Une ordonnance du juge-commissaire arrive chez l’ancien dirigeant d’une société en liquidation judiciaire. Elle désigne un « technicien » chargé d’examiner la comptabilité, les flux intragroupe ou la date de cessation des paiements. Le dirigeant attend des convocations, un pré-rapport, un délai pour ses dires. Rien de cela ne lui est dû.
Quelques mois plus tard, ce rapport devient la pièce maîtresse d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif. À Rouen, il a fondé une condamnation de 2 000 000 €. À Bordeaux, une condamnation solidaire de 1 296 760,11 € et une faillite personnelle de cinq ans. Les deux pourvois ont été rejetés.
Le créancier et le liquidateur ont leur propre piège. Lorsqu’une mesure d’investigation relève de la procédure collective, seul le juge-commissaire peut désigner un technicien, et le juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile est incompétent. Un créancier qui s’est trompé de juge y a perdu près de cinq ans.
Cet article traite trois positions. Le liquidateur ou le créancier veut un rapport solide. Le dirigeant en est la cible. Le tiers (commissaire aux comptes, banque) peut être visé par la mission sans être partie à la procédure.
Le technicien du juge-commissaire est-il un expert judiciaire ? La réponse en bref
Non, le technicien désigné par le juge-commissaire n’est pas un expert judiciaire. Il n’a ni à organiser d’échange contradictoire sur les éléments qu’il réunit, ni à communiquer ses conclusions avant son rapport (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-19.915). Il doit seulement associer le débiteur ou le dirigeant à ses opérations (Cass. com., 5 oct. 2022, n° 22-13.290). Son rapport peut fonder seul une sanction (Cass. com., 5 juill. 2023, n° 22-13.289). Le dirigeant dispose de dix jours pour contester la désignation devant le tribunal (art. R. 621-21 C. com.). Sa défense se joue ensuite sur les sources, les chiffres et le lien causal de chaque faute.
Ce que dit l’article L. 621-9 du code de commerce
Le texte tient en trois alinéas. Le deuxième fonde tout le régime.
Le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.
Lorsque la désignation d’un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d’une mission qu’il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l’article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts. Les conditions de la rémunération de ce technicien sont fixées par un décret en Conseil d’Etat.
Le président du tribunal est compétent pour remplacer le juge-commissaire empêché ou ayant cessé ses fonctions. L’ordonnance par laquelle il est pourvu au remplacement est une mesure d’administration judiciaire.
Article L. 621-9 du code de commerce
Le deuxième alinéa pose trois règles. Le juge-commissaire a le monopole de la désignation. Il fixe seul l’étendue de la mission. La rémunération relève d’un décret, codifié à l’article R. 621-23.
Le texte, écrit pour la sauvegarde, s’applique au redressement judiciaire par le renvoi de l’article L. 631-9. En liquidation judiciaire, l’article L. 641-11 confère au juge-commissaire les compétences de l’article L. 621-9.
Le technicien ne se confond pas avec les experts que le tribunal peut désigner en vertu de l’article L. 621-4, que le texte réserve expressément.
Le technicien du juge-commissaire est un outil d’information de la procédure collective, pas une mesure d’instruction du code de procédure civile.
Technicien du juge-commissaire, expert judiciaire, expertise de partie : ce qui les distingue
| Technicien (art. L. 621-9 C. com.) | Expert judiciaire (code de procédure civile) | Expertise de partie | |
|---|---|---|---|
| Qui le désigne | Le juge-commissaire, sur requête (art. R. 621-21 C. com.) | Le juge, avant tout procès (art. 145 CPC) ou en cours d’instance | La partie elle-même |
| Échanges contradictoires et pré-rapport | Non exigés (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-19.915) | Régis par le code de procédure civile | Aucun |
| Exigence minimale | Associer le débiteur ou le dirigeant (Cass. com., 5 oct. 2022, n° 22-13.290) | Contradictoire complet | Aucune |
| Le juge peut-il s’y fonder exclusivement ? | Oui (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 17-27.208) | Oui, sans être lié par ses conclusions (art. 246 CPC) | Non (Cass. ch. mixte, 28 sept. 2012, n° 11-18.710) |
La dernière ligne est celle qui décide des dossiers. Un rapport commandé par le liquidateur à un cabinet de son choix ne vaudrait qu’appuyé sur d’autres éléments. Le même travail, confié au même cabinet par ordonnance du juge-commissaire, peut fonder seul la condamnation. Pour le reste de la matière, l’article consacré à l’expertise judiciaire et l’expertise de partie expose les régimes de droit commun.
Qui peut demander un technicien, et à quel moment
Le juge-commissaire est seul compétent pour les mesures qui intéressent la procédure collective
Cass. com., 17 septembre 2013, n° 12-17.741, publié au Bulletin (Rev. proc. coll. 2014, comm. 2), est l’arrêt de référence. La société Dumoulin, fournisseur et associée de la société AED Nutrition, soupçonnait ses coassociés d’avoir obtenu des paiements préférentiels. La société AED Nutrition était en liquidation judiciaire. La société Dumoulin a saisi le juge des référés le 25 novembre 2008, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.
Le juge des référés a rejeté la demande. La cour de Douai a confirmé, en relevant qu’elle aurait dû être portée devant le juge-commissaire. La Cour de cassation a cassé sans renvoi, la cour d’appel ayant excédé ses pouvoirs en statuant au fond :
Attendu que lorsque la désignation d’un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d’une mission qu’il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l’article L. 621-4 du code de commerce de désigner un ou plusieurs experts
Elle a déclaré le juge des référés incompétent et renvoyé la société Dumoulin à saisir le juge-commissaire. Près de cinq ans après l’assignation, le créancier revenait au point de départ.
La règle date de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Auparavant, la Cour de cassation admettait la désignation d’un technicien par le juge des référés, sur le fondement de l’article 145 (Cass. com., 1er oct. 1997, n° 95-13.477, publié au Bulletin). La réforme de 2005 a entendu écarter cette compétence concurrente (JCl. Procédures collectives, fasc. 2220, n° 17).
L’ouverture de la procédure collective ne ferme pas pour autant l’article 145 à toute mesure. La compétence exclusive vaut « lorsque la désignation d’un technicien est nécessaire » au sens de l’article L. 621-9, c’est-à-dire pour une mesure qui intéresse la procédure. Dans l’affaire Dumoulin, la mesure portait sur des paiements préférentiels consentis par la société débitrice elle-même.
La cour de Paris limite la compétence du juge-commissaire aux actions nées de la procédure collective ou soumises à son influence juridique (CA Paris, 12 mars 2008, n° 07/18335 ; CA Paris, 7 nov. 2008, n° 08/07348, cités par le JCl. Procédures collectives, fasc. 2220, n° 18). Une expertise préparant un litige de droit commun du débiteur, sans lien avec la procédure, reste donc, dans cette lecture, de la compétence du juge des référés. La Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de fixer cette frontière.
En cas de doute, la prudence commande de saisir le juge-commissaire : un référé écarté pour incompétence a coûté près de cinq ans à la société Dumoulin.
L’arrêt Dumoulin établit aussi qu’un créancier, et pas seulement le liquidateur, peut demander la désignation d’un technicien.
La demande est formée par requête (art. R. 621-21 C. com.). La déclaration au greffe avait été admise par le décret n° 2014-736 du 30 juin 2014, et des ouvrages récents la mentionnent encore. Elle ne figure plus dans le texte en vigueur depuis le 1er janvier 2020 (décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019). Une partie de la doctrine admet que le juge-commissaire se saisisse d’office ; la jurisprudence n’a pas eu à statuer sur ce point (JCl. Procédures collectives, fasc. 2220, n° 20).
Les conditions de l’article 145 restent la voie de droit commun avant toute procédure collective, et pour les mesures étrangères à celle-ci.
Le juge-commissaire doit-il entendre le débiteur avant de désigner le technicien ?
Le juge-commissaire doit entendre le débiteur avant de désigner le technicien en sauvegarde, mais pas en redressement ni en liquidation judiciaire. L’obligation de recueillir ses observations est posée par l’article R. 621-23 du code de commerce.
Avant de désigner un technicien en application de l’article L. 621-9, le juge-commissaire recueille les observations du débiteur. Toutefois, lorsqu’il apparaît fondé de ne pas appeler de partie adverse, le juge-commissaire statue non contradictoirement.
Dès l’achèvement de la mission du technicien, le juge-commissaire arrête sa rémunération en fonction notamment des diligences accomplies, de la qualité du travail fourni et du respect des délais impartis. Lorsque le juge-commissaire envisage de fixer cette rémunération à un montant inférieur au montant demandé, il doit au préalable inviter le technicien à formuler des observations. Le juge-commissaire délivre au technicien, sur sa demande, un titre exécutoire.
Article R. 621-23 du code de commerce
Le premier alinéa pose deux règles : l’audition préalable du débiteur, et la faculté de statuer non contradictoirement lorsqu’il est fondé de ne pas appeler de partie adverse. Le JurisClasseur en déduit que, depuis le décret n° 2014-736 du 30 juin 2014, la désignation donne lieu en principe à un débat contradictoire avec les personnes concernées par la mesure (JCl. Procédures collectives, fasc. 2220, n° 20).
Une erreur courante est de penser que le juge-commissaire doit toujours entendre le débiteur avant la désignation. L’exclusion n’a d’ailleurs pas la même étendue selon la procédure : l’article R. 631-16 écarte tout le premier alinéa en redressement judiciaire, l’article R. 641-11 n’en écarte que la première phrase en liquidation judiciaire.
En liquidation, la seconde phrase subsiste donc seule, et deux lectures sont possibles. Selon la première, elle suppose un principe de débat contradictoire dont le juge-commissaire ne s’écarte que sur motif. Selon la seconde, l’audition du débiteur étant supprimée, le juge-commissaire désigne librement sur requête. La Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer clairement sur ce point. Dans les deux lectures, le dirigeant qui apprend qu’une requête est déposée a intérêt à demander à être entendu avant l’ordonnance.
Le grief tiré de l’absence d’audition s’éteint de toute façon si le dirigeant ne réagit pas. Dans une liquidation parisienne, le dirigeant n’avait pas demandé que l’ordonnance de désignation soit rapportée et avait participé aux opérations. Les juges du fond en ont déduit qu’il ne pouvait plus faire écarter le rapport, et la Cour de cassation a approuvé (Cass. com., 23 avr. 2013, n° 12-13.256).
Même après l’assignation du dirigeant en insuffisance d’actif
Le juge-commissaire peut désigner un technicien à tout moment, y compris après que le liquidateur a assigné le dirigeant. Dans l’affaire de la société Sécurité et signalisation, le liquidateur avait assigné le dirigeant le 10 août 2011. Il n’a demandé la désignation d’un expert-comptable que le 17 décembre 2012, et l’a obtenue par ordonnance du 9 janvier 2013.
La cour d’Orléans avait jugé ce procédé déloyal : le rapport ne servait plus à informer le mandataire, mais à « sauver » une action vouée à l’échec. La Cour de cassation a censuré :
l’exercice par le liquidateur d’une action en responsabilité civile pour insuffisance d’actif ne prive pas le juge-commissaire de son pouvoir de désigner à tout moment un technicien en vue d’une mission qu’il détermine
Cass. com., 13 septembre 2016, n° 15-11.174 (BJS 2016, p. 675 ; Rev. proc. coll. 2017, comm. 88)
Le liquidateur peut assigner d’abord et faire rechercher ses preuves ensuite.
Le calendrier : le rapport doit arriver avant la prescription
Le technicien sert rarement pour lui-même. Son rapport prépare une action enfermée dans un délai, et la mission se demande en fonction de ce délai.
Le report de la date de cessation des paiements doit être demandé au tribunal dans l’année du jugement d’ouverture, et la date ne peut remonter à plus de dix-huit mois avant ce jugement (art. L. 631-8 C. com.). C’est ce report qui ouvre la période suspecte et les nullités de la période suspecte. Une mission sur la date de cessation des paiements se demande donc dans les premiers mois.
L’action en insuffisance d’actif se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire (art. L. 651-2 C. com.). Les actions en faillite personnelle et en interdiction de gérer se prescrivent par trois ans à compter du jugement d’ouverture (art. L. 653-1, II C. com.).
La durée des missions varie beaucoup. Dans une affaire jugée à Orléans, le technicien, désigné le 27 mai 2016, a déposé son rapport le 6 juillet 2016. Le liquidateur a assigné le 4 août 2016 (CA Orléans, ch. com., 24 nov. 2022, n° 21/02999). Dans l’affaire Team 41, il s’est écoulé près de quatre mois entre l’ordonnance du 21 juin 2013 et le rapport du 16 octobre 2013 (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-19.915). Dans l’affaire de Chambéry, l’entretien avec le dirigeant a eu lieu le 5 août 2019, plus de quinze mois après l’ordonnance du 23 avril 2018 (Cass. com., 5 juill. 2023, n° 22-13.289).
Quand le rapport tarde, l’arrêt Sécurité et signalisation ouvre une parade : assigner dans le délai, puis obtenir le technicien, la désignation restant possible après l’assignation (Cass. com., 13 sept. 2016, n° 15-11.174).
Jusqu’où peut aller la mission du technicien
La généralité du texte couvre des missions très variées. La jurisprudence en fournit un inventaire :
- rechercher les causes de la défaillance, les faits susceptibles d’établir la qualité de dirigeant et de révéler des fautes de gestion (Cass. com., 15 mai 2001, n° 98-15.002, publié au Bulletin) ;
- examiner la comptabilité du débiteur, sur la forme et sur le fond (Cass. com., 2 juill. 2013, n° 11-28.043) ;
- estimer la valeur des immeubles d’un promoteur (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-19.915) ;
- déterminer la date de cessation des paiements et examiner les conditions de l’exploitation (Cass. com., 13 sept. 2016, n° 15-11.174) ;
- rechercher si les comptes sociaux étaient réguliers et sincères (Cass. com., 5 juill. 2023, n° 22-13.289) ;
- analyser les flux financiers entre les sociétés d’un groupe (Cass. com., 3 juill. 2024, n° 23-13.008 ; Cass. com., 13 déc. 2017, n° 16-15.962) ;
- compléter l’inventaire que l’huissier désigné par le tribunal n’a pas pu dresser, parce que les stocks se trouvaient aux Pays-Bas (Cass. com., 24 mai 2023, n° 20-21.949, société Sifra Meat).
Une juridiction du fond a aussi admis la désignation d’un technicien pour organiser une data-room destinée aux candidats repreneurs (T. com. Valenciennes, ord. juge-commissaire, 12 juin 2015, cité par le JCl. Procédures collectives, fasc. 2220, n° 17).
Le patrimoine personnel du dirigeant relève d’un autre outil. Pour l’action en insuffisance d’actif, le président du tribunal peut charger le juge-commissaire d’obtenir tout document sur la situation patrimoniale des dirigeants, auprès des administrations, des organismes sociaux et des établissements de crédit. Il peut aussi ordonner des mesures conservatoires sur leurs biens (art. L. 651-4 C. com.).
L’arrêt Sifra Meat montre la portée de la compétence. C’est au tribunal qu’il appartient de désigner la personne chargée de l’inventaire (art. L. 641-1 C. com.). La Cour de cassation a pourtant jugé que le juge-commissaire pouvait, « en cas de nécessité », désigner un technicien pour le compléter.
Une mission peut-elle viser un tiers, commissaire aux comptes ou banque ?
La Cour de cassation n’a pas tranché clairement si une mission du technicien peut viser un tiers, commissaire aux comptes ou banque.
Dans l’affaire Carrère Group, le juge-commissaire avait confié au cabinet OCA une mission incluant l’appréciation des diligences du commissaire aux comptes, la société Pricewaterhousecoopers Audit. La cour de Paris a annulé ce chef de mission, en jugeant qu’il excédait les pouvoirs du juge-commissaire (CA Paris, pôle 5, ch. 9, 15 janv. 2015, n° 14/07270). Elle prolongeait les deux arrêts de 2008 cités plus haut.
L’arrêt de 2015 est cité, jusque dans les encyclopédies les plus récentes, comme fixant la limite de la mission. Il a pourtant été cassé sans renvoi, pour une raison de procédure étrangère à cette question, et l’appel qui l’avait permis a été déclaré irrecevable (Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-18.056). Il n’en reste rien comme décision ; il reste un raisonnement.
L’arrêt Dumoulin n’est pas un contre-exemple. Les paiements recherchés avaient été consentis par la société débitrice elle-même à des créanciers de la procédure, fussent-ils aussi ses associés (Cass. com., 17 sept. 2013, n° 12-17.741). La mesure portait sur le passif, pas sur la responsabilité propre d’un tiers.
Deux lectures sont possibles. Selon la première, tout fait intéressant la procédure collective relève du juge-commissaire, quel que soit le tiers concerné. Selon la seconde, la mission s’arrête là où commence la recherche de la responsabilité propre d’un tiers, qui échappe au tribunal de la procédure. Le JurisClasseur retient la seconde, au motif que le régime de la mesure déroge au droit commun (JCl. Procédures collectives, fasc. 2220, n° 18). Une autre analyse doctrinale propose comme critère les « intérêts en présence » dont le juge-commissaire assure la protection (BJED mars-avril 2015, p. 73). Une décision de la Cour de cassation statuant au fond sur une mission visant un tiers départagerait ces lectures.
Dans les deux lectures, la conduite à tenir est la même. Le requérant centre la mission sur le débiteur et ses dirigeants. Le tiers visé forme le recours devant le tribunal dans les dix jours de la notification.
Comment se déroulent les opérations du technicien
Ce que le technicien n’est pas tenu de faire
Dans l’affaire Team 41, le technicien devait estimer les immeubles d’un promoteur en redressement judiciaire. Il a communiqué son pré-rapport au seul juge-commissaire le 15 octobre 2013. Il a déposé son rapport définitif le lendemain, sans autre échange. Le dirigeant invoquait l’article 16 du code de procédure civile.
Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-19.915, publié au Bulletin (Procédures 2016, comm. 206), a rejeté le pourvoi :
dès lors que le technicien n’était pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu’il avait réunis, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport, la cour d’appel a légalement justifié sa décision
Une erreur courante est de citer Cass. com., 16 mars 2010, n° 09-12.008, pour affirmer que le rapport du technicien n’a pas à être établi contradictoirement. Cet arrêt ne concerne pas le technicien du juge-commissaire : il admet comme preuves des rapports d’expertise établis au cours de poursuites pénales, parce qu’ils avaient été discutés contradictoirement devant la cour d’appel.
La solution est ancienne : le technicien n’est pas tenu de respecter les règles du code de procédure civile relatives aux mesures d’instruction (Cass. com., 25 nov. 1997, n° 95-17.631 ; Cass. com., 23 juin 1998, n° 96-12.222, publié au Bulletin ; Cass. com., 24 nov. 1998, n° 94-19.890 et n° 94-14.755 ; Cass. com., 16 févr. 1999, n° 96-21.669 ; Cass. com., 19 mars 2002, n° 99-14.147 ; Cass. com., 6 oct. 2009, n° 08-10.657).
Le technicien n’a donc pas à tenir de réunions contradictoires au sens du code de procédure civile, à diffuser les pièces qu’il réunit, ni à soumettre un pré-rapport aux parties.
Ce qu’il doit faire : associer le débiteur ou le dirigeant à ses opérations
Une première question prioritaire de constitutionnalité avait été écartée en 2011. Les dispositions de l’article L. 621-9, qui se bornent à conférer compétence au juge-commissaire, ne méconnaissent pas « par elles-mêmes » les droits de la défense (Cass. com., 1er févr. 2011, n° 10-40.057). Une partie de la doctrine y a vu l’annonce d’un rapprochement avec le droit commun de l’expertise (JCl. Procédures collectives, fasc. 2220, n° 21).
La Cour de cassation a fixé la limite en 2022, en déclarant irrecevable une question prioritaire de constitutionnalité qui reprochait à la jurisprudence d’autoriser le technicien à rendre son rapport sans respecter le contradictoire :
si la Cour de cassation juge que la mission que le juge-commissaire peut confier à un technicien n’est pas une mission d’expertise judiciaire soumise aux règles du code de procédure civile et n’exige donc pas l’observation d’une contradiction permanente dans l’exécution des investigations, elle s’assure de l’association du débiteur ou du dirigeant aux opérations du technicien.
Cass. com., 5 octobre 2022, n° 22-13.290 (Act. proc. coll. 2022, comm. 237)
Le technicien n’est pas tenu d’organiser un débat contradictoire ; il doit associer le dirigeant à ses opérations.
Les arrêts donnent la mesure concrète de cette association :
- deux réunions avec le dirigeant, dont une visite des sites, la remise par lui de ses pièces et une réponse à ses observations en cours de mission (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-19.915) ;
- une réunion de travail proposée aux deux dirigeants, tenue avec celui qui s’est déplacé, ses explications étant reprises dans le rapport (Cass. com., 5 juill. 2023, n° 22-13.289) ;
- des questions adressées à l’avance au dirigeant, un entretien, et son compte rendu annexé au rapport (Cass. com., 23 avr. 2013, n° 12-13.256).
L’association n’impose pas une audition orale : entretien, questions écrites, remise de pièces et réponse aux observations en sont les formes relevées par la Cour. Le dirigeant qui refuse l’entretien ne peut ensuite reprocher au technicien de ne pas l’avoir associé. Dans l’affaire de Chambéry, la codirigeante ne s’était pas déplacée, et le rapport a été maintenu (Cass. com., 5 juill. 2023, n° 22-13.289).
Le défaut d’association du dirigeant : une obligation acquise, une sanction incertaine
L’obligation d’associer le débiteur ou le dirigeant est acquise : la Cour de cassation dit elle-même qu’elle s’en assure (Cass. com., 5 oct. 2022, n° 22-13.290). La question ouverte est sa sanction : nullité du rapport, rejet des débats, ou simple affaiblissement de sa force probante.
La jurisprudence de la chambre commerciale a évolué. Une première série d’arrêts a admis que les opérations et le rapport soient réalisés sans l’intervention de la personne concernée. Il suffisait que le rapport soit versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire (Cass. com., 16 févr. 1999, n° 96-21.669 ; Cass. com., 8 oct. 2003, n° 01-00.667, cités par le JCl. Procédures collectives, fasc. 2220, n° 21). Depuis 2016, la Cour vérifie au contraire l’association du débiteur ou du dirigeant, et elle l’a présentée comme un principe en 2022.
Deux affaires récentes posaient la question sans la résoudre.
Dans l’affaire Intergestion, le cabinet OCA n’avait interrogé aucune des personnes qu’il mettait en cause. La cour de Nancy a jugé cette audition non obligatoire pour une mission purement comptable, et a refusé d’annuler le rapport au motif qu’il avait été soumis à la libre discussion des parties. Le moyen de cassation sur ce point a été rejeté sans motivation spéciale (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 18-12.444), ce qui ne vaut pas approbation de principe.
Dans l’affaire Edipro, le dirigeant soutenait que le cabinet BMA avait refusé de le rencontrer et s’était fondé sur des données remises par d’anciens salariés. La cour de Versailles a refusé d’écarter le rapport. La Cour de cassation a cassé pour d’autres motifs, sans statuer sur ce grief (Cass. com., 25 mars 2020, n° 18-11.684).
Deux lectures s’opposent sur la sanction. Selon la première, l’association est une condition de régularité : son absence totale justifie d’annuler le rapport ou de l’écarter. Selon la seconde, la discussion du rapport devant le tribunal purge le défaut, qui ne pèse plus que sur la force probante. C’est la position des cours de Nancy et de Versailles, héritière des arrêts de 1999 et 2003. Un arrêt de la Cour de cassation statuant sur un rapport établi sans aucune association départagerait ces lectures.
La conduite à tenir est la même dans les deux cas. Le dirigeant demande par écrit à être associé dès la notification de l’ordonnance, et conserve la trace de la demande et de la réponse. Si rien ne vient, il soulève le grief avant toute défense au fond, et le plaide à la fois comme cause de nullité et comme motif d’écarter le rapport.
L’exigence d’une nullité soulevée avant toute défense au fond est posée pour l’expertise judiciaire (Cass. 1re civ., 30 avr. 2014, n° 12-21.484, publié au Bulletin). Sa transposition au technicien n’a pas été jugée ; la prudence commande de la respecter.
Le technicien doit-il être impartial ?
Oui, le technicien désigné par le juge-commissaire doit être impartial, même s’il n’est pas un expert judiciaire. La cour d’Orléans l’a jugé : l’exigence d’impartialité, qui procède du droit à un procès équitable, concerne aussi la mesure confiée au technicien (CA Orléans, ch. com., 24 nov. 2022, n° 21/02999).
La même décision fixe le seuil de preuve. Que le technicien ait reçu d’autres missions du même juge-commissaire dans la même procédure n’établit pas, à lui seul, sa partialité. La cour a refusé d’écarter le rapport et a renvoyé les critiques à l’appréciation de sa force probante.
La Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer clairement sur la récusation du technicien de l’article L. 621-9. La procédure de récusation du code de procédure civile vise les techniciens chargés d’une mesure d’instruction (art. 234 CPC), ce que le technicien n’est pas. En l’état, le grief d’impartialité se porte dans le recours contre l’ordonnance, puis dans la discussion du rapport.
Le contrôleur présent aux opérations n’en devient pas partie
La Société de montage électrique était en liquidation. La société Négocéane, désignée contrôleur, était aussi en litige avec elle et avait déclaré une créance de 707 494,12 €. Elle a participé aux opérations du technicien. Le dirigeant y voyait une rupture de l’égalité des armes.
La Cour de cassation a répondu que la mission n’était pas une expertise. La société Négocéane « n’a pu, en aucune façon, acquérir aux opérations conduites par le technicien commis la qualité de partie » (Cass. com., 24 mars 2021, n° 19-21.457).
Pour un créancier, l’affaire montre qu’un contrôleur peut assister aux opérations du technicien sans que le dirigeant puisse s’en plaindre.
Contester l’ordonnance qui désigne le technicien
Le recours devant le tribunal, dans les dix jours
C’est la voie de principe. Elle est ouverte par l’article R. 621-21 du code de commerce :
Le juge-commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l’administrateur, du mandataire judiciaire et du commissaire à l’exécution du plan. Le juge-commissaire est saisi par requête, sauf s’il en est disposé autrement.
Si le juge-commissaire n’a pas statué dans un délai raisonnable, le tribunal peut être saisi à la demande d’une partie ou du ministère public.
Les ordonnances du juge-commissaire sont déposées sans délai au greffe qui les communique aux mandataires de justice et les notifie aux parties et aux personnes dont les droits et obligations sont affectés. Sur sa demande, elles sont communiquées au ministère public.
Ces ordonnances peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal dans les dix jours de la communication ou de la notification, par déclaration faite contre récépissé ou adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au greffe.
Le ministère public peut également saisir le tribunal par requête motivée, dans les dix jours de la communication qui lui est faite de l’ordonnance.
L’examen du recours est fixé à la première audience utile du tribunal, les intéressés et les mandataires de justice étant avisés.
Article R. 621-21 du code de commerce
Le recours suppose trois éléments : une ordonnance, une personne dont les droits et obligations sont directement affectés, et une déclaration au greffe dans les dix jours.
Le point de départ du délai se vérifie avant toute autre chose. Pour les parties et les personnes dont les droits et obligations sont directement affectés, le délai court de la réception de la lettre recommandée de notification (JCl. Procédures collectives, fasc. 2220, n° 52). Une lettre non retirée ne vaut pas notification (Cass. com., 12 janv. 2010, n° 08-21.032).
La règle s’inverse pour le débiteur personne physique : la lettre adressée à l’adresse déclarée au greffe vaut notification à la date de sa présentation (art. R. 662-1, 3° C. com.). Pour le débiteur personne morale, la notification peut être faite au domicile de son représentant légal (art. R. 662-1, 4° C. com.).
Le liquidateur qui veut faire courir le délai peut aussi faire signifier l’ordonnance, à condition que l’acte reproduise les modalités du recours (Cass. com., 10 mars 2015, n° 13-22.777, publié au Bulletin). Une notification qui n’indique pas le recours, son délai et ses modalités ne fait pas courir le délai (Cass. com., 29 mai 2001, n° 98-17.469, publié au Bulletin).
Faute de notification à une personne directement affectée, le délai ne court pas (Cass. com., 1er juill. 2020, n° 19-10.499). À l’inverse, le tiers dont les droits ne sont qu’indirectement affectés n’a pas accès à ce recours : l’ordonnance n’avait pas à lui être notifiée et son recours est irrecevable (Cass. com., 29 mai 2019, n° 18-14.606). Un commissaire aux comptes ou une banque dont la mission recherche la responsabilité paraît directement affecté. La question n’a pas été jugée pour eux.
Le recours ne suspend pas les opérations : l’ordonnance du juge-commissaire est exécutoire de plein droit à titre provisoire dès son dépôt au greffe (art. R. 661-1 C. com.). La possibilité d’en arrêter l’exécution provisoire pendant le recours devant le tribunal, et le juge à saisir à cette fin, ne sont pas fixés (JCl. Procédures collectives, fasc. 2220, n° 48).
La forme se respecte à la lettre : déclaration au greffe contre récépissé, ou lettre recommandée avec avis de réception. Une simple lettre missive rend le recours irrecevable (Cass. com., 27 mars 1990, n° 88-17.769, publié au Bulletin). L’ordonnance ne peut pas davantage être attaquée par une action principale en nullité, formée par assignation (Cass. com., 27 avr. 1993, n° 90-19.639, publié au Bulletin). La tierce opposition est fermée aux personnes qui disposent de ce recours (Cass. com., 1er juill. 2020, n° 19-10.499).
L’ancien dirigeant a qualité pour former ce recours, alors même que la société est en liquidation. Le liquidateur soutenait l’inverse. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que ses droits et obligations étaient affectés au sens de l’article R. 621-21 (Cass. com., 13 sept. 2016, n° 15-11.174).
Pas d’appel, sauf pour le ministère public
Une erreur courante est de penser que l’appel reste ouvert contre le jugement statuant sur ce recours, au motif que le technicien n’est pas un « expert ». L’article L. 661-6, I, 1° du code de commerce réserve au ministère public l’appel des décisions relatives à la nomination « du ou des experts ».
Le dirigeant du groupe TGL et quatorze sociétés du groupe avaient fait appel des jugements confirmant la désignation d’un technicien chargé d’analyser leurs flux financiers. La Cour de cassation a approuvé la cour de Lyon de les avoir déclarés irrecevables :
le terme expert, mentionné à l’article précité, revêt une acception générique renvoyant aux mesures d’instruction, décidées au sein d’une procédure collective et confiées à des tiers désignés en considération de compétences techniques spécifiques, de sorte qu’il inclut le technicien nommé par le juge-commissaire
Cass. com., 3 juillet 2024, n° 23-13.008, publié au Bulletin
Le jugement du tribunal sur la désignation du technicien n’est pas susceptible d’appel de la part du dirigeant. Le recours se prépare donc comme une audience unique.
Reste l’appel-nullité pour excès de pouvoir. La Cour de cassation l’ouvre aux parties contre les décisions relevant de l’article L. 661-6, I, 1°, à propos de la désignation des contrôleurs (Cass. com., 16 mars 2010, n° 09-13.578, publié au Bulletin). Son application au technicien n’a pas été jugée. Elle procède du rapprochement de cet arrêt avec celui de 2024, qui range le technicien parmi les « experts » du même texte.
Pas de référé-rétractation devant le juge-commissaire
Le tiers visé par la mission est tenté de demander au juge-commissaire de rétracter son ordonnance, comme on le fait d’une ordonnance sur requête. C’est une impasse. La société Pricewaterhousecoopers Audit l’a appris dans l’affaire Carrère Group. L’ordonnance date du 19 juin 2012. La demande de rétractation a été déclarée irrecevable le 19 mars 2014, la cour de Paris a statué le 15 janvier 2015, et la cassation sans renvoi est intervenue le 8 mars 2017.
sauf dans les cas où il est prévu par la loi que les ordonnances du juge-commissaire peuvent être directement déférées à la cour d’appel, ces décisions ne peuvent être contestées que devant le tribunal de la procédure collective et non devant le juge-commissaire par la voie du référé-rétractation
Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-18.056
Près de cinq ans de procédure se sont soldés par un appel déclaré irrecevable.
Le rapport devant le tribunal : quelle force probante ?
Le juge peut-il fonder sa décision sur le seul rapport du technicien ?
Oui, le juge peut fonder sa décision sur le seul rapport du technicien désigné par le juge-commissaire. La règle qui interdit au juge de se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande d’une partie (Cass. ch. mixte, 28 sept. 2012, n° 11-18.710) ne s’applique pas. Le technicien est désigné par le juge-commissaire, qui fixe sa mission, même quand la requête émane du liquidateur.
Dans l’affaire Oxygen, les dirigeantes invoquaient précisément la règle de 2012. La Cour de cassation a répondu que le moyen procédait du « postulat erroné que ce technicien aurait réalisé unilatéralement une expertise à la demande de l’une des parties » (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 17-27.208). Elle a statué dans le même sens à propos d’une interdiction de gérer (Cass. com., 5 juill. 2023, n° 22-13.289).
Désigné à la requête du liquidateur, le technicien n’est pas pour autant l’expert du liquidateur.
Le juge-commissaire qui a désigné le technicien ne peut siéger dans la formation qui juge l’action en insuffisance d’actif, ni participer au délibéré, à peine de nullité du jugement (art. L. 662-7, 3° C. com.). La composition du tribunal se vérifie sur le jugement.
Le rapport ne lie pas le tribunal : la contre-analyse chiffrée
Le rapport est une pièce soumise à la discussion. Une fois déposé, il se combat sur les chiffres plus que sur la procédure. Deux constats des juges du fond le montrent.
Quand le dirigeant ne produit rien, le rapport est suivi. La cour de Rouen a relevé que le dirigeant ne produisait « aucun avis technique pertinent » contre le rapport (Cass. com., 24 mars 2021, n° 19-21.457, motifs de l’arrêt attaqué). Dans l’affaire Edipro, le tribunal a jugé les critiques du dirigeant « générales, approximatives et non étayées » (Cass. com., 25 mars 2020, n° 18-11.684, motifs adoptés).
Quand des éléments techniques contraires sont produits, des griefs tombent. Les exemples figurent dans la casuistique ci-dessous. La méthode est celle de la contestation d’un rapport d’expertise judiciaire, avec une prise plus étroite sur la nullité, limitée pour l’essentiel au défaut d’association.
Un rapport, trois usages : insuffisance d’actif, sanctions personnelles, banqueroute
Le rapport ne sert pas seulement l’action en insuffisance d’actif. Les faits qu’il décrit recoupent les cas de faillite personnelle : tenue d’une comptabilité fictive ou irrégulière, disparition de documents comptables (art. L. 653-5, 6° C. com.). Ils recoupent aussi les délits de banqueroute : détournement d’actif, comptabilité fictive, disparition de documents comptables (art. L. 654-2, 2° et 4° C. com.).
Dans l’affaire de Chambéry, le rapport a fondé une interdiction de gérer de quinze ans pour comptabilité fictive (Cass. com., 5 juill. 2023, n° 22-13.289).
Les explications données au technicien se préparent comme une audition. Elles sont consignées dans un rapport qui peut fonder des sanctions personnelles, et les faits qu’il décrit sont aussi des qualifications pénales.
Le lien de causalité, faute par faute
Le technicien établit des faits. Leur qualification reste l’office du tribunal : depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, la simple négligence du dirigeant ne permet plus d’engager sa responsabilité pour insuffisance d’actif (art. L. 651-2, al. 1er C. com.). Le lien entre chaque faute de gestion et l’insuffisance d’actif reste ensuite à démontrer par le liquidateur. C’est sur ce terrain que deux condamnations ont été cassées.
Dans l’affaire Edipro, la cour de Versailles avait condamné le dirigeant à 2 000 000 €, sur le fondement de quatre fautes. La Cour de cassation a jugé insuffisante la motivation du lien de causalité pour l’une d’elles, le soutien à une société sortie du groupe (Cass. com., 25 mars 2020, n° 18-11.684). Elle en a tiré la conséquence suivante :
la condamnation à supporter l’insuffisance d’actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l’une d’entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l’arrêt de ce chef
La même formule a fait tomber, à l’égard des sociétés Finadvance, la condamnation solidaire à 6 530 894 € prononcée dans l’affaire Intergestion (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 18-12.444).
Lorsque la condamnation a été fixée globalement au vu de plusieurs fautes, une seule faute mal reliée à l’insuffisance d’actif oblige à rejuger tout le montant.
Casuistique : ce que les juges ont fait du rapport du technicien
Les affaires déjà exposées plus haut (Team 41, Sifra Meat, Carrère Group) ne sont pas reprises ici.
Rapport suivi
Comptes annuels irréguliers et insincères. La Société de montage électrique a été mise en liquidation le 15 avril 2011. Le technicien a tenu quatre réunions, adressé un pré-rapport et répondu aux dires. Des documents comptables avaient été détruits par le dirigeant et l’expert-comptable ne coopérait pas. Le dirigeant renvoyait les irrégularités à cet expert-comptable, sans produire d’analyse technique. Passif définitif de 4 256 888,39 €, actif réalisé de 350 494,52 €. Condamnation à 2 000 000 € (Cass. com., 24 mars 2021, n° 19-21.457, rejet).
Confusion des patrimoines. La société Génie climatique était en liquidation. Le rapport du technicien, avec d’autres éléments, établissait qu’un directeur salarié, gérant de fait, avait encaissé sur son compte personnel les règlements de 33 clients, pour 55 818,69 €. La liquidation a été étendue à lui et à deux sociétés liées. Le rapport avait été débattu à une audience en présence du technicien (Cass. com., 17 oct. 2018, n° 17-20.100, rejet). Voir aussi la notion de dirigeant de fait.
Flux intragroupe et soutien à une société sortie du groupe. Le cabinet BMA avait analysé les flux entre les sociétés Edipro Print, Edipro Groupe, la Société européenne de revues et le dirigeant. Les juges du fond ont suivi le rapport : 2 000 000 € et sept ans d’interdiction de gérer, pour une insuffisance d’actif de 8 831 989,97 €. La condamnation a été cassée sur le lien de causalité et la motivation de la sanction, non sur le rapport (Cass. com., 25 mars 2020, n° 18-11.684).
Comptabilité fictive des stocks. Le technicien avait examiné les comptes 2014 et 2015 d’une société d’équipement hôtelier. Son rapport a fondé une interdiction de gérer de quinze ans. La cassation a porté sur la seule sanction, faute de réponse aux conclusions du dirigeant sur sa situation personnelle (Cass. com., 5 juill. 2023, n° 22-13.289).
Rapport écarté en tout ou partie
Fautes de gestion alléguées contre deux dirigeantes. Dans l’affaire Oxygen, le technicien n’avait eu accès, selon les dirigeantes, qu’aux bilans et non aux pièces comptables. À la lumière des explications des sociétés d’expertise comptable, le tribunal a écarté trois griefs : les erreurs de déclaration de TVA, les provisions de créances et les avances Dailly. Il a retenu les loyers indus, une prime de 30 000 €, un prélèvement de 100 000 € et des salaires indus versés à des proches. Condamnation solidaire à 1 296 760,11 € et faillite personnelle de cinq ans (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 17-27.208, rejet).
Poursuite d’une activité déficitaire et rémunération du gérant. Une SELARL d’avocats était en liquidation. Le technicien, un expert-comptable, avait conclu à la poursuite d’une exploitation déficitaire à partir de 2010. Il n’avait pas intégré la quote-part du résultat revenant à la société au sein d’une association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle (AARPI). La dirigeante a produit trois rapports contraires ; l’un d’eux montrait qu’avec cette quote-part, l’exercice 2012 redevenait bénéficiaire. Le liquidateur réclamait 585 610,23 €. Il a été débouté de toutes ses demandes, sans que le rapport du technicien soit écarté des débats (CA Orléans, ch. com., 24 nov. 2022, n° 21/02999).
Surévaluation d’une acquisition dans un LBO. Dans l’affaire Intergestion, le rapport OCA soutenait que le prix d’acquisition d’un groupe cible était surévalué. Les défendeurs ont produit deux analyses contraires, dont une évaluation multicritère. La cour de Nancy a écarté ce grief, tout en retenant d’autres fautes tirées du même rapport (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 18-12.444, motifs de l’arrêt attaqué).
Le critère de partage
Trois questions permettent de situer un dossier.
Le dirigeant a-t-il opposé au rapport des éléments techniques contraires ? Oui : des griefs tombent, parfois tous (explications des experts-comptables de la société dans l’affaire Oxygen, analyses de partie dans les affaires Intergestion et d’Orléans). Non : le rapport est suivi (Société de montage électrique, Edipro).
Le rapport repose-t-il sur des documents que le dirigeant a établis ou détruits ? Oui : la critique de ses sources échoue, comme pour la déclaration de cessation des paiements signée par le dirigeant d’Edipro Print. Non : la critique des sources reste un axe.
La mission vise-t-elle le débiteur et ses dirigeants, ou un tiers ? Dans le second cas, la mission elle-même est contestable (affaire Carrère Group, question non tranchée).
Qui paie le technicien du juge-commissaire ?
Le technicien du juge-commissaire est payé par la procédure collective. Le juge-commissaire arrête sa rémunération à l’achèvement de la mission (art. R. 621-23 C. com.).
La procédure impécunieuse n’y fait pas obstacle. Lorsque les fonds disponibles ne suffisent pas, le Trésor public avance la rémunération des techniciens désignés par la juridiction, sur ordonnance motivée du juge-commissaire et après accord du ministère public. L’avance couvre notamment les actions en sanction personnelle, et le Trésor est garanti par le privilège des frais de justice (art. L. 663-1 C. com.).
Dans l’affaire France métal structures, la débitrice voulait imputer les 9 834,71 € du cabinet Aequitas sur la rémunération de l’administrateur judiciaire, qui avait demandé la mesure. La Cour de cassation a refusé :
l’article L. 811-1 du code de commerce, qui prévoit que l’administrateur judiciaire est tenu de rétribuer sur sa rémunération le tiers auquel il a confié, sur autorisation du président du tribunal, tout ou partie des tâches lui incombant personnellement, n’est pas applicable lorsque le juge-commissaire désigne un technicien en application de l’article L. 621-9 du code de commerce, fût-ce à la requête de l’administrateur, la rémunération du technicien ainsi désigné incombant alors à la procédure collective
Cass. com., 13 décembre 2017, n° 16-15.962
La société est en liquidation : comment faire condamner le dirigeant et son entourage personnellement
Votre coup suivant, selon votre camp
Vous êtes liquidateur ou créancier
Saisir le juge-commissaire par requête, et non le juge des référés, pour toute mesure qui intéresse la procédure collective (Cass. com., 17 sept. 2013, n° 12-17.741).
Rédiger une mission précise, centrée sur le débiteur et ses dirigeants. Dans l’affaire Edipro, le tribunal a relevé que le juge-commissaire avait « pris le soin de déterminer avec précision les contours » de la mission. Une mission étendue à un tiers ouvre un contentieux dont l’issue n’est pas fixée.
Demander que l’ordonnance prévoie l’association du dirigeant, par entretien ou questions écrites. L’association du dirigeant est le point sur lequel la Cour de cassation dit exercer son contrôle (Cass. com., 5 oct. 2022, n° 22-13.290).
Ne pas renoncer à la mesure au motif que l’assignation est déjà délivrée (Cass. com., 13 sept. 2016, n° 15-11.174).
Ne pas compter sur le rapport pour démontrer le lien de causalité : il se démontre faute par faute (Cass. com., 25 mars 2020, n° 18-11.684).
Vous êtes le dirigeant visé
Former le recours devant le tribunal dans les dix jours de la notification (art. R. 621-21 C. com.). Ni l’appel (Cass. com., 3 juill. 2024, n° 23-13.008), hors excès de pouvoir, ni la rétractation (Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-18.056) ne sont ouverts.
Demander par écrit à être associé aux opérations, répondre aux questions, faire consigner ses explications dans le rapport (Cass. com., 5 oct. 2022, n° 22-13.290).
Exiger la communication intégrale des annexes du rapport. Dans l’affaire Edipro, la cour de Versailles a refusé d’écarter le rapport parce que toutes les pièces annexées figuraient sur une clé USB remise aux parties (Cass. com., 25 mars 2020, n° 18-11.684, motifs de l’arrêt attaqué).
Mandater un expert-comptable de partie pendant les opérations, puis produire une contre-analyse chiffrée devant le tribunal. C’est ce qui a fait tomber un grief dans l’affaire Intergestion, et toute l’action dans l’affaire jugée à Orléans en 2022. Chaque analyse de partie reste à corroborer par d’autres éléments (Cass. ch. mixte, 28 sept. 2012, n° 11-18.710). Dans l’affaire Oxygen, ce sont les explications des experts-comptables de la société qui ont fait écarter trois griefs.
Soutenir, grief par grief, que les faits relevés par le technicien relèvent de la simple négligence, qui exclut la responsabilité pour insuffisance d’actif (art. L. 651-2 C. com.). Attaquer le lien de causalité de chaque faute retenue. Lorsque le montant a été fixé au vu de plusieurs fautes, la cassation sur l’une emporte celle du chef de condamnation (Cass. com., 25 mars 2020, n° 18-11.684).
Ne pas invoquer comme telle l’absence de réunions contradictoires, de communication des pièces ou de pré-rapport : ces exigences de l’expertise judiciaire ne s’appliquent pas (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-19.915). Vérifier en revanche si le dirigeant a été associé aux investigations, grief distinct et sérieux (Cass. com., 5 oct. 2022, n° 22-13.290).
Ne pas appeler en garantie l’expert-comptable pour accéder à ses informations. Dans l’affaire Oxygen, les dirigeantes ont dû payer 4 000 € de dommages-intérêts à chacun des cabinets attraits (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 17-27.208). Le rôle du mandataire judiciaire explique pourquoi le rapport sera lu à charge.
Vous êtes un tiers visé par la mission (commissaire aux comptes, banque)
Former le recours devant le tribunal dans les dix jours de la notification, et non une demande de rétractation (Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-18.056).
Soutenir que la mission excède le cadre de la procédure collective en visant votre responsabilité propre. La cour de Paris l’a admis ; son arrêt a été cassé pour une raison de procédure, et la question reste ouverte.
Ne pas compter sur la qualité de partie aux opérations pour exiger le contradictoire du code de procédure civile (Cass. com., 24 mars 2021, n° 19-21.457).
Formules prêtes à l’emploi
Vous demandez au juge-commissaire de désigner un technicien pour examiner la gestion du dirigeant.
Désigner, en application de l’article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce, tel technicien, avec pour mission de : se faire remettre la comptabilité de la société et tous documents utiles ; rechercher la date à laquelle la société s’est trouvée en état de cessation des paiements ; décrire les flux financiers entre la société, ses dirigeants de droit ou de fait et les personnes morales qu’ils contrôlent ; recueillir les explications des dirigeants, à qui les questions seront adressées préalablement par écrit, et en faire état dans le rapport.
À ne jamais écrire :
Ordonner une expertise judiciaire contradictoire dans les formes des articles 232 et suivants du code de procédure civile, afin de rechercher toutes les responsabilités encourues, y compris celles des commissaires aux comptes et des établissements bancaires.
Le technicien exécute la mission que le juge-commissaire détermine (art. L. 621-9). Un contradictoire écrit dans l’ordonnance devient une obligation dont la méconnaissance sera plaidée. L’extension aux tiers expose le chef de mission à la contestation qui avait abouti devant la cour de Paris dans l’affaire Carrère Group, avant la cassation pour un motif de procédure.
Vous êtes le dirigeant et vous voulez être associé aux opérations du technicien.
Madame, Monsieur, j’ai reçu notification de l’ordonnance du [date] vous désignant en application de l’article L. 621-9 du code de commerce. Je souhaite être associé à vos opérations. Je vous propose de me faire connaître vos questions par écrit, et je vous remettrai les pièces utiles à votre mission. Je vous remercie de bien vouloir faire état de mes explications dans votre rapport.
À ne jamais écrire :
Je vous mets en demeure d’organiser des réunions contradictoires et de nous communiquer un pré-rapport, faute de quoi votre rapport sera nul.
Cette exigence repose sur le régime de l’expertise judiciaire, que la Cour de cassation écarte (Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-19.915). La lettre ne produit aucun droit, et elle installe une relation conflictuelle avec la personne qui rédige le rapport.
Vous contestez l’ordonnance qui désigne le technicien.
Déclaration de recours devant le tribunal de commerce de [ville], formée en application de l’article R. 621-21 du code de commerce, contre l’ordonnance du juge-commissaire du [date], notifiée le [date], désignant [nom] en qualité de technicien.
À ne jamais écrire :
Déclare interjeter appel devant la cour d’appel de [ville] de l’ordonnance du juge-commissaire du [date] ; subsidiairement, demande au juge-commissaire de rétracter son ordonnance.
L’appel est irrecevable (Cass. com., 3 juill. 2024, n° 23-13.008) et la rétractation aussi (Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-18.056). Une assignation en nullité de l’ordonnance le serait également (Cass. com., 27 avr. 1993, n° 90-19.639). Pendant ce temps, le délai de dix jours pour saisir le tribunal expire.
Appliquer ces règles à votre dossier
Ce que la jurisprudence ne dit pas, c’est la manière dont elle s’applique à votre dossier. Tout dépend du contenu exact de l’ordonnance, de la date de sa notification, des pièces que le technicien a obtenues ou ignorées. Les faits comptent autant que le droit, et c’est là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
