Conseil en levée de fonds lié à l’investisseur : rémunération, conflits d’intérêts et responsabilité

Vous avez levé des fonds avec l’aide d’un cabinet de conseil, et vous lui avez versé un honoraire de succès. Des mois plus tard, le pacte se retourne contre vous. Vous relisez les actes et découvrez que votre conseil était lié à l’investisseur : siège au comité de surveillance sur sa proposition, liens avec le distributeur du fonds, rôle dans la rédaction du pacte.

Le fonds l’a-t-il aussi rémunéré ? C’est une hypothèse, qui se prouve par des pièces précises. Si elle se vérifie, la règle est simple. Le mandataire rend à son mandant tout ce qu’il a reçu d’un tiers dans l’exécution du mandat, même une commission occulte ou illicite (art. 1993 C. civ. ; Cass. com., 14 mai 2013, n° 11-20.981).

Si elle ne se vérifie pas, le conflit d’intérêts subsiste : il tient à l’intérêt du conseil à la clôture et à ses liens avec l’autre camp. La qualification de la mission et la preuve décident du reste. Cet article est écrit du côté du dirigeant de PME. Il ne traite pas du particulier qui a placé son épargne, pour qui la responsabilité du conseiller en gestion de patrimoine obéit à d’autres règles.

Votre conseil en levée de fonds pouvait-il être payé par le fonds ? La réponse en bref

Non, votre conseil en levée de fonds ne pouvait pas être payé par le fonds à votre insu s’il était votre mandataire. Il doit vous rendre compte de cette rémunération et la restituer, fût-elle indue ou illicite (Cass. com., 14 mai 2013, n° 11-20.981). Simple présentateur d’investisseurs sans pouvoir de négocier, il n’est qu’un intermédiaire (CA Paris, pôle 5 ch. 5, 20 juin 2019, pourvoi rejeté par Cass. com., 5 octobre 2022, n° 19-23.508). Sans paiement prouvé, son lien avec l’investisseur se plaide en responsabilité (art. 1231-1 C. civ.), dans les cinq ans de la connaissance des faits (art. 2224 C. civ.). Demandez d’abord la reddition de comptes.

Ce que le fonds a payé à votre mandataire vous appartient

Le texte pivot : l’article 1993 du code civil

Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant.

Article 1993 du code civil

Le texte pose deux obligations. Rendre compte : dire ce qu’il a fait et ce qu’il a touché. Restituer : tout ce qu’il a reçu « en vertu de sa procuration » revient au mandant. La fin de la phrase ferme la défense habituelle : peu importe que la somme ne vous fût pas destinée.

L’arrêt de référence : la commission occulte du fournisseur

Cass. com., 14 mai 2013, n° 11-20.981 (sociétés Benimex international et Impex service GmbH) est l’arrêt de référence, bien qu’inédit au Bulletin. La société Benimex achetait du matériel photographique au nom et pour le compte de la société Impex. Le fournisseur, la société Florencia, lui versait à l’insu du mandant des commissions de 0,5 à 1,25 % sur les ventes.

Selon l’arrêt d’appel, le gérant de l’agent avait admis avoir perçu 300 000 à 400 000 € en six ou sept ans. La cour d’Aix-en-Provence avait pourtant refusé la restitution, le motif des paiements restant « hypothétique ». Elle refusait aussi les dommages-intérêts, faute de preuve que le fournisseur avait répercuté ces sommes dans ses prix.

La Cour de cassation a censuré le refus de restitution, au visa de l’article 1993. Le mandataire « avait l’obligation de lui rendre compte et de lui restituer les sommes reçues ». Il en allait ainsi des sommes perçues « dans l’exécution du mandat, fussent-elles indues ou illicites ». La restitution ne dépend ni de la cause du versement ni de sa destination.

Cet arrêt est parfois lu comme dispensant de toute preuve d’un surcoût. Il ne le fait que pour la restitution : la cassation est limitée à ce chef, et le rejet des dommages-intérêts n’a pas été atteint. Les juges du fond avaient par ailleurs qualifié de faute grave la dissimulation des versements (art. L. 134-4 C. com.), point sur lequel le pourvoi de l’agent n’a pas été admis.

Transposé à une levée de fonds : si le cabinet négociait l’entrée du fonds en votre nom, la commission versée par le fonds lui a été remise « en vertu de sa procuration ». Elle se réclame en restitution, sans discuter du prix de vos actions, à condition de prouver le versement.

Restitution ou dommages-intérêts : deux actions, deux charges de preuve

La restitution de l’article 1993 porte sur une somme déterminée, que le mandataire détient. La responsabilité de l’article 1992 exige une faute, un préjudice et un lien de causalité. Le préjudice se chiffre alors le plus souvent en perte de chance d’avoir levé à de meilleures conditions.

Exemple fictif : votre société lève 2 400 000 € et paie à son conseil un honoraire de succès de 4 %, soit 96 000 €. Une convention obtenue en justice révèle que le fonds lui a versé 1,2 %, soit 28 800 €. Ces 28 800 € se réclament au titre de l’article 1993. Le surplus, par exemple une clause de rachat non négociée, se plaide en responsabilité, avec un taux de perte de chance que le juge fixera.

Le préjudice : une perte de chance mesurée sur une valorisation

Une erreur courante est de chiffrer le préjudice par l’écart entre le prix d’entrée du fonds et son prix de sortie. Cette plus-value mesure le gain du fonds, pas votre perte. Le juge attend une perte de chance chiffrée sur une valorisation de vos titres, au jour de l’opération, avec et sans la clause litigieuse.

Le conseil soutiendra que la seule chance perdue est celle de ne pas contracter, donc de renoncer à la levée. La Cour de cassation raisonne à l’inverse pour la victime d’un dol qui conserve le contrat. Son préjudice réparable correspond « uniquement à la perte d’une chance d’avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses » (Cass. com., 10 juillet 2012, n° 11-21.954, publié au Bulletin).

L’arrêt a été rendu contre le cocontractant auteur du dol, non contre un conseil : son application au conseil procède de la même logique de réparation. Le conseil opposera aussi votre propre faute, par exemple la violation du pacte qui a déclenché la clause. La réponse tient au chiffrage : quelle clause un conseil loyal aurait obtenue ou fait écarter, et ce qu’elle aurait changé au prix. Sans valorisation probante, la demande échoue.

Mandataire, intermédiaire ou apporteur d’affaires : la qualification qui décide de tout

Le mandataire agit en votre nom

Le mandat donne à une personne le pouvoir de faire quelque chose pour une autre et en son nom (art. 1984 C. civ.). Le conseil qui négocie la valorisation, discute la lettre d’intention et le pacte, ou reçoit pouvoir de signer, est votre mandataire : l’article 1993 s’applique.

Les indices se trouvent dans la lettre de mission et les courriels. La mission comporte-t-elle une « phase d’approche et de négociation » ? Le cabinet a-t-il transmis des contre-propositions sous son en-tête, ou signé une lettre d’intention ou un accord de confidentialité « pour le compte » de la société ? Chaque réponse positive rapproche du mandat.

L’apporteur qui se borne à présenter des investisseurs

La qualification inverse a été retenue pour la société Stokors, à qui la société Astrance capital, spécialisée dans le rachat d’entreprises, avait confié un « contrat d’apporteur de fonds ». Le contrat lui donnait pourtant « un mandat non exclusif » pour l’assister dans la levée. Stokors présentait des investisseurs, sans garantir le succès ni « le bon déroulement des négociations », contre 2 % des montants levés.

La cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 5, 20 juin 2019) a jugé que Stokors n’avait pas le pouvoir de négocier ni n’accomplissait d’acte juridique au nom de son client. Après avoir écarté l’agence commerciale, elle a refusé la qualification de mandat d’intérêt commun, « ni même de mandat » : Stokors agissait « en qualité d’intermédiaire », sous le droit commun des contrats. Le mot « mandat » écrit dans le contrat n’a pas suffi.

La Cour de cassation a approuvé l’exclusion de l’agence commerciale et jugé souveraine l’interprétation retenant l’absence de pouvoir de négocier (Cass. com., 5 octobre 2022, n° 19-23.508). Le refus de la qualification de mandat, non critiqué devant elle, reste une décision de cour d’appel.

Dans le même dossier, le premier arrêt d’appel s’était contenté de l’intitulé « contrat d’apporteur de fonds ». Il a été cassé faute d’avoir recherché si le contrat ne devait pas être qualifié d’agence commerciale ou de mandat d’intérêt commun (Cass. com., 6 décembre 2016, n° 15-18.138). Le juge restitue au contrat son exacte qualification, sans s’arrêter à la dénomination retenue par les parties (art. 12 C. pr. civ.).

L’erreur courante sur l’article 1161 du code civil

Une erreur courante est de penser que l’article 1161 du code civil annule l’opération conclue par un intermédiaire qui servait les deux camps. Depuis la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, ce texte ne vise que la « représentation des personnes physiques ». Pour une société, le double mandat de son conseil se traite par la loyauté du mandataire et l’article 1993.

L’erreur sur l’intermédiaire et le dol d’un tiers

Un tribunal a jugé qu’une erreur sur l’intermédiaire, notamment sur son indépendance, ne vicie pas le consentement donné au fonds : elle ne porte pas sur le cocontractant. La parade passe par le dol, qui n’annule le pacte que s’il émane du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant, ou d’« un tiers de connivence » (art. 1138 C. civ.).

Cette connivence se prouve : convention entre le conseil et le gestionnaire, rôle du distributeur, échanges sur le pacte. À défaut, l’action vise le conseil lui-même, en responsabilité, et le pacte reste debout.

CIF, prestataire de services d’investissement, démarchage : ce que le statut réglementaire change

Le conseil en structure de capital n’est pas, par lui-même, un conseil en investissements financiers

On lit souvent que tout conseil en levée de fonds est un conseiller en investissements financiers (CIF). C’est inexact : le « conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes » est un service connexe aux services d’investissement (art. L. 321-2, 3° C. mon. fin.).

Le statut de CIF vise notamment le conseil en investissement et le conseil portant sur des services d’investissement (art. L. 541-1, I C. mon. fin.). Un cabinet peut être CIF pour une partie de son activité et ne pas l’être pour votre mission.

L’erreur inverse serait aussi dangereuse : un cabinet de conseil en levée de fonds peut être CIF, et le revendiquer. Le statut se vérifie en quelques secondes sur le registre de l’ORIAS, orias.fr (art. L. 541-4-1 C. mon. fin. ; position-recommandation AMF DOC-2006-23, question 3.3).

Rechercher des investisseurs peut devenir un service de placement

Le cabinet qui va au-delà de la mise en relation peut fournir un service d’investissement soumis à agrément, le « placement non garanti » (art. L. 321-1, 7 C. mon. fin.).

L’Autorité des marchés financiers l’a relevé contre une société qui avait recherché sans agrément des investisseurs pour une augmentation de capital de dix millions d’euros. Poursuivie, elle a été relaxée par la cour d’appel de Paris, ce que la chambre criminelle a approuvé. Une seule opération, pour un client unique, en exécution d’un mandat unique, ne caractérise pas la « profession habituelle » exigée par le texte pénal (Cass. crim., 13 juin 2019, n° 17-82.470, publié au Bulletin).

La relaxe tenait à l’habitude, pas à la nature de l’activité : un cabinet qui enchaîne les levées en démarchant des investisseurs se trouve dans une autre situation. Pour vous, l’absence d’agrément est un indice de la nature réelle de la mission, et elle pèse sur la question de l’assurance (ci-dessous).

Le démarchage financier : un angle souvent fermé

Une erreur courante est de bâtir l’action sur les règles du démarchage bancaire ou financier. Elles visent la prise de contact non sollicitée avec une personne déterminée pour obtenir son accord sur une opération financière (art. L. 341-1 C. mon. fin.). Elles ne s’appliquent pas aux investisseurs qualifiés, ni aux personnes morales dépassant un seuil fixé par décret (art. L. 341-2, 1° C. mon. fin.).

Les fonds approchés par votre conseil sont le plus souvent des investisseurs qualifiés, et ces règles les protégeraient eux, pas votre société. Pour qu’elles profitent à celle-ci, il faudrait qu’elle ait elle-même été démarchée et qu’elle reste sous le seuil réglementaire.

Votre conseil en levée de fonds se déclarait CIF : quelles obligations s’ajoutent à son mandat ?

Le conseil en levée de fonds qui se déclarait CIF ajoute à son mandat, au moins par sa lettre de mission, les règles de conduite de ce statut. Il agit « d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients ». Il informe sur « la nature juridique et l’étendue des relations entretenues » avec les promoteurs de produits et sur sa rémunération (art. L. 541-8-1, 1° et 5° C. mon. fin.). Il révèle les paiements reçus de tiers (art. 325-16 RG AMF) et gère ses conflits d’intérêts (art. L. 541-8, 3° et 4° C. mon. fin.).

La lettre de mission type d’un conseil CIF

Il est courant, dans les contentieux de capital-investissement, de lire une lettre de mission ainsi rédigée. Le cabinet s’y dit « Conseiller en investissements financiers (CIF), enregistré auprès de » son association professionnelle, « agréée par l’AMF ». Suivent la responsabilité civile professionnelle souscrite et le parcours réglementaire : « DER (document d’entrée en relation) », « recueil d’informations du client », « lettre de mission ».

Le cabinet vante parfois des « processus CIF agréés et contrôlés ». Or le CIF adhère à une association agréée par l’AMF, mais n’est pas lui-même agréé (art. L. 541-4, I et III C. mon. fin. ; position-recommandation AMF DOC-2006-23, question 4.6).

La mission décrite est classique : « analyse financière » et « valorisation de la Société à travers plusieurs méthodes ». Le cabinet remet aux investisseurs un « Business Plan », un « executive summary » et un « Mémorandum d’information ». S’y ajoute « la structuration de l’Opération conçue par le Conseiller ».

Trois clauses comptent pour le contentieux. La clause « Exclusivité lors de la mission » interdit à la société de discuter avec un investisseur non présenté par le conseil. Elle prévoit souvent que « toute opération de haut de bilan » se fera « par l’intermédiaire » du conseil. C’est un indice de mandat : il négociait pour vous (art. 1984 C. civ.).

La clause « Responsabilité » stipule une « obligation de moyens et aucunement une obligation de résultats ». Dans la même phrase, le conseil s’engage à agir « dans l’intérêt du Client, en toute indépendance et conformément aux normes d’exercice professionnel » de son association. L’obligation de moyens porte sur le succès de la levée ; la loyauté est promise sans réserve. La clause « Conflit d’intérêt », enfin, organise une information écrite et une solution écrite.

Le régime des CIF s’applique-t-il à une mission de levée de fonds ?

Le régime des CIF ne s’applique pas de plein droit à une mission de levée de fonds : deux lectures s’opposent, que le contrat permet de dépasser.

Première lecture : la mission échappe au statut. Le conseil en structure de capital, service connexe, se distingue du conseil en investissement (art. L. 321-2, 3° et L. 541-1, I C. mon. fin.). L’AMF consacre une position à cette distinction (position AMF DOC-2018-03, à laquelle renvoie la position-recommandation DOC-2006-23, question 1.10). Un tribunal a ainsi qualifié de service connexe une mission comprenant les documents de présentation, l’intermédiation et un conseil sur les clauses du pacte, qualifiée par le conseil d’« entrepreneuriale et non patrimoniale ».

Seconde lecture : le statut suit le CIF dans ses autres activités. Le CIF peut exercer « d’autres activités de conseil en gestion de patrimoine » (art. L. 541-1, II C. mon. fin.). L’AMF considère qu’il applique alors les 1°, 2°, 5° et 8° de l’article L. 541-8-1 : loyauté, compétence, information sur ses relations et sa rémunération, information exacte et non trompeuse. Il reste tenu, « en toute hypothèse », de prévenir les conflits d’intérêts (art. L. 541-8, 3° ; position-recommandation AMF DOC-2006-23, question 1.8).

Les textes ne disent pas si le conseil à une société qui lève des fonds relève de la « gestion de patrimoine ». Les pièces départagent : DER, recueil d’informations et lettre de mission au format CIF montrent que le cabinet a lui-même traité la mission en prestation CIF.

La voie qui survit aux deux lectures : le contrat. La lettre de mission engage le conseil à agir « conformément aux normes d’exercice professionnel » de son association, et elle tient lieu de loi aux parties (art. 1103 C. civ.). La lecture procède du contrat : le cabinet qui s’est référé au statut ne peut l’écarter quand il lui devient défavorable.

DER, recueil d’informations, lettre de mission : ce que le CIF devait vous remettre

Le DER est remis lors de l’entrée en relation, avant la signature de la lettre de mission (position-recommandation AMF DOC-2006-23, question 4.1). Il mentionne notamment le statut de CIF, le numéro d’immatriculation, l’association, et la qualité éventuelle de démarcheur avec l’identité des mandants (art. 325-5 RG AMF).

Il identifie aussi les établissements promoteurs de produits avec lesquels le CIF entretient « une relation significative de nature capitalistique ou commerciale » (art. 325-5, 5° RG AMF). Pour l’AMF, une « relation commerciale régulière » suffit (position-recommandation AMF DOC-2006-23, question 4.2). Les sociétés de gestion de placements collectifs figurent parmi ces établissements (art. L. 341-3, 1° C. mon. fin.). Un DER muet sur la société de gestion du fonds entré à votre capital devient une pièce.

La lettre de mission, signée avant tout conseil, précise les modalités de rémunération. Elle doit mentionner « l’existence d’une rémunération perçue de la part des établissements » ainsi déclarés, et les coûts, « ce qui comprend également tout paiement par des tiers » (art. 325-6 RG AMF).

Le recueil d’informations porte sur vos connaissances, votre situation financière et vos objectifs (art. L. 541-8-1, 4° C. mon. fin.). Le conseil se formalise dans une déclaration d’adéquation écrite (art. L. 541-8-1, 9° C. mon. fin.). Le CIF ne crée « aucune ambiguïté ni confusion » quant à ses responsabilités dans cette évaluation (art. 325-7 RG AMF).

Le CIF ne peut donner de consultations juridiques ou rédiger des actes pour autrui que dans les limites des articles 54, 55 et 60 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (art. L. 541-1, IV C. mon. fin.). Une « structuration de l’Opération conçue par le Conseiller » étendue à la rédaction du pacte pose cette question.

Commission, success fee, rétrocession : une rémunération par le fonds se prouve

Le CIF ne reçoit de rémunération d’une personne autre que le client que si le paiement améliore la qualité de la prestation et ne nuit pas à son obligation d’agir au mieux de vos intérêts. Il informe le client « de l’existence, de la nature et du montant du paiement », ou de son mode de calcul. L’information est « complète, exacte et compréhensible », et donnée « avant que la prestation concernée ne lui soit fournie » (art. 325-16, I RG AMF).

Quand le conseil en investissement est fourni de manière indépendante, la règle se durcit : toute rémunération d’un tiers est restituée intégralement au client (art. L. 541-8-1, 7°, b C. mon. fin. ; position-recommandation AMF DOC-2006-23, question 4.3). Le régime des CIF rejoint alors l’article 1993 du code civil, par un autre chemin.

Une erreur de lecture est fréquente : un courriel de négociation évoque un pourcentage « comme prévu », et le dirigeant y voit une commission du fonds. C’est souvent l’honoraire de succès payé par la société, calculé sur le montant levé, conforme à la lettre de mission et à la facture. Ce taux a parfois été fixé par un intermédiaire extérieur au cabinet, par exemple un responsable du réseau qui a présenté le conseil.

Un tribunal a jugé qu’une collaboration de commercialisation du fonds, sans lien capitalistique prouvé, n’impliquait pas nécessairement une rémunération du conseil par le gestionnaire. Il a relevé qu’un projet de lettre de mission prévoyait une rémunération par la société. La double rémunération reste une hypothèse à prouver. Les pièces à demander : tableau des flux de clôture, accord de distribution du fonds, rémunération du distributeur, factures du conseil au gestionnaire ou à son groupe, registre des conflits d’intérêts.

Sans paiement du fonds, le conflit d’intérêts subsiste. Un honoraire de succès proportionnel au montant levé donne au conseil un intérêt à la clôture, quelles que soient les clauses du pacte (art. 325-28, 2° RG AMF).

La clause « conflit d’intérêt » de la lettre de mission se retourne contre son auteur

En cas de conflit, la clause prévoit souvent une information et une solution écrites. La solution consiste « soit à indiquer clairement que nous agissons dans l’intérêt de l’une des parties, soit à refuser ou abandonner la mission ».

Le cabinet a écrit lui-même la règle qu’on lui oppose. S’il entretenait avec le fonds une relation non révélée, il n’a ni informé, ni choisi son camp, ni abandonné la mission. Il a manqué à sa propre clause (art. 1103 C. civ.). Si la mission relève du statut, il a aussi manqué à son obligation d’empêcher les conflits d’intérêts de nuire au client (art. L. 541-8, 3° et 4° C. mon. fin.).

Le règlement général de l’AMF donne la grille. Le CIF examine notamment s’il a un intérêt au résultat différent de celui du client, ou s’il reçoit d’un tiers une incitation liée à la prestation (art. 325-28, 2° et 5° RG AMF).

L’information écrite ne suffit pas toujours. Elle n’intervient qu’« en dernier ressort », et décrit le conflit, ses sources et les risques pour le client. Le texte qualifie de défaillance le fait de « s’appuyer à l’excès sur la divulgation des conflits d’intérêts » (art. 325-29, IV et V RG AMF). Une mention générale de « rémunérations possibles par des tiers » ne remplit pas ces exigences.

Les circuits de rédaction parlent d’eux-mêmes. On observe un distributeur du fonds, lui-même CIF, qui transmet « le pacte modifié de nos quelques ajouts ». L’avocat du fonds adresse ensuite son projet à l’avocat du dirigeant, avec copie au distributeur, au conseil du dirigeant et à l’intermédiaire qui a présenté le fonds. Ces copies montrent qui travaillait avec qui.

Le CIF tient enfin un registre des types de prestations pour lesquels un conflit d’intérêts s’est produit ou est susceptible de se produire (art. 325-30 RG AMF). L’extrait relatif au type de prestation qui vous a été fourni se demande.

Le dirigeant du conseil désigné au comité de surveillance sur proposition de l’investisseur

Le dirigeant du cabinet de conseil siège parfois au comité de surveillance de la société financée, organe que prévoient les statuts de la SAS (art. L. 227-5 C. com.) et le pacte. Deux hypothèses se distinguent.

Le siège est attribué sur proposition de l’investisseur, dès la signature du pacte. C’est l’hypothèse la plus forte. On observe des pactes qui nomment, parmi les membres « nommés sur proposition de l’Investisseur », le président du cabinet présenté comme conseil du dirigeant, aux côtés du président du distributeur du fonds. Le rapport du président soumis aux associés reprend la même désignation.

Au moment même où il vous conseillait, le conseil était donc le candidat de l’investisseur à un organe qui vote les « Décisions Importantes ». Son intérêt différait du vôtre (art. 325-28, 2° RG AMF). La preuve est dans l’acte, sans mesure d’instruction.

Une erreur fréquente est d’affirmer ce conflit sans ces pièces : le juge cherche un lien capitalistique entre le gestionnaire et le conseil, n’en trouve pas, et écarte le grief. Produisez le pacte, le rapport du président et le procès-verbal de nomination, et citez la clause de désignation.

Le siège est attribué à la demande des fondateurs. Le conseiller reste un tiers de confiance, et la double casquette ne suffit pas à caractériser un conflit. La question se pose s’il perçoit une rémunération du fonds, ou s’il vote systématiquement avec lui. Outre les actes de désignation, le payeur d’une éventuelle rémunération et les votes consignés départagent. Un vote favorable au fonds sur le rachat de ses titres ou sur une mise en demeure des fondateurs pèse lourd.

CIF, distributeur du fonds, démarcheur : trois casquettes à séparer

Il arrive qu’une structure liée au conseil commercialise les parts du FCPR « en partenariat avec la société de gestion ». Cette commercialisation obéit à des statuts distincts.

La société de gestion peut démarcher en vue de la souscription des fonds qu’elle gère (art. L. 341-3, 1° C. mon. fin.), et mandater des démarcheurs dont elle répond civilement (art. L. 341-4, I et III C. mon. fin.). Le CIF peut démarcher pour sa propre prestation de conseil (art. L. 341-3, 3° C. mon. fin.), et transmettre les ordres de souscription de parts d’OPC de ses clients conseillés (art. L. 541-1, II C. mon. fin. ; position-recommandation AMF DOC-2006-23, question 1.2).

Pour l’AMF, le CIF ne peut intervenir, pour une même prestation, à la fois comme démarcheur pour le compte d’un producteur et comme CIF (même document, question 2.1.2). Ces règles protègent d’abord les épargnants. Pour vous, la question est de savoir si le lien commercial entre le groupe du conseil et la société de gestion devait vous être révélé. Deux hypothèses se présentent.

La structure qui distribue le fonds est le conseil lui-même, ou une entité qu’il contrôle. Les conflits avec « toute autre personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle » relèvent de son obligation de gestion des conflits (art. L. 541-8, 4° C. mon. fin.). La relation avec la société de gestion devait figurer au DER (art. 325-5, 5° RG AMF).

La structure n’a avec le conseil qu’un dirigeant ou des associés communs. Le lien de contrôle manque, et la démonstration passe par le devoir général de loyauté (art. L. 541-8-1, 1° C. mon. fin. ; art. 1104 C. civ.). Ce qui départage : l’extrait Kbis et l’organigramme des deux structures, l’accord de distribution du FCPR, leurs immatriculations ORIAS respectives.

On observe des cabinets dont les salariés écrivent depuis le nom de domaine du distributeur et partagent son adresse. Certains prennent ensuite la marque du distributeur, sous le même numéro d’immatriculation : l’extrait historique du registre du commerce en fait la preuve.

On observe aussi des conseils présentés comme indépendants, que leur fiche sur une plateforme de financement décrit comme une structure de capital-investissement. Leur portefeuille affiché comprend parfois la tête de réseau ou d’autres sociétés financées selon le même schéma. Ces profils publics se capturent et se datent avant toute procédure.

Le distributeur a son propre intérêt. Dans une affaire, il a reconnu être rémunéré « par un pourcentage annuel du montant investi par ses clients ». Payé sur l’encours, il a intérêt à ce que les participations soient prises puis conservées, pas à ce que leurs clauses soient équilibrées.

L’apporteur du fonds n’est pas toujours le conseil. On observe un intermédiaire du réseau qui adresse au dirigeant, des mois avant toute mission de conseil, le « pacte type » du distributeur. Il le présente comme un argent « pas cher », puis pilote le calendrier. Ses relations d’affaires avec les financeurs du réseau se documentent comme celles du conseil.

Une erreur fréquente est de désigner ces acteurs ensemble, réunis par des barres obliques : le juge cherche un lien entre deux d’entre eux, ne le trouve pas, et rejette tout. Une entité, une pièce d’identification, un rôle.

Le discours commercial des distributeurs se relit. Une « sortie progressive, non dilutive pour l’entrepreneur » peut recouvrir un rachat annuel programmé à prix garanti, doublé d’une promesse d’achat des fondateurs en cas de défaut. Si le conseil vous l’a présentée ainsi, l’information devait être « exacte, claire et non trompeuse » (art. L. 541-8-1, 8° C. mon. fin.).

À la sortie, le même distributeur conseille le prix

Le rôle du distributeur ne s’arrête pas à l’entrée du fonds. On observe un dirigeant qui lui adresse son projet de lettre d’offre de rachat « à valider ». Le distributeur répond que c’est parfait et demande la version signée « afin de la transmettre à qui de droit », c’est-à-dire au fonds. Le montant proposé l’aurait été, selon le dirigeant, sur son conseil.

La contre-offre est validée par courriel en quelques semaines, puis viennent des relances serrées : « le fonds s’impatiente ». Le protocole « rédigé par » le fonds arrive par le distributeur, qui propose de joindre l’avocat du dirigeant puis organise la signature électronique et la documentation de clôture.

Deux hypothèses se présentent. Mandataire du fonds, le distributeur engage celui-ci dans les limites de son pouvoir (art. 1998 C. civ.) : son conseil sur le prix était la position de l’adversaire. Conseil de fait du dirigeant, il répond de ses fautes (art. 1240 C. civ.). Un mandat écrit du fonds, sa manière de signer et ce qui le rémunère départagent. La conduite à tenir est la même : ne faites relire aucune offre par quelqu’un qui se trouve du côté du fonds.

Les sanctions du CIF défaillant

La sanction utile pour vous est civile : le manquement aux règles de conduite se plaide en responsabilité contractuelle (art. 1231-1 C. civ.), à côté de la restitution de l’article 1993. L’assurance obligatoire du CIF est examinée plus bas.

L’association contrôle et sanctionne ses membres, et peut retirer l’adhésion (art. L. 541-4, III C. mon. fin.). L’AMF peut sanctionner tout manquement d’un CIF aux lois, règlements et obligations professionnelles le concernant (art. L. 621-17 C. mon. fin.) : avertissement, blâme, interdiction d’exercer, sanction pécuniaire (position-recommandation AMF DOC-2006-23, question 5.1).

Un signalement à l’association ou à l’AMF ne remplace pas l’action civile, seule à tendre vers la restitution et la réparation. Il se rédige dans le registre du manquement, jamais dans celui de la fraude (art. L. 113-1 C. assur.).

Le devoir de loyauté : double rémunération et commission occulte

Ce que doit le mandataire

Le mandataire répond « non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion », plus rigoureusement s’il est rémunéré (art. 1992 C. civ.). La bonne foi est d’ordre public (art. 1104 C. civ.). Un conseil payé par le fonds dont il négocie l’entrée servirait deux intérêts opposés sur la même variable : le prix.

Commission révélée, commission occulte : trois situations

Trois hypothèses se distinguent, que sépare la preuve de ce que vous saviez au moment de signer.

Commission révélée par écrit, montant compris, et acceptée. Le mandant a consenti à ce que son mandataire soit payé par l’autre partie : la restitution devient difficile à soutenir, la somme étant convenue comme revenant au conseil. Reste la faute de gestion si le conseil a sacrifié vos intérêts à ceux du fonds.

Commission évoquée sans montant, ou noyée dans une clause générale. C’est le cas le plus fréquent. Une clause du type « le Conseil pourra être rémunéré par des tiers » ne vous informe ni du payeur ni du montant. L’obligation de rendre compte de l’article 1993 reste entière, et le défaut d’information sur un élément déterminant engage la responsabilité de celui qui le taisait (art. 1112-1 C. civ.).

Commission dissimulée. C’est la situation de l’arrêt du 14 mai 2013 : restitution intégrale, et faute grave retenue par les juges du fond. La dissimulation résiste à l’argument du dirigeant « averti » : le client le plus expérimenté ne peut pas deviner ce que son conseil touche de l’autre côté.

Le prolongement pénal, et son prix

La rétention de sommes que le mandataire devait restituer peut constituer un abus de confiance. La chambre criminelle l’a jugé pour les dirigeants de l’Association française d’épargne et de retraite (AFER), qui percevaient de l’assureur Abeille Vie des ristournes destinées à conserver la clientèle de l’association. Ces sommes devaient être restituées aux adhérents, l’arrêt renvoyant à l’article 1993 (Cass. crim., 2 décembre 2009, n° 08-86.381, publié au Bulletin).

La plainte a un coût. L’assureur ne répond pas des dommages « provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré » (art. L. 113-1 C. assur.). Plaider la fraude, c’est souvent faire sortir du procès le seul débiteur solvable. Le choix entre la voie civile, plaidée sur le terrain de la négligence, et la voie pénale se fait avant le premier courrier.

Le devoir de conseil et de mise en garde sur le pacte et la valorisation

Le conseil rémunéré répond aussi de ses fautes de gestion (art. 1992 C. civ.). Les griefs les plus fréquents portent sur ce qu’il n’a pas signalé.

Il est courant, dans les contentieux de capital-investissement, de voir un dirigeant découvrir après coup la portée d’une clause que nul ne lui avait expliquée. Préférence de liquidation, clause anti-dilution, promesse de rachat à prix garanti, clause de bad leaver : ce sont les clauses qui déplacent le risque vers le fondateur. Un conseil intéressé à la clôture a un intérêt objectif à ne pas les discuter.

Le conseil financier soutiendra qu’il n’est pas juriste et que l’équilibre des clauses relevait de l’avocat ; l’avocat, que la négociation économique relevait du conseil financier. Le conseil ajoutera que la clause de rachat en cas de violation est classique. Le caractère usuel d’une clause ne dispense pas d’en expliquer l’effet. L’avocat rédacteur d’acte doit conseil et mise en garde à toutes les parties, même sur une clause claire (Cass. 1re civ., 10 novembre 2021, n° 20-12.235).

Le conseil opposera ensuite deux défenses. La première est la qualité de partie avertie. Elle a prospéré au profit de la société BNP Paribas, mandataire du joaillier Mauboussin pour la recherche d’un investisseur. La société DPF Holding, professionnelle des prises de participation, n’était créancière d’aucune information (Cass. com., 10 février 2015, n° 13-24.684). L’arrêt ne statue pas sur l’obligation due au mandant lui-même, créancier direct du devoir de conseil.

La seconde défense est la réserve écrite. La banque avait indiqué que ses rapports d’évaluation reposaient sur des informations « qui n’ont pas été vérifiées de manière indépendante ». La Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir, pour ce motif, exclu toute faute d’imprudence envers les investisseurs. Relisez les réserves de chaque note de valorisation : votre conseil les invoquera contre vous aussi.

Le dirigeant aguerri : un récit qui se retourne

Une erreur courante est de présenter le dirigeant comme un homme de métier démuni face à la finance. Le fonds produit alors la liste des sociétés qu’il a dirigées et des conseils qui l’entouraient, et un tribunal a retenu que ce dirigeant, à la tête de nombreuses sociétés, n’était ni faible ni dépendant.

L’asymétrie se plaide sur l’information et la structure (qui payait qui, qui siégeait où, qui a rédigé le pacte), jamais sur le niveau d’études d’un dirigeant aguerri. Le texte le permet : le devoir d’information joue aussi lorsque le créancier « fait confiance à son cocontractant » (art. 1112-1 C. civ.).

L’avertissement écrit de votre avocat sera opposé à tous vos conseils

On observe un avocat qui rappelle par courriel au dirigeant l’engagement personnel de rachat à prix fixe en cas de violation, et un dirigeant qui répond l’accepter. Un tribunal a jugé que cet échange suffisait à écarter le dol et le défaut de conseil du conseil financier, et à priver de portée le grief contre l’avocat.

La défense soutenait que cet avertissement « perroquet » recopiait la clause sans en expliquer l’effet. Le tribunal ne l’a pas examinée, faute d’assignation régulière de l’avocat. Un avertissement écrit, même sommaire, sera donc opposé à tous vos conseils. C’est son contenu qui se discute : a-t-il expliqué les conséquences de la clause (Cass. 1re civ., 10 novembre 2021, précité) ?

L’honoraire de succès que vous avez payé : coût de la levée et fait générateur

Qui paie la levée

On observe des lettres d’intention qui font réaliser les audits par des cabinets « sélectionnés par l’Investisseur » mais « mandatés par la Société ». L’avocat du côté du fonds remplit parfois le questionnaire d’audit avec les données de la société. Le dirigeant constate après coup qu’une part notable des fonds levés a payé les intermédiaires et les avocats. Lisez avant de signer qui paie les audits, le conseil du fonds et l’honoraire de succès. Après, ces factures sont des pièces : elles chiffrent le coût réel de la levée et montrent pour qui chaque prestataire travaillait.

Lire le fait générateur

Le conseil réclame parfois son honoraire de succès sur une opération autre que celle prévue à la lettre de mission. La mission confiée à la société Financière de Courcelles le rémunérait en cas de « réalisation d’une opération de cession » des actions. L’opération s’était faite par apport des titres à une holding, contre actions et obligations convertibles. La cour d’appel de Paris avait assimilé cet apport à une vente et condamné les clients à 904 468,43 € d’honoraires.

La Cour de cassation a cassé : l’apport en société, rémunéré par des droits sociaux, n’est pas une vente (Cass. com., 9 mars 2022, n° 20-14.773). Avant de contester la loyauté du conseil, vérifiez que le fait générateur de son honoraire s’est produit, dans les termes du contrat.

La preuve : obtenir les conventions de rémunération

Demander d’abord la reddition de comptes

L’obligation de rendre compte (art. 1993 C. civ.) existe sans procès. Une mise en demeure visant précisément les sommes reçues du fonds est la première démarche. Le refus, ou une réponse évasive, devient une pièce.

Avant tout procès : la mesure d’instruction in futurum

Le juge peut ordonner, sur requête ou en référé, les mesures d’instruction légalement admissibles. Il faut un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige (art. 145 C. pr. civ.). La production de la convention de rémunération entre le fonds et le cabinet entre dans ce cadre.

Le cabinet et le fonds invoqueront le secret des affaires. Le juge recherche alors si la mesure est proportionnée au droit à la preuve et à la préservation de ce secret. Il peut confier l’analyse des documents à un tiers soumis au secret professionnel (Cass. 1re civ., 22 juin 2017, n° 15-27.845). Proposez vous-même cette solution : elle prive l’adversaire de son principal argument.

En cours d’instance : la pièce détenue par le fonds

Le fonds n’est pas toujours dans la cause. La partie qui entend faire état d’une pièce détenue par un tiers peut demander au juge d’en ordonner la production (art. 138 C. pr. civ.). La demande dit en quoi elle est utile : montant, date et cause de la commission, rattachement à votre opération.

Les pièces qui font gagner

La comptabilité du cabinet est rarement accessible ; d’autres pièces le sont. La lettre de mission et ses avenants. Les courriels où le cabinet négocie « pour le compte » de la société. La lettre d’intention du fonds, qui mentionne parfois les frais de l’opération. Le tableau des flux de clôture (« funds flow »), qui liste les virements le jour de la levée. Le pacte et le rapport du président, qui désignent les membres du comité et disent sur proposition de qui, et le procès-verbal ayant approuvé l’opération.

On observe des lettres de mission adressées après la lettre d’intention et le premier projet de pacte, antidatées de deux mois et jamais signées. Le conseil soutient ensuite qu’un projet non signé ne prouve rien. L’argument porte mal : à l’égard des commerçants, les actes de commerce se prouvent par tous moyens (art. L. 110-3 C. com.).

L’acceptation du mandat peut en outre être tacite et résulter de son exécution (art. 1985 C. civ.). La facture du conseil fait souvent cette preuve : un libellé tel que « négociation du pacte d’actionnaires et travaux de closing » établit l’étendue de la mission.

L’écart de valorisation se chiffre au besoin par une expertise judiciaire comptable et financière, avec une mission rédigée chef par chef.

Êtes-vous encore dans les délais pour agir ?

Oui, vous êtes encore dans les délais pour agir si moins de cinq ans se sont écoulés depuis que vous avez connu, ou auriez dû connaître, les faits. Le délai court « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » (art. 2224 C. civ.). Entre commerçants, il est aussi de cinq ans (art. L. 110-4 C. com.).

Le point de départ est la découverte de la commission ou du manquement, pas la date de la levée. Le conseil soutiendra que vous auriez dû savoir plus tôt, à la lecture du tableau des flux de clôture ou du pacte qui le nommait au comité. Datez et conservez la pièce par laquelle vous avez appris les faits. Les règles du point de départ glissant et ses pièges s’appliquent pleinement.

Le report du point de départ ne peut porter le délai au-delà de vingt ans à compter de la naissance du droit (art. 2232 C. civ.). Contre un expert-comptable, ce délai butoir court du fait générateur du dommage, distinct du point de départ de l’article 2224 (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 24-12.392, publié au Bulletin). L’arrêt n’a pas été rendu pour un conseil en levée de fonds.

Qui assigner : le cabinet, son dirigeant, son assureur, le fonds ?

Assignez d’abord le cabinet et son assureur. Le dirigeant du cabinet et le fonds ne se mettent en cause que sur des fondements plus exigeants, et chaque défendeur supplémentaire a un coût.

Le cabinet et son assureur

Votre cocontractant est le plus souvent une société de conseil : c’est elle qui doit rendre compte et restituer, la société faisant écran entre ses associés et les tiers. Les exceptions propres aux professions réglementées, qui décident s’il faut assigner le professionnel ou la société, ne visent pas en principe un cabinet de conseil financier.

Le tiers lésé dispose d’une action directe contre l’assureur de responsabilité civile du responsable (art. L. 124-3 C. assur.). Un CIF doit justifier d’une assurance couvrant sa responsabilité « en cas de manquement à ses obligations professionnelles telles que définies au présent chapitre » (art. L. 541-3 C. mon. fin.). La lecture procède du texte : une mission de conseil en structure de capital, hors du chapitre des CIF, peut sortir de la garantie légale. Obtenez la police et lisez la définition des activités garanties.

Le conseil financier renverra à l’avocat, et l’avocat au conseil financier. Attraire les deux devant le même juge, compétent pour chacun, évite que chacun se défausse sur l’absent.

La société du groupe qui n’a pas signé la lettre de mission

L’acquéreur des titres du fonds, à la sortie, est parfois une autre société que la signataire de la lettre de mission, par exemple une filiale. Le conseil lui opposera l’absence de lien contractuel. Elle n’est pas sans action : le tiers à un contrat peut invoquer, en responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage (Cass. ass. plén., 6 octobre 2006, n° 05-13.255 ; Cass. ass. plén., 13 janvier 2020, n° 17-19.963).

Le dirigeant du cabinet

Sa responsabilité personnelle envers un tiers suppose une faute séparable de ses fonctions. C’est le cas lorsqu’il « commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales » (Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17.092, publié au Bulletin). Le seuil est élevé, et l’invoquer revient à plaider l’intention, avec l’effet décrit plus haut sur l’assurance.

Le fonds

Le fonds n’est pas partie à votre lettre de mission : sa responsabilité est délictuelle (art. 1240 C. civ.). Il faut démontrer qu’il a sciemment rémunéré votre mandataire pour obtenir de meilleures conditions à vos dépens.

Au pénal, la chambre criminelle a approuvé la condamnation pour complicité d’abus de confiance du président de l’assureur qui avait signé le protocole rémunérant les mandataires (Cass. crim., 2 décembre 2009, n° 08-86.381, précité). Au civil, la Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer clairement sur la responsabilité d’un fonds pour la commission versée au conseil de la société cible. En l’état, l’action contre le fonds sert d’abord à obtenir ses pièces.

Chaque mise en cause a un coût

Chaque partie attraite qui gagne peut obtenir du perdant ses frais non compris dans les dépens (art. 700 C. pr. civ.) : cinq défendeurs, c’est cinq condamnations possibles de ce chef. L’adversaire demandera parfois une amende civile pour procédure dilatoire ou abusive (art. 32-1 C. pr. civ.). Un tribunal l’a refusée, de simples griefs d’incohérence ne caractérisant pas l’abus.

Le tribunal compétent

Le litige entre votre société et un cabinet constitué en société commerciale relève du tribunal de commerce (art. L. 721-3 C. com.), devenu tribunal des activités économiques le 1er janvier 2025 dans les ressorts de l’expérimentation ouverte par la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 (art. 26), dont Paris. L’action contre une personne physique non commerçante suit d’autres règles, à examiner avant d’assigner ensemble la société et son dirigeant.

Une erreur courante est de plaider la « bonne administration de la justice » pour retenir devant le juge consulaire un défendeur qui relève d’une autre juridiction. Le tiers mis en cause ne peut décliner la compétence territoriale de la juridiction saisie (art. 333 C. pr. civ.). Le texte ne lui interdit pas de contester la compétence d’attribution. L’évocation, elle, appartient à la cour d’appel (art. 88 C. pr. civ.).

Et si votre propre avocat a laissé passer ?

Si votre propre avocat a laissé passer la clause, sa responsabilité se recherche aussi. Il a pu relire le pacte, la lettre d’intention et la lettre de mission du conseil. Rédacteur d’acte, il doit conseil et mise en garde à toutes les parties, quelles que soient leurs compétences (Cass. 1re civ., 10 novembre 2021, précité).

Deux questions se posent alors. La première est celle du conflit d’intérêts de l’avocat, lorsque l’avocat vous avait été présenté par le fonds ou par l’intermédiaire qui l’avait apporté. La seconde est celle de son assurance de responsabilité civile professionnelle, qui couvre la négligence.

On observe un avocat présenté par l’intermédiaire du réseau, qui en est un parent. Mis en cause, il soutient avoir révélé ce lien et recueilli l’accord exprès du client avant d’intervenir, et n’avoir pas rédigé le protocole de sortie, confié à une autre avocate. La preuve de cette révélation, et sa date, décident alors du grief.

Les erreurs de procédure qui font perdre l’action contre l’avocat

On observe des actions contre l’avocat qui échouent sans examen au fond, pour trois raisons cumulées. La première est l’entité : l’avocat exerçait dans une association d’avocats distincte de la société assignée. Le tribunal a déclaré irrecevable l’action contre cette société, et les demandes formées contre l’avocat lui-même, non assigné, ont subi le même sort.

La deuxième est la juridiction. Les tribunaux civils sont seuls compétents pour les actions dans lesquelles l’une des parties est une société d’exercice d’une profession libérale réglementée constituée selon l’ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023 (art. L. 721-5 C. com.). L’assigner devant le tribunal de commerce expose au renvoi devant le tribunal judiciaire.

La troisième est le silence. Le président peut ordonner la réouverture des débats, c’est-à-dire rendre la parole aux parties après la clôture des plaidoiries (art. 444 C. pr. civ.). On observe un tribunal qui rouvre les débats pour faire préciser l’entité visée, ne reçoit aucune réponse et statue en l’état.

La conduite à tenir : identifier la structure d’exercice exacte, puis assigner l’avocat lui-même, cette structure et l’assureur devant le juge civil. Une assignation dirigée contre la mauvaise entité interrompt-elle la prescription à l’égard de l’avocat ? Le texte vise la juridiction incompétente et l’acte annulé, pas l’erreur sur le défendeur (art. 2241 C. civ.). Dans le doute, assignez la bonne personne avant l’échéance.

Le délai de cinq ans courant « à compter de la fin de leur mission » vise les personnes ayant « représenté ou assisté les parties en justice » (art. 2225 C. civ.). Pour une faute de conseil ou de rédaction d’actes, la prescription court de la connaissance, réelle ou exigible, des faits (art. 2224 C. civ. ; Cons. const., 28 septembre 2023, n° 2023-1061 QPC, § 13). La frontière se discute : le défaut d’information reproché à l’avocat chargé d’un divorce a été rattaché à sa mission d’assistance en justice, donc à l’article 2225 (Cass. 1re civ., 15 novembre 2023, n° 22-17.898).

Mon avocat a raté un délai : comment se faire indemniser ?

Si vous êtes juge : le conseil en levée de fonds est mis en cause

Le conseil n’était pas CIF pour cette mission : est-il dispensé de loyauté ?

Non, le conseil qui n’était pas CIF pour cette mission n’est pas dispensé de loyauté : le contrat s’exécute de bonne foi, règle d’ordre public (art. 1104 C. civ.). Le mandataire répond de ses fautes de gestion, plus rigoureusement s’il est rémunéré (art. 1992 C. civ.).

Lire la lettre de mission avant le statut. Elle engage parfois le conseil à agir « en toute indépendance » ou selon les normes de son association. Ces engagements tiennent lieu de loi aux parties (art. 1103 C. civ.), qu’il soit CIF ou non pour la mission.

Aucun lien capitalistique entre le conseil et le gestionnaire : puis-je écarter le conflit d’intérêts ?

Non, l’absence de lien capitalistique entre le conseil et le gestionnaire ne suffit pas à écarter le conflit d’intérêts. La grille réglementaire le définit par l’intérêt et les incitations : un intérêt au résultat différent de celui du client, ou une incitation reçue d’un tiers (art. 325-28, 2° et 5° RG AMF). Le DER révèle toute relation significative « de nature capitalistique ou commerciale » avec un promoteur de produits (art. 325-5, 5° RG AMF), une relation commerciale régulière suffisant (position-recommandation AMF DOC-2006-23, question 4.2).

Rechercher la relation commerciale, pas seulement le capital. Une collaboration de commercialisation du fonds devait être déclarée au DER. Si la pièce manque, le juge peut, à la requête d’une partie, enjoindre à l’autre de la produire. Il peut aussi ordonner la production de documents détenus par un tiers (art. 11 C. pr. civ.).

Tribunal de commerce : un avocat ou sa société est attrait devant moi, suis-je compétent ?

Non, le tribunal de commerce n’est pas compétent si l’une des parties est une société d’exercice d’une profession libérale réglementée : les tribunaux civils sont alors seuls compétents (art. L. 721-5 C. com.). L’intervenant forcé ne peut décliner la compétence territoriale (art. 333 C. pr. civ.), mais le texte ne lui interdit pas de contester la compétence d’attribution. L’avocat assigné à titre personnel n’est pas commerçant : la lecture de l’article L. 721-3 du code de commerce ne le fait relever d’aucun des cas de compétence consulaire.

Renvoyer, sans évoquer. La « bonne administration de la justice » ne proroge pas une compétence d’attribution, et l’évocation est réservée à la cour d’appel (art. 88 C. pr. civ.). Si l’entité visée est incertaine, la réouverture des débats permet de la faire préciser (art. 444 C. pr. civ.).

Check-list avant d’agir

1. Relire la lettre de mission et ses avenants. Relever les mots « mandat », « au nom et pour le compte », « négociation » et les mentions « CIF », « DER », « recueil d’informations », « mémorandum d’information ». Noter les clauses d’exclusivité et « conflit d’intérêt ».
2. Relever dans les courriels chaque acte que le conseil a accompli en votre nom (contre-proposition, lettre d’intention, accord de confidentialité).
3. Retrouver la facture du conseil et son libellé : elle prouve l’étendue de la mission, même sans lettre de mission signée.
4. Obtenir le tableau des flux de clôture et rechercher toute « success fee », « commission » ou « rétrocession » versée par le fonds ou sa société de gestion, avec sa convention.
5. Distinguer l’honoraire de succès payé par la société d’une éventuelle commission du fonds, et noter qui en a fixé le taux.
6. Dater la découverte des faits et calculer l’échéance de cinq ans (art. 2224 C. civ.).
7. Vérifier l’inscription du cabinet à l’ORIAS et la nature exacte de sa mission (CIF ou conseil en structure de capital).
8. Retrouver le DER, le recueil d’informations et la déclaration d’adéquation (art. 325-5 RG AMF ; art. L. 541-8-1, 4° et 9° C. mon. fin.).
9. Vérifier si une structure liée au conseil assure la « commercialisation du fonds » : accord de distribution du FCPR, rémunération du distributeur, mandat de démarchage, immatriculations ORIAS.
10. Obtenir l’extrait historique du registre du commerce du cabinet et du distributeur (dénominations, adresses, dirigeants successifs), et capturer en les datant leurs profils publics.
11. Lire, dans le pacte et le rapport du président, qui a proposé la nomination du dirigeant du conseil au comité de surveillance, puis relever ses votes.
12. Reconstituer qui a rédigé et amendé le pacte, à partir des copies des courriels de transmission.
13. Retrouver tout avertissement écrit de votre avocat : explique-t-il les conséquences de la clause, ou la recopie-t-il ?
14. Désigner chaque acteur séparément (conseil, distributeur, gestionnaire, intermédiaire), avec une pièce d’identification et un rôle chacun.
15. Identifier l’assureur du cabinet et demander la police ; identifier la structure d’exercice exacte de chaque avocat mis en cause et sa juridiction.
16. Adresser une mise en demeure de rendre compte (art. 1993 C. civ.), sans vocabulaire de fraude. À défaut de réponse, saisir le juge sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, en proposant un tiers soumis au secret.
17. Chiffrer séparément la restitution (montant de la commission) et la perte de chance (valorisation des titres avec et sans la clause), jamais la plus-value du fonds.
18. Consulter les décisions publiées de la commission des sanctions de l’AMF concernant la société de gestion, et ne les utiliser que si elles touchent aux faits.
19. Arbitrer la plainte pénale et le signalement à l’association ou à l’AMF au moment choisi par la stratégie civile, après avoir mesuré leur effet sur l’assurance (art. L. 113-1 C. assur.).

Modèles

Mise en demeure de rendre compte, adressée au cabinet de conseil. Formule à reprendre :

Par lettre de mission du [date], notre société vous a confié la recherche d’investisseurs et la négociation de leur entrée au capital, opération réalisée le [date] avec [dénomination du fonds]. En votre qualité de mandataire, vous êtes tenu de nous rendre compte de votre gestion et de nous faire raison de tout ce que vous avez reçu en vertu de votre mandat, quand même ce que vous auriez reçu ne nous eût point été dû (article 1993 du code civil). Nous vous mettons en demeure de nous communiquer, dans un délai de quinze jours, l’ensemble des conventions de rémunération conclues avec [dénomination du fonds] ou toute entité de son groupe à l’occasion de cette opération, ainsi que le relevé des sommes perçues, et de nous restituer ces sommes.

Formule à ne jamais écrire :

Vous avez manifestement organisé une escroquerie avec le fonds et nous allons déposer plainte.

Conséquence : l’accusation de fraude fait plaider à l’assureur la faute intentionnelle, exclue de la garantie (art. L. 113-1 C. assur.), et vous prive du débiteur solvable.

Demande de communication des conventions de rémunération, adressée au fonds. Formule à reprendre :

À l’occasion de votre entrée au capital de notre société le [date], le cabinet [dénomination] agissait comme notre mandataire. Nous avons des raisons de penser qu’il a perçu de votre part une rémunération dont il ne nous a pas rendu compte. Cette rémunération est déterminante pour apprécier l’exécution du mandat et nos droits à restitution. Nous vous demandons de nous communiquer, dans un délai de quinze jours, la ou les conventions conclues avec ce cabinet ou avec le distributeur de votre fonds à l’occasion de l’opération, ainsi que la date et le montant des paiements. À défaut, nous solliciterons du juge la production de ces pièces, le cas échéant par l’intermédiaire d’un tiers tenu au secret professionnel.

Formule à ne jamais écrire :

Nous vous demandons de nous transmettre l’ensemble de vos échanges avec le cabinet depuis sa création.

Conséquence : une demande générale, sans lien avec l’opération, prête le flanc au grief de disproportion. Le juge doit concilier le droit à la preuve et le secret des affaires (Cass. 1re civ., 22 juin 2017, n° 15-27.845).

Demande des documents réglementaires, adressée au conseil qui se déclarait CIF. Formule à reprendre :

Votre lettre de mission du [date] vous présente comme « Conseiller en investissements financiers (CIF) » et se réfère à vos « processus CIF ». Nous vous demandons de nous communiquer, dans un délai de quinze jours, les documents suivants. Le document d’entrée en relation qui nous a été remis (article 325-5 du règlement général de l’AMF). Le recueil d’informations et la déclaration d’adéquation (article L. 541-8-1, 4° et 9° du code monétaire et financier). Toute convention de rémunération conclue avec [dénomination du fonds] ou sa société de gestion à l’occasion de notre opération, qu’il s’agisse d’une commission, d’une success fee ou d’une rétrocession. Tout accord de distribution du FCPR conclu par vous-même ou par une entité qui vous est liée. L’extrait de votre registre des conflits d’intérêts relatif au type de prestation qui nous a été fourni (article 325-30 du même règlement). Votre lettre de mission prévoit une information écrite en cas de conflit d’intérêt : nous vous demandons de nous en adresser copie, ou de nous confirmer qu’aucune ne nous a été adressée.

Formule à ne jamais écrire :

Nous vous demandons de nous confirmer que vous avez respecté l’ensemble de vos obligations de CIF.

Conséquence : une question générale appelle une réponse générale, que le cabinet donnera par l’affirmative. Seuls les documents nommés un à un, avec leur texte, laissent une trace du refus de les produire.

Ce que la règle ne dit pas

La règle dit que la commission d’un mandataire revient au mandant. Elle ne dit pas si votre conseil était un mandataire, ni si le fonds l’a payé. Ces réponses se trouvent dans des courriels, un pacte, un rapport du président, un tableau de flux, et dans la manière de les présenter au juge. Cet article expose des règles générales ; leur application dépend de la lettre de mission et des pièces de chaque opération.

Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.