La concurrence déloyale par un ancien salarié

La concurrence déloyale par un ancien salarié rentre la plupart du temps dans le cas de la concurrence déloyale par “Actes désorganisant l’entreprise concurrente” notamment par le biais d’une Création d’une entreprise concurrente par d’anciens salariés.

Les actes commis avant la rupture du contrat de travail

Pendant la durée de son contrat de travail, le salarié est de plein droit tenu d’une obligation de non-concurrence à l’égard de son employeur. Il en est ainsi même en l’absence de clause expresse le précisant (Cass. soc. 5-5-1971 n° 70-40.021 P : Bull. civ. V n° 327).

Cette obligation n’interdit pas au salarié de préparer une future activité concurrente de celle de son employeur, à condition que cette concurrence ne devienne effective qu’après la rupture du contrat de travail. Le salarié peut ainsi participer à la création d’une société concurrente de l’entreprise de son employeur si cette société n’a eu aucun commencement d’activité au jour de la cessation du contrat de travail (Cass. soc. 5-12-1973 n° 72-40.381 P : Bull. civ. V n° 624 ; Cass. com. 13-3-2001 n° 99-11.178 P : RJDA 7/01 n° 824 ; Cass. soc. 5-5-2009 n° 07-45.331 F-D : RJDA 10/09 n° 909). Par exemple, le salarié peut effectuer des actes juridiques et des démarches administratives en vue de la constitution de la future société (CA Versailles 25-6-2009 n° 08-3959 : RJDA 1/10 n° 94) ; il peut donc immatriculer la société (Cass. soc. 23-9-2020 n° 19-15.313 FS-PB : RJDA 3/21 n° 167).

L’obligation de non-concurrence pendant le contrat de travail n’interdit pas au salarié d’une société de créer et diriger une société qui a une activité complémentaire, et non pas concurrente, de celle de la première (Cass. soc. 19-11-2008 n° 07-41.487 F-D : RJDA 3/09 n° 282).

Rien n’empêche non plus le salarié d’être associé d’une société concurrente ; en effet, sauf rôle actif de l’associé dans l’activité commerciale de la société, la détention de parts ou d’actions constitue un placement patrimonial n’ayant pour cause que l’espoir du gain inhérent à l’investissement ou un simple soutien moral à l’entreprise (CA Versailles 22-3-2001 : BRDA 9/01 inf. 12).

Constitue une concurrence illicite le fait pour les employés d’une entreprise de créer une société concurrente qui exerce une activité alors que leurs contrats de travail ne sont pas encore expirés (Cass. com. 4-6-1973 P n° 72-11.737 : Bull. civ. IV n° 192 ; Cass. com. 23-2-1999 n° 96-20.075 D : RJDA 5/99 n° 619 ; Cass. com. 2-5-2007 n° 05-16.626 F-D : RJDA 10/07 n° 1029), cette activité débuterait-elle seulement pendant l’exécution du préavis (Cass. com. 2-3-1982 n° 80.12.232 P : D. 1983 IR p. 53 obs. Y. Serra ; Cass. com. 9-11-1987 n° 86-10.543 D : BRDA 24/87 p. 22).

Il a été jugé que le client d’une société créée dans ces circonstances pouvait lui-même être condamné pour concurrence déloyale à l’égard de l’ancien employeur dès lors qu’il savait que les salariés démissionnaires avaient commencé leur activité concurrente avant la date d’expiration de leur préavis (Cass. com. 26-3-2002 n° 00-10.528 FS-P : RJDA 8-9/02 n° 961).

Commencer à travailler pour la nouvelle entreprise avant la fin du préavis est fautif même en cas de modification substantielle par l’employeur des conditions d’exécution du contrat de travail pendant ce préavis, car une telle modification ne rend pas la rupture immédiate : si le salarié ne prend pas acte de la rupture immédiate du contrat du fait des modifications unilatérales imposées dans le préavis, celui-ci se poursuit (Cass. com. 24-9-2013 n° 12-22.525 F-D : RJDA 12/13 n° 1061).

De même, engage sa responsabilité extracontractuelle une société nouvelle constituée notamment par des salariés ayant signé une clause de non-concurrence à l’égard de leur ancien employeur dès lors qu’elle utilise les services de ces personnes en qualité de cogérants (Cass. com. 5-2-1991 n° 88-18.400 P : RJDA 4/91 n° 300).

Si rien n’interdit au salarié de préparer une future activité concurrente de celle de son employeur, c’est à la condition que cette concurrence ne devienne effective qu’après la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 5-12-1973 n° 72-40.381 P : Bull. civ. V n° 624 ; Cass. com. 13-3-2001 n° 99-11.178 P : RJDA 7/01 n° 824).

Exemples

  • Le démarchage de la clientèle de la première société, eût-il été préparatoire à l’activité commerciale de la société nouvelle, ne pouvait pas être considéré comme un acte préparatoire à la constitution de la future société. Les juges du fond auraient donc dû vérifier s’il s’agissait d’un acte d’exploitation. La nouvelle société avait transmis une offre commerciale à l’un des membres d’une de ces copropriétés avant la fin du contrat de travail de ses fondateurs et les juges du fond auraient dû vérifier s’il ne s’agissait pas d’un acte d’exploitation commis avant la fin du contrat.  (Cass. com. 7-12-2022 n° 21-19.860 F-B, Sté Foncia Marne-la-Vallée c/ Sté Valhestia)

Les actes commis postérieurement à la rupture du contrat de travail

La création d’une entreprise concurrente est également répréhensible, lorsque l’ancien salarié se livre à tout acte déloyal.

Les actes déloyaux les plus courants commis par un ancien salarié sont :

  • l’exploitation du savoir-faire de son ancien employeur,
  • Le détournement de fichiers confidentiels
  • le démarchage de la clientèle,
  • l’embauche fautive de personnel
  • l’utilisation de signes distinctifs

La seule détention par la nouvelle société d’informations confidentielles relatives à l’activité de la première société, obtenues par d’anciens salariés de cette dernière en cours d’exécution de leurs contrats de travail et qui avaient contribué à sa création, constitue un acte de concurrence déloyale, sans qu’il soit nécessaire de prouver l’exploitation de ces informations par un moyen fautif de la part des anciens salariés.  (Cass. com. 7-12-2022 n° 21-19.860 F-B, Sté Foncia Marne-la-Vallée c/ Sté Valhestia)

Le détournement de clientèle, de fichiers clients et de commandes

Exemples de décisions

Ont ainsi été condamnés à verser des dommages-intérêts à leur ancien employeur :

  • les créateurs de mode qui avaient quitté celui-ci et tenu une conférence de presse en annonçant la fondation de leur propre maison le lendemain de la présentation de la collection de leur employeur, dont le succès leur avait été largement attribué (CA Paris 26-9-1994 : RJDA 6/95 n° 792) ;
  • l’ancien salarié d’une société de spectacles qui avait quitté son employeur en emportant avec lui le répertoire des artistes et les agendas des rendez-vous des clients, ce qui lui avait permis de démarcher la clientèle de son ancien employeur en proposant, en connaissance de cause, des prix inférieurs à ceux pratiqués par ce dernier (Cass. com. 21-2-1995 n° 93-10.754 D : RJDA 7/95 n° 924) ;
  • l’ancien salarié qui, après s’être procuré au cours de l’exécution de son contrat de travail, par des moyens frauduleux, le fichier des fournisseurs de son employeur, avait quitté ce dernier et créé une société concurrente utilisatrice de ce fichier (Cass. soc. 22-5-1995 n° 91-45.675 D : RJDA 8-9/95 n° 1066) ;
  • l’ancien salarié d’un restaurant qui avait ouvert, à proximité, un fonds de commerce similaire sous l’enseigne utilisée antérieurement par l’exploitant du restaurant (Cass. com. 21-6-1994 n° 91-21.425 P : RJDA 1/95 n° 84).

En revanche,

  • une société créée par d’anciens salariés d’une société concurrente quelques semaines après leur départ de cette dernière ne peut pas être déclarée coupable de débauchage de personnel dès lors qu’au moment du départ des salariés elle n’avait pas encore d’existence légale (Cass. com. 10-1-1978 n° 76-11.405 P : Bull. civ. IV n° 18 ; Cass. com. 7-3-1995 n° 93-12.265 D : RJDA 5/95 n° 578).

Qui doit payer ?

La réparation des agissements frauduleux commis par les anciens salariés d’une société en ayant fondé une autre peut être mise à la charge de cette dernière, qui en a bénéficié (Cass. com. 3-12-1991 n° 86-21.666 D :  RJDA 3/92 n° 240 ; Cass. com. 5-2-1991 n° 88-18.400 P :  RJDA 4/91 n° 300).

Cas particulier du dirigeant

L’obligation de loyauté du dirigeant à l’égard de la société lui interdit d’exploiter une entreprise concurrente tant qu’il est en fonction (notamment, Cass. com. 15-11-2011 n° 10-15.049 F-PB : RJDA 2/12 n° 164), sauf s’il a reçu l’accord unanime des associés (Cass. com. 18-3-2020 n° 18-17.010 F-D : RJDA 6/20 n° 314). Si le dirigeant démissionne de ses fonctions, il ne peut pas exploiter une activité concurrente avant l’expiration de son préavis (Cass. com. 12-2-2002 n° 00-11.602 FS-P : RJDA 6/02 n° 708). Le dirigeant qui a conservé une participation importante dans le capital social après avoir quitté ses fonctions reste tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de la société en tant qu’associé (Cass. com. 17-1-2006 n° 04-14.108 F-D : RJDA 7/06 n° 774). Dans cette affaire, aucun manquement n’a été retenu à l’encontre du dirigeant révoqué qui avait créé une société concurrente de celle dont il détenait 50 % du capital, dès lors que son attitude s’expliquait par le besoin de retrouver une activité professionnelle et ne constituait pas un acte de concurrence déloyale.

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