Quand une entreprise tombe en liquidation, le passé cesse d’être acquis. Le paiement que vous avez reçu il y a un an, l’hypothèque que la banque a fait inscrire, la vente conclue avec la société avant le dépôt de bilan : tout cela peut être défait. Le code de commerce ouvre une fenêtre — jusqu’à dix-huit mois avant l’ouverture de la procédure — pendant laquelle certains actes sont réputés suspects et peuvent être annulés. On l’appelle la période suspecte, et son enjeu est brutal : celui qui a été payé doit rendre, celui qui détenait une sûreté la perd, celui qui a acheté peut voir la vente rétroactivement effacée.
Deux lecteurs opposés lisent ces lignes. Le mandataire, le liquidateur ou le créancier qui veut reconstituer l’actif y trouve un instrument de récupération. Le cocontractant, la banque, l’associé ou le dirigeant dont l’acte est visé y voit une menace sur ce qu’il croyait acquis. Voici la mécanique des deux côtés : ce qui tombe de plein droit, ce qui ne tombe que si l’on prouve la mauvaise foi, et où passe la frontière avec le pénal — car un même remboursement peut être à la fois un acte annulable et un détournement d’actif constitutif de banqueroute.
Le préalable : quelle est la date de cessation des paiements, et jusqu’où peut-elle remonter ?
La période suspecte s’ouvre à la date de cessation des paiements et se ferme au jugement d’ouverture. Cette date est reportable en arrière, sans jamais dépasser dix-huit mois avant le jugement (art. L. 631-8 C. com.). Plus elle recule, plus la fenêtre s’allonge et plus le nombre d’actes annulables augmente. Tout dossier de nullité se gagne ou se perd d’abord sur ce bornage : sans report, aucune nullité n’atteint les actes antérieurs à la date retenue.
La cessation des paiements, c’est l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible (art. L. 631-1 C. com.) : ni une simple gêne de trésorerie, ni une insolvabilité globale, mais l’incapacité de payer ce qui est dû et réclamé avec ce dont on dispose immédiatement. Le tribunal fixe cette date après avoir entendu le débiteur ; à défaut, elle est réputée coïncider avec le jugement d’ouverture.
Le report est l’arme décisive. Un remboursement effectué quinze mois avant la liquidation est à l’abri si la cessation des paiements est fixée au jour du jugement ; il devient annulable si elle est reportée à seize mois en arrière. La demande de report est présentée au tribunal par l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public, dans le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture. Le débiteur n’y a pas accès, et le créancier isolé non plus : il doit passer par les organes de la procédure.
Une limite protège les négociations amiables : sauf fraude, la date ne peut être reportée avant la décision définitive ayant homologué un accord de conciliation. Celui qui a traité avec l’entreprise pendant sa conciliation homologuée bénéficie donc d’un bouclier — sauf s’il est démontré qu’il a fraudé. Contester le report, c’est d’abord contester la date elle-même, en démontrant que l’entreprise disposait encore, à la date visée, de réserves de crédit ou de moratoires lui permettant de faire face à son passif exigible. C’est un débat de fait, technique, qui se gagne sur les pièces comptables et bancaires.
Débiteur en procédure collective : comment se faire payer ?
Les nullités de droit de l’article L. 632-1 : ce qui tombe automatiquement
L’article L. 632-1 du code de commerce énumère les actes nuls du seul fait d’avoir été passés après la date de cessation des paiements. Ces nullités sont dites de droit : le juge n’apprécie rien, et il n’y a rien à prouver quant à l’intention ou à la connaissance de la partie visée. La liste est limitative et d’interprétation stricte — on n’y ajoute rien —, mais à l’intérieur de son périmètre, la sanction est mécanique.
Plusieurs catégories tombent sans qu’aucune discussion de preuve ne s’engage, dès lors que l’acte figure dans la fenêtre :
- Les actes à titre gratuit translatifs de propriété : toute donation, tout transfert sans contrepartie d’un bien mobilier ou immobilier. Le texte va plus loin — le tribunal peut annuler ces actes gratuits même faits dans les six mois qui précèdent la cessation des paiements. C’est la seule extension en amont de la période suspecte, et elle vise les libéralités de dernière minute.
- Les contrats commutatifs déséquilibrés : la vente à vil prix, l’achat surpayé, tout contrat où les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie. Le déséquilibre doit être notable ; un écart marginal ne suffit pas. C’est le terrain de la cession d’actifs bradée à une société amie.
- Les paiements de dettes non échues : payer avant le terme une dette qui n’était pas exigible est nul, quel qu’en soit le mode. Une entreprise qui rembourse par anticipation alors qu’elle ne peut plus payer ses dettes exigibles avantage indûment un créancier au détriment des autres.
- Les mesures conservatoires postérieures à la cessation des paiements, les dépôts et consignations sans décision définitive, certains transferts en fiducie et la déclaration d’insaisissabilité entrent dans la même énumération.
Deux catégories, en revanche, méritent qu’on s’y arrête : elles concentrent une jurisprudence dense et un piège de qualification que la partie visée cherchera à exploiter.
Un paiement par un mode anormal : la dation en paiement en tête
Un paiement de dette échue est nul s’il a été fait autrement qu’en espèces, effets de commerce, virements, ou tout autre mode communément admis dans les relations d’affaires. Le paiement par remise d’un bien — la dation en paiement — en est l’exemple classique : la Cour de cassation juge de longue date qu’il constitue un mode anormal de paiement, annulable de plein droit (Cass. com., 5 avril 1994, n° 91-21.840).
La compensation, le paiement par cession d’un actif, l’abandon d’un matériel en règlement d’une facture relèvent de la même logique. Le créancier qui, sentant le vent tourner, se fait régler autrement qu’en argent frais s’expose à restituer. La qualification est le seul terrain de débat : le défendeur soutiendra que le mode employé était, dans son secteur, communément admis. C’est à celui qui invoque la nullité de démontrer l’anormalité au regard des usages de la branche.
Une sûreté prise pour une dette déjà née : et le paiement qu’elle a permis
Toute sûreté réelle conventionnelle — hypothèque, gage, nantissement — ou droit de rétention conventionnel constitué pendant la période suspecte pour garantir une dette née avant est nul, sauf s’il remplace une sûreté antérieure équivalente. C’est le créancier chirographaire qui, voyant la situation se dégrader, arrache in extremis une garantie sur un passif déjà existant : il tente de se hisser au rang de privilégié à la veille de la faillite. Le texte le renvoie à sa place.
La conséquence en cascade est redoutable. La Cour de cassation juge nul de droit le paiement reçu par préférence sur le prix de l’immeuble grevé lorsque l’hypothèque qui le fondait était elle-même nulle pour avoir été consentie en période suspecte pour une dette antérieure (Cass. com., 10 juillet 2019, n° 18-17.820). La sûreté tombe, et le paiement qu’elle a permis tombe avec elle. Le seul refuge du créancier est l’exception du texte : démontrer que la sûreté remplaçait une garantie équivalente préexistante.
Les nullités facultatives de l’article L. 632-2 : que doit prouver celui qui agit ?
L’annulation facultative suppose une preuve que la nullité de droit ignore : la connaissance de la cessation des paiements par le cocontractant. Les paiements de dettes échues et les actes à titre onéreux accomplis après cette date peuvent être annulés — le juge peut, il n’y est pas tenu — à condition que celui qui a traité avec le débiteur ait su qu’il était en cessation des paiements (art. L. 632-2 C. com.).
Les saisies-attributions et oppositions d’un créancier averti tombent à la même condition.
La charge de la preuve pèse sur celui qui agit. Le mandataire ou le liquidateur doit établir cette connaissance à la date de l’acte. Elle n’a pas à être une certitude formelle : un faisceau d’indices suffit, tiré des relations d’affaires, des impayés accumulés, des relances, des incidents de paiement connus du secteur, de la publicité légale d’un privilège du Trésor ou de la Sécurité sociale.
En revanche, l’annulation n’est pas subordonnée à la preuve d’un préjudice subi par le débiteur ou ses créanciers (Cass. com., 5 avril 1994, n° 91-21.840). L’acte peut être économiquement neutre : dès lors que la connaissance est établie, la nullité peut être prononcée. C’est un point que les défendeurs oublient souvent en plaidant, à tort, que le paiement n’a lésé personne.
Pour le cocontractant qui se défend, tout se joue sur la preuve de son ignorance. Il a intérêt à démontrer que rien, dans ses relations avec le débiteur, ne lui permettait de savoir : paiements réguliers jusque-là, absence d’incident, comptes présentés comme sains. La connaissance s’apprécie au jour de l’acte, non rétrospectivement à la lumière de la faillite survenue ensuite. On ne reproche pas au fournisseur d’avoir été payé par une entreprise qui, aux yeux de tous, tournait encore.
Le verrou de recevabilité : qui peut agir, dans quel délai, devant quel juge ?
Seuls l’administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l’exécution du plan et le ministère public peuvent agir en nullité de la période suspecte (art. L. 632-4 C. com.). Ni le créancier isolé, ni le débiteur ne figurent dans cette liste. L’action se porte devant le tribunal qui a ouvert la procédure — tribunal de commerce ou tribunal judiciaire selon la nature du débiteur —, sans prescription autonome : elle vit et meurt avec la procédure collective.
Un créancier lésé par un acte suspect ne peut donc pas attaquer seul. Il doit alerter le mandataire ou le liquidateur et le convaincre d’exercer l’action, ou, à défaut, envisager les voies propres à contester l’admission d’une créance concurrente au passif.
Cette limitation a une conséquence défensive rarement anticipée. Le débiteur ne figurant pas parmi les personnes admises à invoquer ces nullités, la caution qui garantissait la dette ne peut, en principe, s’en prévaloir pour échapper à son engagement, ni par voie d’action ni par voie d’exception. La caution qui espérait se libérer en faisant annuler l’acte cautionné doit chercher son salut ailleurs — dans les exceptions inhérentes à la dette qui, elles, lui restent ouvertes.
Ces nullités jouent en redressement comme en liquidation, l’article L. 641-14 du code de commerce rendant les articles L. 632-1 et L. 632-2 applicables à la liquidation. Faute de prescription autonome, l’action suppose seulement que la date de cessation des paiements ait été fixée ou reportée de manière à englober l’acte visé — d’où l’enjeu, rappelé en ouverture, du report.
Les effets de la nullité : restitution, sort de la sûreté, sort du sous-acquéreur
La nullité reconstitue l’actif du débiteur (art. L. 632-4 C. com.). Celui qui a reçu restitue : le créancier payé rend les sommes, l’acquéreur rend le bien, la banque perd le rang que lui donnait sa sûreté. La sanction n’est pas indemnitaire mais restitutoire — elle remet les choses en l’état antérieur à l’acte annulé.
Le créancier annulé ne perd pas sa créance pour autant — il la retrouve, mais il la déclare au passif et redevient chirographaire, dans la masse, à égalité avec les autres. Il a rendu un paiement certain contre un dividende hypothétique. Tout l’intérêt de l’action pour la collectivité des créanciers, et tout le risque pour celui qui se croyait réglé.
Le sort de la sûreté annulée est radical : elle disparaît rétroactivement. L’hypothèque est réputée n’avoir jamais existé, et tout ce qu’elle a permis d’obtenir — un paiement préférentiel sur le prix du bien grevé — suit le même chemin, comme l’illustre l’arrêt du 10 juillet 2019 cité plus haut. Le créancier garanti redevient un créancier ordinaire.
Le sort du sous-acquéreur est plus délicat. Lorsque le bien vendu par le débiteur en période suspecte a été revendu à un tiers, la restitution en nature se heurte aux droits de ce tiers. La nullité de l’acte initial ne permet pas mécaniquement de reprendre le bien entre les mains d’un sous-acquéreur de bonne foi qui a acquis à titre onéreux ; en pratique, l’action se résout alors par une restitution en valeur à la charge du cocontractant direct. Celui qui achète un bien provenant d’une entreprise en difficulté a donc intérêt à vérifier l’origine du bien et la situation de son vendeur — car s’il est de mauvaise foi, sa protection s’effondre.
Le cas du dirigeant : le remboursement de compte courant est-il annulable ?
Oui, et c’est le premier acte que le liquidateur examine. Le dirigeant ou l’associé qui s’est fait rembourser son compte courant à la veille de la faillite a reçu un paiement de dette. S’il s’agit d’une dette non échue, le remboursement anticipé peut relever de la nullité de droit ; s’il s’agit d’une dette échue, il relève de la nullité facultative de l’article L. 632-2.
Le compte courant est, sauf convention contraire, remboursable à tout moment, mais souvent bloqué par convention — d’où l’enjeu de sa qualification, échue ou non. Sur le terrain facultatif, la question devient : le bénéficiaire connaissait-il la cessation des paiements ?
On croit souvent que le dirigeant, parce qu’il dirige, est présumé tout savoir. La Cour de cassation ne l’entend pas ainsi. Elle juge que l’annulation d’un paiement pour dette échue reçu par le dirigeant suppose sa connaissance personnelle de la cessation des paiements, laquelle ne résulte pas nécessairement de sa seule qualité de dirigeant lorsque le débiteur est une personne morale ; les juges du fond l’apprécient souverainement (Cass. com., 19 novembre 2013, n° 12-25.925).
Aucune présomption automatique, donc. Le liquidateur doit bâtir la démonstration au lieu de la tenir pour acquise. Et le dirigeant qui se défend garde un espace : établir qu’à la date du remboursement, il pouvait légitimement croire la société encore à flot.
La cession d’actifs à une société liée cumule les risques. Vendre un fonds, un matériel ou un stock à une société sœur, à une holding ou à une entité contrôlée par les mêmes personnes, pendant la période suspecte : si le prix est notablement inférieur à la valeur, c’est un contrat déséquilibré nul de droit ; si le prix est correct mais l’acquéreur au courant de la situation, c’est une nullité facultative ; et si l’opération vide l’entreprise de sa substance au profit d’une structure de reprise, elle bascule dans le pénal.
La frontière pénale : quand l’acte annulable devient banqueroute
C’est l’angle que la plupart des analyses civiles ignorent, et c’est le plus dangereux pour le dirigeant. Un même acte peut être simultanément annulable au civil et constitutif d’une infraction pénale. La nullité reconstitue l’actif ; la banqueroute envoie devant le tribunal correctionnel.
L’article L. 654-2 du code de commerce punit de banqueroute, en cas d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, notamment le fait d’avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur, ou d’avoir frauduleusement augmenté le passif. Le remboursement du compte courant du dirigeant, la cession d’actifs à une société amie, le paiement préférentiel d’un proche : ces opérations, quand elles procèdent d’une volonté de soustraire des biens à la procédure, ne sont plus seulement des actes suspects à défaire — elles deviennent des détournements d’actif.
Qu’est-ce que la banqueroute ?
La différence de logique est essentielle. Au civil, la nullité de droit se prononce sans intention : peu importe que le dirigeant ait cru bien faire, l’acte figure dans la liste et tombe. Au pénal, il faut l’élément intentionnel — la volonté de détourner, de frauder. Le trou de souris du dirigeant tient dans cet écart : un acte objectivement annulable peut échapper au correctionnel faute d’intention frauduleuse établie.
Mais la marge est étroite, et le mandataire qui exerce l’action en nullité transmet volontiers son dossier au parquet. Celui qui organise sa sortie en vidant la caisse ne joue pas contre une simple restitution : il joue contre une condamnation pénale, une interdiction de gérer et, souvent, une action en comblement de passif menée en parallèle. Le remboursement de compte courant qui paraissait anodin ouvre les trois fronts à la fois.
Défendre le cocontractant de bonne foi : la riposte en cascade
Celui dont l’acte est attaqué n’est pas désarmé. Sa défense se construit en cascade, du moyen le plus radical au plus subsidiaire — c’est l’architecture de conclusions bien tenues.
À titre principal, contester la date de cessation des paiements. C’est le levier le plus efficace, et il est en amont de tout le reste : si l’on démontre que l’acte est antérieur à la véritable date de cessation, il sort de la période suspecte et échappe à toute nullité, de droit comme facultative. La plupart des dossiers défendus intelligemment se gagnent là — non sur la qualification de l’acte, mais sur le bornage de la fenêtre.
À titre subsidiaire, si l’acte reste dans la fenêtre, contester sa qualification au regard de la nullité de droit invoquée. Le paiement contesté a-t-il vraiment été fait par un mode anormal, ou par un moyen communément admis dans les relations d’affaires ? La sûreté garantissait-elle réellement une dette antérieure, ou remplaçait-elle une garantie équivalente préexistante, ce que le texte autorise ? Le contrat était-il notablement déséquilibré, ou l’écart de prix reste-t-il dans les marges normales du marché ?
À titre infiniment subsidiaire, sur le terrain de la nullité facultative, l’axe central est l’ignorance de la cessation des paiements. Il faut documenter, à la date de l’acte, tout ce qui accréditait une situation normale : historique de paiements réguliers, absence d’incident, comptes communiqués, activité apparente. La connaissance s’apprécie au jour de l’opération, non à la lumière de la faillite ultérieure — argument que l’on oppose frontalement au liquidateur qui raisonne rétrospectivement.
Un dernier réflexe, pour le créancier qui sent un débiteur fragile et veut se faire payer sans risque de restitution : exiger le règlement en argent — virement, espèces, chèque — pour une dette effectivement échue, et refuser tout arrangement exotique. La dation en paiement, la compensation, l’abandon d’un matériel, l’inscription tardive d’une sûreté : tout ce qui sort du paiement ordinaire d’une dette exigible fragilise le règlement et l’expose à la nullité. Le paiement le plus banal est le plus solide.
Ce que la règle générale ne dit pas
La période suspecte est un mécanisme de texte, mais son issue se joue sur les faits : la date exacte de cessation des paiements, la nature précise de l’acte, ce que le cocontractant savait ou pouvait savoir, l’intention frauduleuse qui fait basculer dans le pénal. Deux dossiers en apparence identiques se dénouent à l’opposé selon la façon dont ces éléments sont établis et plaidés.
Le résultat se décide dans la construction de la preuve et le choix du terrain : civil ou pénal, nullité de droit ou facultative, contestation de l’acte ou contestation de la date. C’est là, sur votre dossier précis, que la lecture du texte cède la place au travail de l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
