sol. La dérogation porte sur une saillie dans la limite de 30 cm selon les règles d’urbanisme (à ne pas confondre avec la limite de 35 cm du CCH) et peut autoriser une emprise au sol supérieure à celle normalement autorisée après travaux.

Les bâtiments soumis à l’obligation d’ITE lors de ravalement : depuis le décret n° 2017-919 du 9 mai 2017 (CCH, art. R. 131-28-7), lorsqu’un propriétaire procède à un ravalement important — c’est-à-dire la réfection ou le remplacement d’un parement sur au moins 50 % d’une paroi —, il est obligé d’y intégrer une isolation thermique. Cette obligation légale d’isolation lors du ravalement peut donc contraindre le propriétaire à recourir au droit de surplomb si son bâtiment est en limite de propriété : le droit de surplomb devient alors un outil nécessaire pour se conformer à ses propres obligations légales.

Le cas du domaine public : si l’isolant vient surplomber non pas un fonds privé mais le trottoir, la rue ou tout espace relevant du domaine public, l’article L. 113-5-1 du CCH ne s’applique pas. Il faut alors obtenir une autorisation d’occupation du domaine public auprès de la collectivité compétente. Le conseil municipal devra se prononcer sur l’exercice du droit de surplomb sur le domaine privé communal, le cas échéant.

Les aides financières et l’artisan RGE : pour bénéficier des primes et aides de l’État (MaPrimeRénov’, CEE, etc.), les travaux d’ITE doivent être réalisés par un artisan certifié RGE (« reconnu garant de l’environnement »). Sans ce label, les aides sont refusées par l’Anah, et les aides déjà perçues peuvent être remboursées. C’est un point pratique que le porteur de projet doit anticiper dès la phase de sélection de son entreprise.

Sources

Auteur de référence : Vivien Zalewski-Sicard

• Article L. 113-5-1 du Code de la construction et de l’habitation
• Décret n° 2022-926 du 23 juin 2022 relatif au droit de surplomb

Pour aller plus loin

H. Périnet-Marquet, Le droit de surplomb au service de l’isolation des bâtiments : Le Moniteur, 4 mars 2022, p. 58. — Le droit de surplomb, nouvel instrument au service de la politique énergétique : Constr.-Urb. 2021, repère 10. J.-L. Bergel, Le droit de surplomb instauré par la loi climat du 22 août 2021 : RDI 2021, p. 599. C. Greff, Loi Climat et droit de surplomb : JCP N 2021, n° 42-43, 1307. V. Zalewski-Sicard, Droit de surplomb : le décret est paru ! : JCP N 2022, n° 28, act. 741. L’exercice du droit de surplomb pour l’isolation thermique par l’extérieur : AJDI 2021, p. 736 ; AJDI 2022. Le nouveau droit de surplomb : RDI 2023, p. 48.

Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.