Réforme de la garde à vue de 2024 : tout ce qui change

A la demande de la Commission Européenne, l’Etat Français va modifier le régime juridique de la garde à vue en imposant de manière effective l’avocat dès le début de la garde à vue et tout au long de la mesure. La réforme supprime le délai de carence de deux heures qui permettait jusqu’alors à l’enquêteur de commencer l’interrogatoire, même sans avocat, une fois ce délai expiré. Il ne sera donc plus possible d’auditionner le gardé à vue sans son avocat, à moins que ce dernier ne renonce à son droit ou que le Procureur ne justifie par une décision écrite et motivée (pouvant être contestée par la suite) qu’il est indispensable de procéder immédiatement à l’audition dans trois cas : soit pour éviter une situation susceptible de compromettre sérieusement une procédure pénale, soit pour prévenir une atteinte grave à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique d’une personne, soit lorsqu’il est impossible, en raison de l’éloignement géographique du lieu où se déroule la garde à vue, d’assurer le droit d’accès à un avocat sans retard indu après la privation de liberté.

Introduction

Le projet de loi n°2041 actuellement examiné prévoit en son article 28 une modification du régime de la garde à vue pour le mettre en conformité avec le droit de l’Union Européenne en réaction à un avis motivé émis par la Commission européenne en septembre 2023 à la suite d’une mise en demeure qui est parvenue au Gouvernement (qui n’en a informé ni le Parlement, ni les professionnels compétents) en 2021.

Pour comprendre ce que prévoit la réforme, un historique s’impose.

L’absence d’avocat en garde à vue

Jusqu’à très récemment, l’avocat n’avait pas le droit d’assister son client en garde à vue.

L’avocat a longtemps été considéré comme une obstruction à une enquête contrainte dans le temps et traditionnellement centrée sur l’obtention des aveux. 

La loi du 15 juin 2000 n’autorisait qu’un entretien de trente minutes au début de la garde à vue, qui pouvait être repoussé à la quarante-huitième heure pour les infractions liées à la criminalité organisée, ou à la soixante-douzième pour celles liées au terrorisme.

Ces dispositions restrictives ont été mises en cause par une sorte de coalition des juges, faisant intervenir la Cour européenne des droits de l’homme, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation. 

L’absence d’avocat “dès les premiers stades des interrogatoires” a ainsi été sanctionnée par la CEDH, dans son arrêt Brusco c. France du 14 octobre 2010,

L’entrée de l’avocat en garde à vue par le Conseil Constitutionnel – 30 juillet 2010

Le Conseil constitutionnel a jugé le 30 juillet 2010, par une décision rendue après une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), que le régime de garde à vue français était contraire à la Constitution en ce qu’il portait une atteinte excessive aux droits de la défense.

Plus précisément, le Conseil Constitutionnel avait critiqué :

  • La disproportion entre, d’une part, l’objectif de sauvegarde de l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions et, d’autre part, la protection des droits de la défense causé par le champ d’application très large de la garde à vue qui, sauf en matière de flagrance, peut concerner les contraventions ou les délits non punis d’une peine d’emprisonnement (défaut d’assurance, délits de presse ou certains délits au code de la consommation) ainsi que sa durée prolongeable à un total de 48 heures (2 x 24 heures). Autrement dit, “le présumé assassin était traité de la même manière que le débiteur de pension alimentaire à jour de ses obligations mais qui n’aurait pas déclaré son adresse à son ex-conjoint”. ce qui créait un problème aigu de proportionnalité (commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel)
  • L’insuffisance des droits de la défense puisque la personne interrogée, retenue contre sa volonté, n’avait pas la possibilité de « bénéficier de l’assistance effective d’un avocat ». Il estime excessive cette restriction dès lors qu’« elle est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes ». S’il admet des exceptions au principe de l’assistance d’un avocat, le Conseil constitutionnel avait jugé que le caractère général des dispositions du code de procédure pénale privant la personne gardée à vue de ce droit à un avocat portait une atteinte disproportionnée aux droits de la défense et n’est pas conforme à la Constitution.

Grand prince, le Conseil Constitutionnel, afin d’éviter une annulation de toutes les procédures pénales en cours, a reporté dans le temps les effets de cette censure au 1er juillet 2011 le temps qu’une nouvelle loi soit adoptée en urgence.

La consécration de l’avocat en garde à vue par la loi du 14 avril 2011 

La réforme de la garde à vue (GAV) était devenue obligatoire après la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010 qui invalidait le régime ordinaire de garde à vue, au motif notamment qu’il ne garantissait pas suffisamment les droits de la défense. Le Conseil avait donné au gouvernement jusqu’au 1er juillet 2011 pour qu’une nouvelle loi permette de mettre en oeuvre ses préconisations.

Le Parlement a finalement adopté la LOI n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue qui prévoit une réforme majeure de la garde à vue :

  • La garde à vue est dorénavant limitée aux délits passibles de prison, et donc interdite à ceux sanctionnés par une simple amende (comme les violences volontaires sans ITT appelées ‘violences légères’)
  • La garde à vue ne peut être prolongée de 24 heures (pour atteindre 48 heures) que pour les délits punis d’au moins un an d’emprisonnement
  • Le gardé à vue doit se voir notifier son droit au silence
  • La pratique des “fouilles au corps” est plus strictement encadrée.

Mais c’est sur l’avocat que la réforme est la plus importante : la présence de l’avocat est désormais autorisée pendant toute la durée de la garde à vue de droit commun (au lieu de 30 minutes auparavant). L’avocat, qui peut ainsi assister à toutes les auditions de la personne dès le début de la mesure de garde à vue, a accès aux procès-verbaux d’audition de son client.

Ce droit à l’avocat est cependant limité dans 4 cas :

  1. si la personne a renoncé expressément à bénéficier de l’assistance de celui-ci ;
  2. lorsque les autorités qui procèdent à l’enquête doivent agir immédiatement pour éviter de compromettre sérieusement une procédure pénale « lorsque les nécessités de l’enquête exigent une audition immédiate de la personne » (c’est le point modifié par la réforme) ;
  3.  « à titre exceptionnel » (c’est-à-dire, dans les faits, essentiellement pour des infractions relatives à la criminalité organisée), dans deux cas où un report de 12 voire de 24 heures « apparaît indispensable pour des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’enquête » : « soit pour permettre le bon déroulement d’investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte grave et imminente à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique d’une personne » prévu à l’article 63-4-2 du code de procédure pénale ;
  4. lorsqu’il est impossible, en raison de l’éloignement géographique d’un suspect ou d’une personne poursuivie, d’assurer le droit d’accès à un avocat sans retard indu après la privation de liberté.

Enfin, la procédure de garde à vue reste sous le contrôle du procureur de la République et non pas sous celui du juge des libertés comme la Commission des lois de l’Assemblée nationale l’avait proposé.

La loi était prévue pour entrer en vigueur 45 jours plus tard, le 1er juin 2011.

L’entrée dans la danse de la Cour de Cassation – 15 avril 2011

Jusqu’en 2008 et l’introduction de la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC), d’ailleurs à l’origine de la décision du Conseil Constitutionnel sur la garde à vue, le Conseil Constitutionnel était surtout un organe politique assoupi dont peu de gens se souciaient.

C’était alors essentiellement la Cour de Cassation qui était chargée de défendre les libertés individuelles, grâce au controle de conventionnalité qui permet de controler la conformité d’une loi française avec le droit européen, au premier rang duquel la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CESDH).

Le problème c’est qu’avec la décision du 30 juillet 2010, la Cour de Cassation a été piquée dans son égo de ne pas avoir dégainé la première contre le régime de garde à vue français. Un conflit feutré au plus haut sommer de l’autorité judiciaire est alors né.

La Cour de Cassation fit donc le peu qu’elle pouvait encore faire si tardivement, en supprimant le report dans le temps des effets du Conseil Constitutionnel : pour elle, les atteintes étant si importantes qu’aucun report ne pouvait avoir lieu.

C’est ainsi que le 15 avril 2011, c’est‑à‑dire le lendemain du vote de la loi, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu quatre arrêts indiquant que la mise en conformité du régime de la garde à vue ordinaire avec l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme (assistance d’un avocat dès le début de la garde à vue) ne pouvait être différée.

C’est donc avec 45 jours d’avance que la décision du Conseil Constitutionnel est entrée en vigueur par l’effet des décisions de la Cour de Cassation.

La directive C de l’Union Européenne – 22 octobre 2013

Peu après, le Parlement Européen est lui aussi entré dans la danse en prenant le 22 octobre 2013 la “Directive C” (Directive 2013/48/UE du Parlement européen et du Conseil relative au droit d’accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et des procédures relatives au mandat d’arrêt européen, au droit d’informer un tiers dès la privation de liberté et au droit des personnes privées de liberté de communiquer avec des tiers et avec les autorités consulaires) avec une entrée en vigueur dans les droits internes des États membres au plus tard le 27 novembre 2016.

La Commission Européenne, insatisfaite du cadre procédural français a mis en demeure l’état Français de se mettre en conformité avec la Directive C.

Par une nouvelle mise en demeure en date du 23 septembre 2021, la Commission a fait connaître au Gouvernement qu’elle estimait que certaines des dispositions du code de procédure pénale étaient contraires à la « directive C ». 

Après que le Gouvernement lui a, sans juger bon d’en aviser le Parlement, adressé de nouvelles observations le 23 novembre 2021, la Commission a rendu un avis motivé le 28 septembre dernier pour pointer une transposition « incorrecte » sur deux points qui concernent :

  1. d’une part, l’étendue du droit de la personne gardée à vue de communiquer avec un proche en ce qu’elle limite les personnes pouvant être prévenues à “une personne avec laquelle elle vit habituellement”; “l’un de ses parents en ligne directe” ou “l’un de ses frères et soeurs” (article 63-2 alinéa 1 CPP)
  2. et, d’autre part, les conditions dans lesquelles il est possible pour les officiers de police judiciaire de procéder à l’audition d’une personne gardée à vue sans l’assistance de son avocat puisque la Commission considère que sont contraires au droit européen :
    • l’audition immédiate « lorsque les nécessités de l’enquête [l’]exigent » au motif que ce motif est trop large et fourre-tout (article 63-4-2 alinéa 3 CPP).
    • la possibilité donnée à l’officier de police judiciaire, deux heures après avoir contacté l’avocat du gardé à vue, de débuter la première audition même si l’avocat ne s’est pas encore présenté : « La personne gardée à vue peut demander que l’avocat assiste à ses auditions et confrontations. Dans ce cas, la première audition, sauf si elle porte uniquement sur les éléments d’identité, ne peut débuter sans la présence de l’avocat choisi ou commis d’office avant l’expiration d’un délai de deux heures suivant l’avis adressé […] de la demande formulée par la personne gardée à vue d’être assistée par un avocat » (article 63-4-2 alinéa 1 CPP).

 On rappellera que, dans cette hypothèse d’audition sans avocat comme à tout moment de la garde à vue, la personne concernée peut au demeurant exercer son droit à garder le silence, droit dont elle aura obligatoirement été informée au démarrage de la mesure.

C’est donc un sacré camouflet pour la France qui, en dépit de la réforme de 2011, n’a toujours pas un régime de la garde à vue conforme au droit européen.

Faute de modification, la France peut être l’objet d’un recours en manquement pour non respect de la “directive C” du 22 octobre 2013 relative au droit d’accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales”.

Le projet de loi n°2041 tel que voté au Sénat

Pour palier ces trois problèmes, le projet de loi n°2041 actuellement en discussions (27 décembre 2023) :

  1. Impose à l’OPJ, si l’avocat désigné (qu’on dit aussi ‘choisi’ dans le jardon) ne peut 1) être contacté ou 2) déclare ne pas pouvoir se présenter ou 3) ne se présente pas dans les deux heures suivant la prise de contact, de contacter la permanence du Barreau pour avoir un avocat commis d’office sans lequel aucune audition ne peut commencer ;
  2. Supprime le délai de carence (le délai d’attente obligatoire de l’avocat par les enquêteurs) de deux heures qui permettait à l’OPJ de commencer la première audition sans l’avocat une fois ce délai expiré. L’avocat commis d’office pourra donc arriver après le délai de deux heures, sans qu’aucune audition ne puisse avoir lieu sans lui ;
  3. Supprime la possibilité pour l’OPJ d’effectuer la première audition et les auditions postérieures sans l’avocat commis d’office ;
  4. Crée trois conditions par lesquelles le procureur de la République peut, à la demande de l’officier de police judiciaire et sur décision écrite et motivée, décider de faire procéder immédiatement à l’audition de la personne gardée à vue ou à des confrontations sans attendre son avocat commis d’office :
    • si cette décision est, au regard des circonstances, indispensable :
      • soit pour éviter une situation susceptible de compromettre sérieusement une procédure pénale,
      • soit pour prévenir une atteinte grave à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique d’une personne.
    • lorsqu’il est impossible, en raison de l’éloignement géographique du lieu où se déroule la garde à vue, d’assurer le droit d’accès à un avocat sans retard indu après la privation de liberté.
  5. Restreint le seuil à partir duquel le Procureur peut reporter dans le temps le droit à l’avocat (« permettre le bon déroulement d’investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves » est remplacée par la formule plus restrictive « éviter une situation susceptible de compromettre sérieusement une procédure pénale »).
  6. Permet au gardé à vue de faire prévenir toute personne de son choix (« toute autre personne qu’elle désigne » comme un ami, collègue, tiers, potentiel complice, etc.) et non pas seulement des membres de sa famille limitativement désignés (article 63-2 CPP).

Sans la présence de son avocat choisi ou commis d’office, peu importe qu’il ait été prévenu, “le gardé à vue ne peut être entendu sur les faits “.

Les possibilités de procéder à une audition immédiate sont toujours possibles, mais plus strictement encadrées et surtout nécessitent d’être justifiées, justification qui pourra être contestée en cas de renvoi devant le tribunal correctionnel.

Aucune audition du gardé à vue ne pourra plus avoir lieu sans l’avocat, sauf justification dument motivée par le Procureur de la République ou renonciation par le gardé à vue de son droit à l’avocat

Tableau comparatif avant/après la réforme

ArticleVersion avant la réforme (décembre 2023)Version du projet de loiAppréciation du praticien
Article 63-1 CPP“I.-Toute personne placée en garde à vue peut, à sa demande, faire prévenir, par téléphone, une personne avec laquelle elle vit habituellement ou l’un de ses parents en ligne directe ou l’un de ses frères et sœurs de la mesure dont elle est l’objet. Elle peut en outre faire prévenir son employeur. Lorsque la personne gardée à vue est de nationalité étrangère, elle peut faire contacter les autorités consulaires de son pays.”“I.-Toute personne placée en garde à vue peut, à sa demande, faire prévenir, par téléphone, une personne avec laquelle elle vit habituellement ou l’un de ses parents en ligne directe ou l’un de ses frères et sœurs ou toute autre personne qu’elle désigne, de la mesure dont elle est l’objet. Elle peut en outre faire prévenir son employeur. Lorsque la personne gardée à vue est de nationalité étrangère, elle peut faire contacter les autorités consulaires de son pays.”Elargissement du cercle des personnes pouvant être prévenues par le gardé à vue
Article 63-3-1 CPP“Dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à être assistée par un avocat. Si elle n’est pas en mesure d’en désigner un ou si l’avocat choisi ne peut être contacté, elle peut demander qu’il lui en soit commis un d’office par le bâtonnier.
 
Le bâtonnier ou l’avocat de permanence commis d’office par le bâtonnier est informé de cette demande par tous moyens et sans délai.
 
 
L’avocat peut également être désigné par la ou les personnes prévenues en application du premier alinéa du I de l’article 63-2. Cette désignation doit toutefois être confirmée par la personne.
 
L’avocat désigné est informé par l’officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire ou un assistant d’enquête de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête.”
 
“Dès le début de la garde à vue, et à tout moment au cours de celle-ci, la personne peut demander à être assistée par un avocat désigné par elle ou commis d’office.

L’avocat peut également être désigné par la ou les personnes prévenues en application du premier alinéa du I de l’article 63‑2. Cette désignation doit toutefois être confirmée par la personne gardée à vue.
 
L’avocat désigné est informé par l’officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui‑ci, par un agent de police judiciaire ou un assistant d’enquête de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête. Il accomplit les diligences requises pour se présenter sans retard indu.
 
Si l’avocat désigné dans les conditions prévues aux deuxième et troisième alinéas du présent article ne peut être contacté ou déclare ne pas pouvoir se présenter dans un délai de deux heures suivant l’avis qui lui a été adressé, ou si la personne gardée à vue a demandé à être assistée par un avocat commis d’office, l’officier de police judiciaire ou, sous son contrôle, l’agent de police judiciaire ou l’assistant d’enquête, saisit sans délai et par tous moyens le bâtonnier aux fins de désignation d’un avocat commis d’office. Il en informe la personne gardée à vue.
 
L’avocat désigné est informé par l’officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire ou un assistant d’enquête de la nature et de la date présumée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête.
 
La même procédure est applicable si l’avocat désigné ne s’est pas présenté après l’expiration du délai prévu au quatrième alinéa.
Suppression du délai de carence
Article 63-4-1 CPP“A sa demande, l’avocat peut consulter le procès-verbal établi en application de l’avant-dernier alinéa de l’article 63-1 constatant la notification du placement en garde à vue et des droits y étant attachés, le certificat médical établi en application de l’article 63-3, ainsi que les procès-verbaux d’audition de la personne qu’il assiste. Il ne peut en demander ou en réaliser une copie. Il peut toutefois prendre des notes.
La personne gardée à vue peut également consulter les documents mentionnés au premier alinéa du présent article ou une copie de ceux-ci.”
“A sa demande, l’avocat peut consulter le procès-verbal établi en application de l’avant-dernier alinéa de l’article 63-1 constatant la notification du placement en garde à vue et des droits y étant attachés, le certificat médical établi en application de l’article 63-3. Si des auditions et confrontations ont été décidées en application du deuxième alinéa de l’article 63-4-2 ou de l’article 63-4-2-1, l’avocat peut également consulter les procès-verbaux de ces auditions et confrontations. Il ne peut en demander ou en réaliser une copie. Il peut toutefois prendre des notes. La personne gardée à vue peut également consulter les documents mentionnés au premier alinéa du présent article ou une copie de ceux-ci.”Extension des documents pouvant être consultés par l’avocat
Article 63-4-2 CPPLa personne gardée à vue peut demander que l’avocat assiste à ses auditions et confrontations. Dans ce cas, la première audition, sauf si elle porte uniquement sur les éléments d’identité, ne peut débuter sans la présence de l’avocat choisi ou commis d’office avant l’expiration d’un délai de deux heures suivant l’avis adressé dans les conditions prévues à l’article 63-3-1 de la demande formulée par la personne gardée à vue d’être assistée par un avocat. Au cours des auditions ou confrontations, l’avocat peut prendre des notes.
 
Si l’avocat se présente après l’expiration du délai prévu au premier alinéa alors qu’une audition ou une confrontation est en cours, celle-ci est interrompue à la demande de la personne gardée à vue afin de lui permettre de s’entretenir avec son avocat dans les conditions prévues à l’article 63-4 et que celui-ci prenne connaissance des documents prévus à l’article 63-4-1. Si la personne gardée à vue ne demande pas à s’entretenir avec son avocat, celui-ci peut assister à l’audition en cours dès son arrivée dans les locaux du service de police judiciaire ou à la confrontation.
 
Lorsque les nécessités de l’enquête exigent une audition immédiate de la personne, le procureur de la République peut autoriser, par décision écrite et motivée, sur demande de l’officier de police judiciaire, que l’audition débute sans attendre l’expiration du délai prévu au premier alinéa.

 
A titre exceptionnel, sur demande de l’officier de police judiciaire, le procureur de la République ou le juge des libertés et de la détention, selon les distinctions prévues par l’alinéa suivant, peut autoriser, par décision écrite et motivée, le report de présence de l’avocat lors des auditions ou confrontations, si cette mesure apparaît indispensable pour des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’enquête, soit pour permettre le bon déroulement d’investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte grave et imminente à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique d’une personne.
 
 


Le procureur de la République ne peut différer la présence de l’avocat que pendant une durée maximale de douze heures. Lorsque la personne est gardée à vue pour un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à cinq ans, le juge des libertés et de la détention peut, sur requête du procureur de la République, autoriser à différer la présence de l’avocat, au-delà de la douzième heure, jusqu’à la vingt-quatrième heure. Les autorisations du procureur de la République et du juge des libertés et de la détention sont écrites et motivées par référence aux conditions prévues à l’alinéa précédent au regard des éléments précis et circonstanciés résultant des faits de l’espèce.
Lorsque, conformément aux dispositions des deux alinéas qui précèdent, le procureur de la République ou le juge des libertés et de la détention a autorisé à différer la présence de l’avocat lors des auditions ou confrontations, il peut également, dans les conditions et selon les modalités prévues par ces mêmes alinéas, décider que l’avocat ne peut, pour une durée identique, consulter les procès-verbaux d’audition de la personne gardée à vue.







La personne gardée à vue peut demander que l’avocat assiste à ses auditions et confrontations. Dans ce cas, elle ne peut être entendue sur les faits sans la présence de l’avocat choisi ou commis d’office, sauf renonciation expresse de sa part. Au cours des auditions ou confrontations, l’avocat peut prendre des notes.
 
 



















A titre exceptionnel, sur demande de l’officier de police judiciaire, le procureur de la République ou le juge des libertés et de la détention, selon les distinctions prévues par l’alinéa suivant, peut autoriser, par décision écrite et motivée, le report de présence de l’avocat lors des auditions ou confrontations, si cette mesure apparaît indispensable pour des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’enquête, soit pour éviter une situation susceptible de compromettre sérieusement une procédure pénale, soit pour prévenir une atteinte grave et imminente à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique d’une personne.
 
 
 
Le procureur de la République ne peut différer la présence de l’avocat que pendant une durée maximale de douze heures. Lorsque la personne est gardée à vue pour un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à cinq ans, le juge des libertés et de la détention peut, sur requête du procureur de la République, autoriser à différer la présence de l’avocat, au-delà de la douzième heure, jusqu’à la vingt-quatrième heure. Les autorisations du procureur de la République et du juge des libertés et de la détention sont écrites et motivées par référence aux conditions prévues à l’alinéa précédent au regard des éléments précis et circonstanciés résultant des faits de l’espèce.
Lorsque, conformément aux dispositions des deux alinéas qui précèdent, le procureur de la République ou le juge des libertés et de la détention a autorisé à différer la présence de l’avocat lors des auditions ou confrontations, il peut également, dans les conditions et selon les modalités prévues par ces mêmes alinéas, décider que l’avocat ne peut, pour une durée identique, consulter les procès-verbaux d’audition de la personne gardée à vue. 
Restriction du report du droit à l’avocat
Article 63-4-2-1 CPPLe procureur de la République peut, à la demande de l’officier de police judiciaire et sur décision écrite et motivée, décider de faire procéder immédiatement à l’audition de la personne gardée à vue ou à des confrontations si cette décision est, au regard des circonstances, indispensable soit pour éviter une situation susceptible de compromettre sérieusement une procédure pénale, soit pour prévenir une atteinte grave à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique d’une personne. Il peut également, selon les mêmes modalités, prendre une telle décision lorsqu’il est impossible, en raison de l’éloignement géographique du lieu où se déroule la garde à vue, d’assurer le droit d’accès à un avocat sans retard indu après la privation de liberté.
 
En cas de mise en œuvre de la procédure prévue au premier alinéa, la personne gardée à vue est immédiatement informée lorsque son avocat se présente. Lorsque cette présentation intervient alors qu’une audition ou une confrontation est en cours, celle‑ci est interrompue à la demande de la personne gardée à vue afin de lui permettre de s’entretenir avec son avocat dans les conditions prévues à l’article 63‑4 et que celui‑ci prenne connaissance des documents prévus à l’article 63‑4‑1. Si la personne gardée à vue ne demande pas à s’entretenir avec son avocat, celui‑ci peut assister à l’audition en cours dès son arrivée dans les locaux du service de police judiciaire ou à la confrontation.
Créations de trois conditions permettant au Procureur de faire réaliser les auditions sans attendre l’avocat : réinstauration d’un droit de carence dérogatoire

La distinction entre le report de la présence de l’avocat et le délai de carence exceptionnel

Nombre de commentateurs lisent trop vite le projet de loi et ne font pas la distinction entre :

  • L’article 63-4-2 CPP qui permet au Procureur de reporter le droit à l’avocat : c’est à dire que pendant cette période de temps, le gardé à vue n’a tout simplement pas le droit à un avocat. SI l’avocat, d’une manière ou d’une autre, arrive devant le commissariat, l’OPJ pourra valablement lui refuser l’accès.
  • L’article 63-4-2-1 CPP qui permet au Procureur, non pas de reporter le droit à l’avocat, mais de réinstaurer un délai de carence pour commencer l’audition ou la confrontation sans attendre l’avocat dans des conditions moins strictes que le report. Cependant, si l’avocat arrive pendant l’audition, cette dernière doit immédiatement être interrompue afin de permettre à l’avocat de faire l’entretien de 30 minutes et l’avocat pourra ensuite assister au reste de la garde à vue.

Si ces deux systèmes permettent de commencer la garde à vue sans avocat, ce sont donc bien deux usages distincts : le report du droit à l’avocat est très exceptionnel, tandis que l’on peut craindre que la réinstauration du délai de carence soit utilisée plus largement.

Les failles du projet de loi

Deux failles subsistent :

  • Le gardé à vue pourra toujours renoncer tout au long de la garde à vue à son droit à un avocat. Nul doute que les enquêteurs s’engouffreront dans cette brèche pour fortement suggérer au gardé à vue de renoncer à ce droit, en faisant miroiter comme toujours des mirages : sortie de garde à vue plus rapide, clémence du Procureur, peine plus légère, faux coup de fil devant le prévenu, voire même cigarette offerte.
  • L’OPJ et le Procureur seront tentés de recourir plus ou moins largement au délai de carence de l’article 63-4-2-1 CPP

Mon avis d’avocat praticien

Ce texte renforce donc la présence de l’avocat “dès le début de la garde à vue” mais surtout encore plus important “à tout moment au cours de celle‑ci“. En effet, une pratique courante de certains commissariats était de faire une première audition “à blanc”, ou “vide”, en présence de l’avocat qui serait forcément là puisque prévenu avec un délai de deux heures, et de provoquer une deuxième audition, la “vraie audition” qu’ils pouvaient commencer immédiatement sans aucun délai de carence, ne laissant bien souvent pas le temps à l’avocat, retourné à son cabinet après l’audition n°1, de revenir au commissariat immédiatement. L’OPJ pouvait ainsi, par ce subterfurge autorisé par le texte, réaliser des auditions sans attendre l’avocat.

Dans bien des cas, et notamment compte tenu de difficultés matérielles, un avocat ne pouvait raisonnablement pas arriver dans les deux heures auprès du gardé à vue, donnant à l’autorité de police judiciaire la possibilité avec l’ancienne loi de commencer l’audition, en l’absence du conseil. 

Cette réforme est une bonne chose puisqu’elle :

  • permet de rééquilibrer les pouvoirs envers un Procureur de la République qui, malgré ce qu’il prétend, enquête toujours à charge et jamais à décharge,
  • prend en compte la disponibilité et les contraintes organisationnelles de l’avocat qui était jusqu’ici considéré comme la dernière roue du carrosse, derrière le médecin et l’intérprète.
  • donne un rôle plus important à l’audience pénale avec, comme dans les pays de Common Law, une enquête qui se fait également au cours de l’audience et cette fois dans des conditions beaucoup plus équilibrées avec notamment l’accès au dossier, la cross examination, le temps, etc.
  • renforce la sécurité des procédures en donnant force plus probante aux éventuelles réponses du gardé à vue réalisées en présence de son avocat

La possibilité de demander un avocat commis d’office empêche que la seule absence de l’avocat soit utilisée pour bloquer l’ensemble de la procédure.

Aux Cassandre qui crient déjà à la perte d’efficacité, ce sont les mêmes qui étaient déjà vent debout contre la réforme de 2011 et mettaient en garde contre une destabilisation de la procédure et une atteinte à la manifestation de la vérité.

Pourtant, à la suite de la réforme de 2011 le nombre de condamnations est resté stable : de 590 000 en 2011, il n’a que très légèrement diminué à 560 000 en 2021 (Source : Ministère de la justice/SG/SDSE, fichier statistique du Casier judiciaire national).

Les pouvoirs s’équilibrent entre poursuite et défense, et c’est une bonne chose pour la Justice et le justiciable.

Quelles suites ?

Les prochaines étapes pour un droit à la défense effectif sont selon moi les suivantes :

  • L’accès au dossier durant l’enquête préliminaire (actuellement le mis en cause ne connait le contenu du dossier que lors de son renvoi devant le tribunal) ;
  • La présence de l’avocat en perquisition ;
  • La possibilité pour l’avocat de s’exprimer librement lors des auditions.

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