Par Valentin Simonnet, avocat au Barreau de Paris (contentieux des affaires et droit pénal des affaires).
Voici un scénario fréquent. Un prêteur étranger finance un promoteur français. Le contrat est en anglais, l’un de ses titres s’intitule « Security », et le prêteur en déduit qu’il sera payé avant les autres si la société tombe. Quelques années plus tard, la société est mise en liquidation judiciaire. Le prêteur déclare sa créance sans rien préciser de plus, et elle est examinée comme une créance chirographaire, c’est-à-dire au rang le plus bas. Entre ces deux moments, personne n’a vérifié si une sûreté existait réellement.
Cette erreur est l’une des plus coûteuses du droit des procédures collectives, parce que le rang de la créance décide de ce que le créancier touchera, et parce que la qualification se joue dans un délai qui, pour la plupart des créanciers, est de deux mois. Le mot « garantie » figure dans la plupart des contrats de prêt ; il n’établit presque jamais, à lui seul, le droit d’être payé en premier.
Cet article répond à une seule question : comment savoir si votre créance est chirographaire, privilégiée, superprivilégiée ou garantie, et que faire de la réponse dans la déclaration de créance. Un calculateur automatique, plus bas, donne la réponse pour votre cas.
La réponse en bref
Une créance est chirographaire par défaut : c’est le sort de tout créancier qui n’a ni privilège de la loi ni sûreté réelle. Elle est payée en dernier, au prorata, sur ce qui reste.
Elle n’est privilégiée, au sens courant, que si la loi attache un privilège à sa nature (salaires, Trésor, bailleur dans certaines limites) ou si le créancier détient une sûreté réelle valablement constituée : hypothèque, gage, nantissement. Au sens strict, le privilège est une cause légale de préférence ; l’hypothèque, le gage et le nantissement sont des sûretés réelles conventionnelles ou judiciaires, qui confèrent elles aussi un droit de préférence, et se classent séparément. Elle est superprivilégiée lorsqu’il s’agit des rémunérations dues pour les soixante derniers jours de travail, dans les limites légales (article L. 3253-2 du code du travail), auxquelles s’ajoutent, dans la limite d’un plafond, les indemnités de congés payés (article L. 3253-4).
Une garantie personnelle (cautionnement, garantie autonome, garantie de paiement d’une société) ajoute un débiteur. Elle n’ajoute aucun rang : contre le garant en liquidation, le bénéficiaire est lui aussi chirographaire.
Quatre questions suffisent à trancher : un bien, ou un ensemble de biens suffisamment déterminés, est-il affecté au paiement du créancier ? Cette affectation a-t-elle été constituée dans la forme que la loi exige ? Sur le patrimoine de qui l’a-t-elle été, celui du débiteur ou celui d’un tiers ? Le créancier l’a-t-il déclarée à temps, avec son assiette ?
Calculateur : quelle est la nature de ma créance ?
Répondez aux questions : le calculateur indique automatiquement si votre créance est chirographaire, privilégiée, superprivilégiée ou garantie, le rang de l’article L. 643-8 qui s’y attache et le délai de déclaration. Il est en version bêta : il peut comporter des erreurs, et son résultat se vérifie toujours avec les textes cités. Chacun de ses choix est expliqué plus bas, dans la section « Les choix du calculateur, un par un ».
Exemple chiffré
Un prêteur est créancier de 500 000 euros d’un promoteur dont la liquidation judiciaire est ouverte. Le prêt est complété par une hypothèque conventionnelle sur un terrain du promoteur, constituée par acte notarié, inscrite au service de la publicité foncière, et qui garantit au plus 200 000 euros.
Dans le calculateur, les réponses sont : origine « Un prêt, une facture, un compte courant, une fourniture ou un service impayés » ; bien affecté « Oui » ; sûreté « Hypothèque conventionnelle sur un immeuble, par acte notarié » ; patrimoine « Sur un bien du débiteur en procédure, pour sa propre dette » ; publiée « Oui » ; couverture « Non, elle garantit moins que ma créance » ; créance totale 500 000 euros ; plafond 200 000 euros.
Le résultat est le suivant : 200 000,00 € de créance garantie, au 7e rang de l’article L. 643-8, et 300 000,00 € de solde chirographaire (16e rang). Le délai de déclaration est de deux mois à compter de la notification de l’avertissement personnel, puisque la sûreté est publiée.
Les quatre catégories, et ce qu’elles valent
| Catégorie | D’où vient le rang | Exemples | Ce que cela change |
|---|---|---|---|
| Superprivilégiée | La loi, pour une créance précise | Rémunérations des 60 derniers jours de travail (C. trav., L. 3253-2) | Payée avant presque tous, dans la limite d’un plafond mensuel |
| Assortie d’un privilège légal | La loi, selon la nature de la créance | Trésor, frais de justice postérieurs, certains loyers | Rang fixé par le texte sur le rang des créances |
| Garantie par une sûreté réelle conventionnelle ou judiciaire | Un acte du débiteur (ou d’un tiers) ou une décision de justice qui affecte un bien | Hypothèque, gage, nantissement | Paiement préférentiel sur le prix du bien affecté |
| Chirographaire | Aucune cause de préférence | Prêt non garanti, facture impayée, compte courant | Payée en dernier, en proportion du montant |
Deux précisions évitent les contresens. La sûreté réelle est définie par le code civil comme l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier (article 2323). Le bien n’a pas à être individualisé unité par unité : le gage, par exemple, est parfait par un écrit désignant la dette garantie, la quantité des biens ainsi que leur espèce ou leur nature (article 2336). Mais un contrat qui ne désigne ni bien ni ensemble de biens déterminable n’en crée pas. Et « garanti » n’est pas un rang : une créance garantie par une hypothèque est classée avec les créances garanties par des sûretés immobilières, selon l’ordre du code civil, alors qu’une créance simplement cautionnée reste chirographaire à l’égard du débiteur principal.
Garantie ne veut pas dire privilégié : les quatre questions
Première question : un bien, ou un ensemble de biens, est-il affecté à votre paiement ?
Le cautionnement oblige le garant à payer si le débiteur ne paie pas (article 2288 du code civil). C’est un engagement personnel : il donne au créancier un second débiteur, jamais un droit de préférence sur ses biens. Il en va de même d’une garantie de paiement consentie par une société mère au profit d’un prêteur : elle crée un second débiteur, pas un rang. Quand la garantie est donnée par la société débitrice elle-même (comme la « garantie » de la SAS qui emprunte par l’intermédiaire d’une société du groupe), elle confirme ou aménage une dette déjà due par elle, et ne crée pas davantage de préférence.
La Cour de cassation insiste sur la différence de nature. Dans un arrêt du 2 juin 2021 (Cass. com., 2 juin 2021, n° 20-12.908), elle juge que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui. Elle n’est donc pas un cautionnement, et elle reste limitée au bien affecté. Les propriétaires y étaient qualifiés de « cautions » par les parties : la qualification se lit dans les effets de l’acte, pas dans son intitulé.
Cela joue dans les deux sens. L’intitulé « Security » ne crée pas de sûreté réelle ; l’intitulé « guarantor » n’interdit pas qu’une sûreté réelle ait été constituée en parallèle.
Deuxième question : l’affectation a-t-elle été constituée dans la forme exigée ?
Pour un immeuble, l’hypothèque conventionnelle suppose un acte notarié (article 2409 du code civil). Un contrat de prêt sous seing privé, même en anglais et même intitulé « Security », n’est pas cet acte. Et les immeubles situés en France, même possédés par des étrangers, sont régis par la loi française (article 3 du code civil) : la Cour de cassation applique ce principe de la loi de situation à l’hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble français (Cass. 1re civ., 17 novembre 1999, n° 97-20.624). Une clause soumise au droit anglais peut régir les obligations personnelles des parties ; elle ne constitue pas, à elle seule, un droit réel opposable sur un terrain situé en France.
Un gage ou un nantissement obéit à d’autres formalités, mais la question est la même : où est l’acte, que dit-il du bien affecté, et a-t-il été publié ou rendu opposable ? Il n’existe pas de formalité de publicité commune à toutes les sûretés : chacune obéit à ses conditions de constitution, d’opposabilité aux tiers et de réalisation. Le nantissement de créance, par exemple, devient opposable aux tiers à la date de l’acte (article 2361), sans inscription sur un registre, tandis que le gage de meubles corporels est parfait par un écrit (article 2336). Une sûreté peut être valable entre les parties et pourtant inopposable à la procédure collective si elle exigeait une publicité qui n’a pas été faite : la mentionner dans la déclaration ne répare pas ce défaut.
Troisième question : le droit invoqué est-il une sûreté, ou autre chose ?
Les contrats de financement prévoient souvent, sous le titre « Security », des mécanismes qui ressemblent à des sûretés sans en être : la faculté pour une société du groupe d’acquérir des terrains en cas de défaillance, le droit pour le prêteur d’obtenir une part du capital d’une société interposée, une promesse de vente consentie le jour du prêt.
Le dernier montage est le plus piégeux. Dans une affaire jugée le 20 décembre 2018 (Cass. 3e civ., 20 décembre 2018, n° 17-17.939), un prêteur avait obtenu, le même jour que le prêt de 900 000 euros, une hypothèque de second rang et une promesse synallagmatique de vente du même terrain, nulle si le prêt était remboursé avec une indemnité forfaitaire. La cour d’appel avait vu dans cette promesse une sûreté efficace destinée à contourner les règles de la saisie immobilière : une clause de voie parée, nulle, et non un pacte commissoire, faute de respecter les articles 2459 et 2460 du code civil dans leur rédaction alors applicable (le pacte commissoire sur immeuble relève aujourd’hui de l’article 2452). La nullité tenait à l’ensemble du montage : trois actes liés, compensation du prix avec la dette, volonté de contourner les procédures d’exécution ; la seule concomitance du prêt et de la promesse n’y suffit pas. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi.
La leçon est double. Un montage présenté comme une garantie peut être annulé précisément parce qu’il contourne les règles des sûretés ; et un droit d’acquérir des biens du débiteur, ou une participation dans une société qui les acquiert, n’est pas un rang dans sa liquidation. Si la société interposée est devenue propriétaire avant l’ouverture de la procédure, la question est celle de la propriété de l’actif, pas celle du privilège du prêteur.
Quatrième question : sur le patrimoine de qui la sûreté a-t-elle été constituée ?
La sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers ; dans ce second cas, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté (article 2325 du code civil). Exemple : une société A emprunte, une société B hypothèque son immeuble pour garantir ce prêt. Le prêteur a une hypothèque sur l’immeuble de B ; il n’en a aucune sur ceux de A. Dans la liquidation de A, il est chirographaire, sauf autre sûreté.
La sûreté réelle pour autrui : un régime qui a changé en 2021
Il arrive qu’une société affecte un de ses biens à la garantie de la dette d’une autre société du groupe. Avant la réforme des sûretés, la Cour de cassation jugeait que le bénéficiaire d’une telle sûreté n’était pas créancier du constituant : il ne pouvait pas faire admettre de créance au passif de la société qui avait fourni la sûreté (Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-13.153, à propos d’un nantissement de parts sociales), et il n’était pas soumis à l’arrêt des voies d’exécution (Cass. com., 4 octobre 2023, n° 21-25.009, qui applique l’article L. 622-21 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 15 septembre 2021).
Le texte a changé. L’article L. 622-25 du code de commerce, dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2021, impose désormais de préciser dans la déclaration, outre la nature et l’assiette de la sûreté, « si la sûreté réelle conventionnelle a été constituée sur les biens du débiteur en garantie de la dette d’un tiers ». Les arrêts de 2020 et de 2023 décrivent donc l’ancien régime. Pour une procédure ouverte aujourd’hui, ne les transposez pas sans relire le texte applicable à la date d’ouverture.
Le rang réel dans la liquidation judiciaire
Dans une liquidation judiciaire, l’actif distribuable est réparti dans l’ordre fixé par l’article L. 643-8 du code de commerce. Ce classement ne joue qu’après les droits de propriété ou de rétention opposables à la procédure collective, que le texte réserve expressément (voir l’encadré ci-dessous). Voici, en version abrégée, les rangs qui comptent pour un créancier ordinaire, dans la rédaction en vigueur depuis le 25 octobre 2023.
| Rang | Créances |
|---|---|
| 1 | Subsides prévus à l’article L. 631-11 restés impayés |
| 2 | Créances garanties par le superprivilège des salaires (C. trav., L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8) |
| 3 | Frais de justice nés après le jugement d’ouverture pour les besoins de la procédure |
| 4 et 5 | Privilège de l’article L. 624-21 et privilège de conciliation |
| 6 | Créances postérieures impayées à l’échéance (art. L. 641-13, I, 4e alinéa) |
| 7 | Créances garanties par des sûretés immobilières, classées entre elles dans l’ordre du code civil |
| 8 | Créances de salaires non avancées par l’assurance de garantie des salaires |
| 12 | Autres créances postérieures non soumises à l’interdiction de payer |
| 13 | Privilège du Trésor (art. 1920 du code général des impôts) |
| 14 | Créances garanties par un nantissement, privilège du bailleur dans la limite de six mois de loyers |
| 16 | Créances chirographaires, en proportion de leur montant |
Cette liste est un extrait : elle omet des rangs intermédiaires, et le texte lui-même est appelé à changer. La version actuelle de l’article L. 643-8 est abrogée de manière différée au 1er janvier 2027, ce qui annonce une nouvelle rédaction à cette date. Les règles transitoires dépendent de la date d’ouverture ou de prononcé de la liquidation : si la vôtre se joue autour de cette date, vérifiez la version applicable avant de chiffrer ce que vous pouvez espérer.
Ce tableau décrit la répartition de l’actif distribuable, « sans préjudice des autres droits de préférence » (article L. 643-8, I). Pour un créancier garanti, ce qu’il touche dépend aussi du prix auquel le bien affecté est réalisé, des sommes qui passent avant lui sur ce prix et du montant effectivement garanti.
Deux enseignements pratiques en ressortent. Un créancier garanti par une hypothèque passe avant les salaires non avancés, mais derrière les frais de justice et le superprivilège ; un créancier chirographaire ne reçoit quelque chose que s’il reste de l’argent après tout cela, ce qui, dans de nombreuses liquidations, ne se produit pas.
Les salariés, eux, sont exclus par l’article L. 622-24 de l’obligation de déclarer leur créance.
Créance totale, montant garanti, solde non couvert
Une sûreté garantit souvent moins que la créance. Exemple : un prêteur est créancier de 500 000 euros, mais détient une hypothèque valable et opposable qui garantit au plus 200 000 euros. Il ne bénéficie du droit de préférence que dans cette limite et dans la limite du prix du bien ; le solde de 300 000 euros est chirographaire. La déclaration doit distinguer les sommes garanties de celles qui ne le sont pas, et le créancier calcule séparément le montant contractuellement garanti, l’assiette réellement disponible, les créanciers qui passent avant lui et le reliquat.
Avant de classer : le bien appartient-il au débiteur ?
Trois mécanismes ne se confondent pas. Le droit de préférence s’exerce sur le prix d’un bien du débiteur. Le droit de rétention (article 2286 du code civil) vaut pour le créancier à qui la chose a été remise, mais aussi pour le titulaire d’un gage sans dépossession ; ce dernier est inopposable pendant la période d’observation et l’exécution du plan (article L. 622-7, I). Le premier peut être opposé à la procédure collective et donne un pouvoir de blocage qui ne se lit pas dans la liste des seize rangs. Le droit de propriété, enfin, permet de revendiquer un bien qui n’a jamais appartenu au débiteur, comme avec une clause de réserve de propriété. D’autres mécanismes échappent aussi à la logique du rang : la compensation de créances connexes, que l’article L. 622-7 réserve expressément, et les biens transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire. Le classement de l’article L. 643-8 ne vaut que pour ce qui reste à répartir.
Déclarer n’est pas être admis
Le mandataire judiciaire établit ses propositions d’admission, de rejet ou de renvoi (article L. 624-1) ; c’est le juge-commissaire qui décide de l’admission ou du rejet (article L. 624-2). En liquidation judiciaire, il n’est pas procédé à la vérification des créances chirographaires s’il apparaît que le produit de l’actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées, sauf perspective de mise à la charge des dirigeants de tout ou partie du passif (article L. 641-4). Déclarer personnellement reste le plus sûr pour maîtriser le montant et le rang : le débiteur qui porte une créance à la connaissance du mandataire est certes présumé agir pour le compte du créancier, tant que celui-ci n’a pas déclaré lui-même (article L. 622-24), mais cette déclaration présumée ne vaut que ce que le débiteur en a dit. Et déclarer ne garantit pas que la créance chirographaire soit vérifiée.
Le contrôle ne s’arrête pas au dépôt. Si le mandataire discute la créance ou la sûreté, le créancier dispose de trente jours à compter de la réception de sa lettre pour répondre ; le silence interdit toute contestation ultérieure de la proposition, sauf discussion sur la régularité de la déclaration (articles L. 622-27 et R. 624-1). Le recours contre la décision du juge-commissaire est ouvert au créancier, mais pas à celui qui n’a pas répondu dans ce délai lorsque la décision confirme la proposition (article L. 624-3).
Qualifier dans la déclaration : le piège du délai
La déclaration précise « la nature et l’assiette de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie » (article L. 622-25). Pour une créance en monnaie étrangère, le même texte impose de la convertir en euros selon le cours du change à la date du jugement d’ouverture. Si la sûreté n’a pas été publiée, elle doit en plus en indiquer la date et les éléments qui prouvent son existence, sa nature et son assiette (article R. 622-23, 4°). Le délai de déclaration est de deux mois à compter de la publication du jugement au Bodacc, augmenté de deux mois pour les créanciers qui ne demeurent pas en France métropolitaine lorsque la procédure est ouverte par une juridiction métropolitaine (article R. 622-24). Le point de départ change selon le créancier :
| Situation | Point de départ du délai |
|---|---|
| Créancier ordinaire, créance antérieure | Publication du jugement au Bodacc |
| Titulaire d’une sûreté publiée, ou lié au débiteur par un contrat publié | Notification de l’avertissement personnel (L. 622-24, alinéa 3), le délai étant de deux mois (R. 622-24) |
| Créancier relevé de forclusion | Notification de la décision de relevé, délai réduit de moitié (L. 622-24) |
Ce délai ne s’oublie pas pour la qualification. La déclaration à titre privilégié d’une créance initialement déclarée à titre chirographaire doit être faite dans le délai légal, sous peine de forclusion (Cass. com., 13 mai 2003, n° 00-12.354, publié au Bulletin). L’arrêt a été rendu sous les textes antérieurs. Sous le texte actuel, le délai applicable au titulaire d’une sûreté publiée court à compter de la notification de son avertissement personnel : il faut donc combiner cette jurisprudence avec ce point de départ, sans lui substituer un délai uniforme de deux mois à compter du Bodacc.
La déclaration à titre chirographaire alors qu’une sûreté existe se paie aussi sur d’autres terrains. Dans un arrêt du 9 février 2022 (Cass. com., 9 février 2022, n° 20-14.917), une banque titulaire d’un gage sur un compte d’instruments financiers avait déclaré sa créance à titre chirographaire en mentionnant le gage. La créance avait été admise à titre chirographaire, sans recours. La Cour de cassation censure l’arrêt qui avait exclu toute faute du créancier, alors que sa créance avait été déclarée puis admise à titre chirographaire sans recours ; la décharge de la caution demeure soumise aux conditions de l’article 2314 du code civil. Mentionner la sûreté dans le corps de la déclaration, tout en demandant la qualification de chirographaire, laisse donc subsister une contradiction que les tiers, la caution notamment, invoqueront.
Une exception existe, étroite. Une banque titulaire d’une hypothèque régulièrement publiée sur un immeuble appartenant d’abord à un tiers, ensuite vendu à la société débitrice, a pu exercer son droit de suite et de préférence et être colloquée à titre privilégié, bien qu’elle ait déclaré à titre chirographaire (Cass. com., 10 mars 2004, n° 02-16.474, publié au Bulletin). Ce n’est pas une dispense de déclarer ses sûretés : c’est une solution liée à des faits très particuliers, où l’hypothèque existait avant que la société débitrice ne devienne propriétaire.
Les intérêts
Le jugement d’ouverture arrête en principe le cours des intérêts, mais il n’arrête pas celui des intérêts résultant de prêts conclus pour une durée égale ou supérieure à un an, lesquels peuvent produire eux-mêmes des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil (Cass. com., 11 décembre 2024, n° 23-15.744, publié, au visa des articles L. 622-28 et L. 641-3 du code de commerce). La déclaration doit indiquer les modalités de calcul des intérêts dont le cours n’est pas arrêté (article R. 622-23, 2°) ; la poursuite du cours des intérêts ne dispense pas d’en examiner le taux et l’exigibilité.
Dans le formulaire : ce que change la sûreté
Le formulaire officiel de déclaration de créance et sa notice (formulaire cerfa n° 10021, notice n° 50001) prévoient, à la ligne « Créance déclarée », une case « créance chirographaire / montant échu » : pour une créance chirographaire, c’est la seule à remplir, avec le montant dû en euros au jour du jugement d’ouverture. Je détaille le formulaire case par case dans le guide de la déclaration de créance.
La zone qui diffère est la colonne « Observations ». Le paragraphe 3 de la notice, intitulé « Observations pour les créances privilégiées », vise le créancier titulaire d’un privilège général ou spécial ou d’une autre sûreté (hypothèque, nantissement, gage) et lui demande d’y indiquer le montant de la créance que cette sûreté garantit. Cette colonne ne détermine pas le rang : elle sert à renseigner la sûreté, mais aussi les sommes à échoir, les intérêts, les modalités de calcul (article R. 622-23, 2°) et la juridiction saisie (R. 622-23, 3°). Ce n’est donc pas un espace à laisser vide à tout prix. Ce qu’il faut éviter, c’est d’y inscrire une sûreté que l’on ne peut pas établir : la mention n’a de sens que si les pièces la soutiennent.
Ce que la loi exige derrière cette colonne tient en trois textes :
- Article L. 622-25 du code de commerce, 1re phrase : la déclaration porte « le montant de la créance due au jour du jugement d’ouverture avec indication des sommes à échoir et de la date de leurs échéances ». C’est la case « montant échu » et les sommes à échoir.
- Article L. 622-25, 2e phrase : elle « précise la nature et l’assiette de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie » et, le cas échéant, si la sûreté réelle conventionnelle a été constituée sur les biens du débiteur en garantie de la dette d’un tiers. C’est le contenu de la colonne « Observations » pour une créance garantie.
- Article R. 622-23, 4° : si la sûreté n’a pas été publiée, la déclaration indique sa date et les éléments qui prouvent son existence, sa nature et son assiette, et les pièces sont jointes sous bordereau.
La notice date de la loi du 25 janvier 1985 : elle cite encore ses articles 50, 51 et 53 et ne mentionne pas la sûreté réelle pour autrui. Elle ne remplace pas la lecture de l’article L. 622-25 dans sa version en vigueur. Si le liquidateur impose son propre formulaire en ligne, les exigences de ce texte s’appliquent de la même façon.
Les choix du calculateur, un par un
Première question : l’origine de la créance
Une rémunération. Le superprivilège couvre les rémunérations dues pour les soixante derniers jours de travail, dans les limites légales (code du travail, article L. 3253-2), et, dans la limite d’un plafond, les indemnités de congés payés (article L. 3253-4). Il est classé au 2e rang de l’article L. 643-8 du code de commerce ; les créances de salaires non avancées par l’assurance de garantie des salaires viennent au 8e rang. Les salariés sont exclus par l’article L. 622-24 de l’obligation de déclarer leur créance.
Un impôt ou une taxe. Le privilège du Trésor (article 1920 du code général des impôts) est au 13e rang de l’article L. 643-8, sauf pour les contributions indirectes et les créances de l’article 379 du code des douanes, classées au 15e rang.
Des loyers. Le privilège du bailleur (article 2332 du code civil) est au 14e rang, dans la limite de six mois de loyers. Pour le surplus, et sauf autre cause de préférence, la créance est chirographaire.
Un prêt, une facture, un compte courant, une fourniture ou un service. C’est le cas général, que les questions suivantes départagent.
Un bien. Le classement de l’article L. 643-8 s’applique « sans préjudice du droit de propriété ou de rétention opposable à la procédure collective ». Le propriétaire d’un bien détenu par le débiteur le revendique ; il n’est pas classé. Voir la section « Avant de classer : le bien appartient-il au débiteur ? ».
Une dette née après le jugement d’ouverture. Elle ne se classe pas comme une créance antérieure : l’article L. 643-8 la place au 6e rang (créances mentionnées au quatrième alinéa du I de l’article L. 641-13, restées impayées à l’échéance) ou au 12e rang (autres créances non soumises à l’interdiction de payer de l’article L. 622-7), et les frais de justice nés après le jugement d’ouverture au 3e rang. Le calculateur ne les qualifie pas.
Deuxième question : un bien est-il affecté à votre paiement ?
Non, j’ai une promesse de payer, un cautionnement ou une garantie de paiement. Le cautionnement oblige le garant à payer (article 2288 du code civil) : il donne un second débiteur, jamais un rang. La créance est chirographaire (16e rang). Voir « Première question : un bien, ou un ensemble de biens, est-il affecté à votre paiement ? ».
Oui, un bien déterminé est affecté. La sûreté réelle est l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier (article 2323 du code civil). La question suivante vérifie la forme.
Le contrat parle de « security » mais je ne sais pas quel bien est visé. Un intitulé ne crée pas de sûreté. Le calculateur ne conclut pas : il demande de chercher le bien, l’acte et la publicité, parce qu’il serait faux d’affirmer que la sûreté n’existe pas avant de l’avoir cherchée, et tout aussi faux d’affirmer qu’elle existe.
Je n’ai qu’un droit d’acquérir un bien du débiteur. Une promesse de vente, une option ou une part dans une société interposée n’est pas une sûreté réelle, et le montage peut être annulé s’il contourne les règles des sûretés (Cass. 3e civ., 20 décembre 2018, n° 17-17.939, matière civile). Voir « Troisième question : le droit invoqué est-il une sûreté, ou autre chose ? ».
Troisième question : de quelle sûreté s’agit-il, et dans quelle forme ?
Hypothèque conventionnelle par acte notarié. C’est la forme que l’article 2409 du code civil exige pour une hypothèque conventionnelle sur un immeuble. Classement : 7e rang, entre sûretés immobilières dans l’ordre du code civil.
Hypothèque prévue par un simple contrat sous seing privé. Ce n’est pas l’acte exigé par l’article 2409, même si le contrat est en anglais et intitulé « Security » ; la loi française régit l’immeuble situé en France (article 3 du code civil ; Cass. 1re civ., 17 novembre 1999, n° 97-20.624, matière civile). Le calculateur conclut « chirographaire en l’état », et demande de chercher un autre acte ou une autre sûreté.
Hypothèque judiciaire. Inscrite en vertu d’une décision de justice, elle est une sûreté immobilière (7e rang) ; mais une inscription prise pendant la période suspecte, pour une dette antérieure, peut être annulée. Voir les questions fréquentes plus bas.
Gage de biens meubles, par un écrit désignant la dette, la quantité des biens et leur espèce ou leur nature. C’est la condition de l’article 2336 du code civil. L’article L. 643-8 ne le range pas dans ses seize rangs et réserve « les autres droits de préférence » : le calculateur invite à vérifier le rang sur le bien gagé. Un gage sans dépossession est inopposable pendant la période d’observation et l’exécution du plan (article L. 622-7, I).
Gage sans écrit suffisant. Faute de l’écrit de l’article 2336, aucun gage parfait ne ressort de vos réponses. Si le bien vous a été remis, voyez le droit de rétention (article 2286).
Nantissement par un acte écrit. Classé au 14e rang. Le nantissement de créance, par exemple, devient opposable aux tiers à la date de l’acte (article 2361). Le calculateur vérifie seulement que vous avez un acte écrit : les formalités propres à chaque nantissement ne sont pas contrôlées.
Je n’ai pas retrouvé l’acte. Le calculateur ne conclut pas. Si la sûreté est établie mais les pièces incomplètes, la sûreté se déclare et les justificatifs se produisent ensuite, à tout moment à la demande du mandataire (article R. 622-23). La rectification après le délai n’est pas un acquis (Cass. com., 13 mai 2003, n° 00-12.354, publié au Bulletin).
Quatrième question : sur le patrimoine de qui ?
Sur un bien du débiteur en procédure, pour sa propre dette. C’est le cas où vous avez un rang sur son actif.
Sur un bien d’un tiers, pour la dette du débiteur. Le créancier n’a d’action que sur le bien affecté (article 2325 du code civil) et n’a aucun rang sur l’actif du débiteur en procédure : le calculateur conclut « chirographaire dans cette procédure ».
Sur un bien du débiteur en procédure, pour la dette d’un tiers. L’article L. 622-25 impose de préciser dans la déclaration si la sûreté réelle conventionnelle a été constituée sur les biens du débiteur en garantie de la dette d’un tiers. Le régime a changé le 1er octobre 2021 : voir « La sûreté réelle pour autrui : un régime qui a changé en 2021 ».
Cinquième question : la sûreté est-elle publiée ?
Une sûreté publiée est une sûreté inscrite sur le registre qui lui correspond (état hypothécaire de l’immeuble, par exemple). Si oui, le délai de deux mois court à compter de la notification de l’avertissement personnel (article L. 622-24, alinéa 3, et article R. 622-24). Si non, la déclaration doit indiquer la date de la sûreté et les éléments qui prouvent son existence, sa nature et son assiette, pièces jointes sous bordereau (article R. 622-23, 4°). Si vous ne savez pas, le calculateur vous renvoie à la vérification, parce que le point de départ de votre délai en dépend. Il n’existe pas de publicité commune à toutes les sûretés : voir « Deuxième question : l’affectation a-t-elle été constituée dans la forme exigée ? ».
Sixième question : la sûreté garantit-elle toute la créance ?
Si elle garantit moins que la créance, le calculateur demande le montant total (en euros ; une créance en monnaie étrangère se convertit au cours du change à la date du jugement d’ouverture, article L. 622-25) et le plafond de la sûreté. Il en déduit la part garantie, qui est le plus petit des deux montants, et le solde chirographaire. La part garantie est un plafond : ce que le créancier touche dépend du prix du bien et des créanciers qui passent avant lui. Voir « Créance totale, montant garanti, solde non couvert ».
Ce que le calculateur ne fait pas
Il ne dit pas ce que vous toucherez : cela dépend de l’actif réalisé. Il ne traite pas la revendication d’un bien, les créances postérieures au jugement d’ouverture, ni la discussion de la créance par le mandataire (voir « Déclarer n’est pas être admis »). Il ne calcule pas les dates : le délai est indiqué, pas la date limite.
Check-list avant de déclarer
- Relire le contrat et identifier chaque mot qui ressemble à une garantie : « security », « secured », « guarantee », « charge », « pledge ». Pour chacun, écrire la nature juridique de ce qu’il crée : engagement personnel, droit sur un bien, simple faculté d’acquérir.
- Chercher l’assiette : un immeuble désigné, des titres, un compte, un fonds de commerce, ou un ensemble de biens déterminable par leur espèce, leur nature et leur quantité. Aucune assiette identifiable, pas de sûreté réelle.
- Chercher l’acte constitutif dans la forme exigée : acte notarié pour une hypothèque conventionnelle, acte de nantissement ou de gage pour les autres sûretés.
- Vérifier la publicité : état hypothécaire de l’immeuble au service de la publicité foncière, registre des nantissements, inscription éventuelle sur un registre étranger quand la sûreté porte sur des titres d’une société étrangère.
- Identifier le constituant : le débiteur lui-même, ou un tiers qui a affecté son bien à la dette d’autrui. Dans ce second cas, le créancier n’a d’action que sur ce bien (article 2325 du code civil). La mention de l’article L. 622-25 vise le débiteur en procédure qui a affecté ses propres biens à la dette d’autrui. Si c’est un tiers qui a affecté ses biens à la dette du débiteur en procédure, le créancier n’a aucun rang sur l’actif de ce dernier.
- Distinguer trois situations. La sûreté n’existe pas (aucune clause d’affectation, simple garantie de paiement) : déclarer à titre chirographaire. La sûreté est établie mais les pièces sont incomplètes : déclarer la sûreté, avec sa nature et son assiette, et produire les justificatifs ensuite, la production étant possible à tout moment à la demande du mandataire (article R. 622-23). Une sûreté est alléguée mais incertaine : vérifier immédiatement, sans affirmer qu’elle n’existe pas et sans qualifier la créance de chirographaire sans y avoir réfléchi.
- Ne pas réserver une qualification que l’on ne peut pas démontrer. Si une vérification est en cours, la mener avant l’expiration du délai : la rectification après le délai n’est pas un acquis.
- Déposer la déclaration dans le délai applicable : deux mois à compter du Bodacc (quatre mois pour un créancier qui ne demeure pas en France métropolitaine, si la procédure est ouverte en métropole), ou deux mois à compter de l’avertissement personnel pour le titulaire d’une sûreté publiée. Conserver l’accusé de réception.
Les idées reçues qui font perdre
« Mon contrat dit « secured », donc je suis privilégié. » Une erreur courante est de croire qu’un intitulé fait un rang. Le rang résulte d’un bien affecté, dans la forme exigée, déclaré à temps. À défaut, la créance est chirographaire, quelle que soit la place du mot dans le contrat.
« J’ai une garantie de la société, je passe avant les autres. » Une garantie de paiement donne un second débiteur, pas un rang. Dans la liquidation de ce garant, le bénéficiaire est chirographaire comme les autres. Voir, pour un cas concret de garantie de holding qui ne valait rien, la garantie de la holding dans un crowdfunding immobilier.
« Une promesse de vente signée avec le prêt vaut mieux qu’une hypothèque. » Elle peut être annulée comme clause de voie parée lorsque le montage contourne les règles de la saisie ou du pacte commissoire (Cass. 3e civ., 20 décembre 2018, n° 17-17.939) ; la concomitance du prêt et de la promesse ne suffit pas à elle seule. Un droit conditionnel d’acquérir n’est pas un rang.
« Le droit anglais de mon contrat suffit pour grever un terrain en France. » Les immeubles situés en France sont régis par la loi française (article 3 du code civil), et l’hypothèque conventionnelle suppose un acte notarié (article 2409). La loi du contrat gouverne les obligations, pas la constitution d’un droit réel sur l’immeuble.
« Je déclare chirographaire, avec mention de ma sûreté, et on verra. » La créance risque d’être admise telle qu’elle est qualifiée, si personne ne conteste. Une qualification chirographaire, une admission sans recours et une sûreté seulement mentionnée créent une contradiction qui se retourne contre le créancier, notamment face à la caution (Cass. com., 9 février 2022, n° 20-14.917).
« Je rectifierai quand j’aurai retrouvé l’acte. » Passé le délai, la rectification vers le privilège se heurte à la forclusion (Cass. com., 13 mai 2003, n° 00-12.354), sauf relevé de forclusion, qui n’est pas automatique (article L. 622-26). Si la créance n’a pas été déclarée, ou l’a été de façon incomplète, voir ce que devient une créance non déclarée ou rejetée.
« Privilégié, c’est payé. » Non. Le rang n’a de valeur que si l’actif existe. Les frais de justice, le superprivilège des salaires et les créances postérieures passent d’abord, et une liquidation sans actif ne paie personne. Pour la suite, débiteur en liquidation judiciaire : comment se faire payer.
Ce que je fais en pratique
Je pars du contrat et de l’état hypothécaire, pas de l’intitulé des clauses. Quand le contrat et l’état hypothécaire établissent qu’il n’y a pas de sûreté, je déclare à titre chirographaire, sans formule de réserve qui brouille la qualification. Quand une sûreté est établie, même si toutes les pièces ne sont pas encore réunies, je la déclare avec son assiette et je produis les justificatifs dès que je les ai, en distinguant les sommes garanties de celles qui ne le sont pas. Et quand le doute porte sur un acte que le client n’a pas encore retrouvé, je lance la recherche dès le premier jour, parce que le délai, lui, court.
Le mandataire judiciaire n’est pas là pour qualifier à votre place ; sur ce point, voir pourquoi le mandataire judiciaire n’est pas de votre côté. S’il propose d’admettre à un rang inférieur ou à zéro, le délai pour répondre est court : le mandataire conteste votre créance, comment réagir. Pour un financement obligataire, les clauses qui décident du remboursement se lisent avant l’ouverture de la procédure : contrat obligataire, les clauses qui décident si vous serez remboursé.
Questions fréquentes
Un cautionnement rend-il ma créance privilégiée ? Non. Il vous donne un second débiteur. Si le débiteur principal est en liquidation, votre créance contre lui reste chirographaire, et vous pouvez en plus agir contre la caution, sous réserve des règles propres au cautionnement.
Un fournisseur est-il privilégié ? Pas du seul fait de la livraison. Il est chirographaire, sauf clause de réserve de propriété valable, qui lui permet de revendiquer le bien : voir la clause de réserve de propriété.
Une hypothèque judiciaire me donne-t-elle un rang ? Une hypothèque judiciaire inscrite avant le jugement d’ouverture est une sûreté ; à l’inverse, une inscription prise pendant la période suspecte, pour une dette antérieure, peut être annulée. Voir les nullités de la période suspecte et, avant l’ouverture, l’hypothèque judiciaire provisoire.
Qui déclare la créance si j’ai investi par un trust ou une structure étrangère ? La question de la qualité pour déclarer précède celle du rang : voir investissement via un trust, qui déclare la créance.
Puis-je corriger une déclaration chirographaire après le délai ? Le passage à une déclaration assortie d’une sûreté peut se heurter à la forclusion. La solution dépend de la nature de la sûreté, du point de départ du délai applicable, de la décision éventuelle d’admission et des circonstances de la déclaration initiale. Le relevé de forclusion (article L. 622-26) suppose d’établir que la défaillance n’est pas due au fait du créancier ou qu’elle résulte d’une omission du débiteur lors de l’établissement de la liste. L’action se forme dans les six mois, qui courent de la publication du jugement d’ouverture, de la réception de l’avertissement pour le titulaire d’une sûreté publiée, ou, si le créancier a été placé dans l’impossibilité de connaître sa créance, de la date où il ne pouvait plus l’ignorer. La créance ne concourt alors qu’aux distributions postérieures à la demande. Quand le débiteur a omis le créancier de sa liste ou n’a pas établi de liste, le créancier n’a pas à prouver de lien de causalité entre l’omission et sa déclaration tardive (Cass. com., 16 juin 2021, n° 19-17.186, publié, matière commerciale), sans être dispensé de respecter le délai du relevé. Il faut agir sans attendre et ne pas présumer qu’une rectification tardive sera admise.
Mon avocat ou mon expert-comptable a mal qualifié ma créance. Que faire ? La responsabilité du professionnel peut être engagée dans certains cas : créance mal déclarée par votre avocat ou votre expert-comptable.
