Dirigeant caution envers un fonds ou un cédant : les défenses, avant et après le 1er janvier 2022

La holding du dirigeant devait racheter les titres du fonds, ou payer le solde du prix au cédant. Elle ne l’a pas fait. Le créancier se tourne alors vers celui qui a signé, en marge du pacte ou de l’acte de cession, un engagement de caution personnelle, pour une somme qui dépasse souvent ce qu’il possède.

Le schéma le plus fréquent mêle les deux figures. Le fonds sort par un « protocole de cession » : la holding du dirigeant rachète ses titres, paie une partie comptant et le solde en « crédit vendeur ». Le dirigeant et son conjoint garantissent ce solde par un « acte de cautionnement personnel et solidaire ».

Il est courant, dans les contentieux de capital-investissement, de voir le dirigeant chercher d’abord du côté de la disproportion. C’est parfois la bonne piste, parfois une impasse. Tout dépend d’une question que presque personne ne pose en premier : qui est le créancier ? Un fonds d’investissement est un créancier professionnel. Un associé qui vend ses propres titres ne l’est pas, et la moitié des protections du code civil disparaît avec cette seule qualification.

La seconde question est la date de signature. L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a réécrit le cautionnement au 1er janvier 2022, sans traiter de la même façon tous les cautionnements en cours. Certaines défenses restent régies par l’ancien code de la consommation, d’autres s’appliquent depuis cette date aux cautionnements déjà signés.

Cet article est écrit pour le dirigeant poursuivi. Il donne aussi au fonds et au cédant les clauses qui évitent un procès perdu d’avance. Il complète le panorama général des moyens d’annuler ou de réduire une caution personnelle :

Caution personnelle : comment se défendre ?

Le dirigeant caution d’un fonds ou d’un cédant peut-il échapper à la mise en jeu ? La réponse en bref

Oui, le dirigeant caution d’un fonds ou d’un cédant peut échapper en tout ou partie à la mise en jeu, mais ses défenses dépendent d’abord du créancier. Face à un fonds, créancier professionnel, jouent la disproportion, l’information annuelle et la mise en garde (art. 2299, 2300 et 2302 C. civ.). Face à un associé qui cède ses titres, la disproportion ne joue pas (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-24.691). Avant 2022, la disproportion prive le créancier de tout le cautionnement, sauf retour à meilleure fortune qu’il doit prouver (Cass. com., 4 avril 2024, n° 22-21.880). Depuis, elle le réduit (art. 2300 C. civ.).

Fonds ou cédant : le créancier est-il un professionnel ?

Le fonds est un créancier professionnel, l’associé cédant en principe non. Or la disproportion, l’information annuelle, l’information sur la défaillance et la mise en garde ne profitent à la caution que face à un créancier professionnel (art. 2299, 2300, 2302 et 2303 C. civ., comme l’ancien code de la consommation). C’est le premier point à trancher.

La définition retenue par la Cour de cassation

La Cour de cassation définit le créancier professionnel (Cass. 1re civ., 9 juillet 2009, n° 08-15.910, publié au Bulletin) :

Le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale.

Les faits parlent au dirigeant d’une société financée par un investisseur. Une société papetière avait pris une participation dans une brasserie et lui avait consenti un compte courant, converti en prêt, que l’actionnaire de la brasserie avait cautionné. La Cour a approuvé les juges d’appel d’avoir vu dans cette prise de participation un investissement de diversification, donc une créance professionnelle.

Le fonds d’investissement : créancier professionnel

Un fonds de capital-investissement n’a pas d’autre métier que d’investir. Sa créance de rachat de titres, de remboursement d’obligations ou de compte courant naît dans l’exercice même de cette activité. Si une société industrielle qui investit à titre accessoire est un créancier professionnel, le fonds l’est a fortiori. Aucun arrêt publié identifié ne statue sur un fonds : la solution procède de la définition elle-même.

Le même raisonnement vaut pour un family office ou une holding qui prend des participations de façon habituelle. Pour un business angel isolé, la question se discute au cas par cas.

Le cédant personne physique : en principe, pas un créancier professionnel

Le crédit-vendeur est un autre cas. Un dirigeant cède les actions de sa société à une holding de reprise, payables en plusieurs échéances, et le repreneur cautionne le solde du prix. La chambre commerciale a tranché (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-24.691, F-B) :

La cession par un associé des droits qu’il détient dans le capital d’une société ou le remboursement des avances qu’il a consenties à la société ne caractérisent pas en eux-mêmes l’exercice d’une activité professionnelle, même si le cédant a été le gérant de la société cédée.

L’associé majoritaire avait cédé 194 actions sur 200, payables pour partie comptant puis en vingt-quatre mensualités. La cour d’appel de Bourges avait libéré la caution pour disproportion. La Cour de cassation a cassé : les règles sur la disproportion ne s’appliquaient pas.

La même solution valait déjà pour la mention manuscrite. Le cédant des parts d’une société exploitant une agence immobilière n’étant pas un créancier professionnel, la caution ne pouvait invoquer l’absence de mention conforme (Cass. com., 8 septembre 2021, n° 20-17.035).

Conséquence pratique : face à un cédant, la défense ne se joue presque jamais sur la disproportion ni sur l’information annuelle. Elle se joue sur l’acte, la dette garantie et les exceptions du débiteur principal.

Le fonds qui vend ses titres à crédit reste un créancier professionnel

Dans la sortie par protocole de cession, le fonds est un cédant : il vend sa participation à la holding du dirigeant et lui consent un « crédit vendeur ». La solution du 21 juin 2023 ne lui profite pas. Elle juge que la cession ne caractérise pas « en eux-mêmes » une activité professionnelle, à propos d’un ancien gérant qui vendait sa propre société. Un fonds acquiert des participations pour les revendre : la cession est l’aboutissement de son activité.

Sa créance de prix est donc « en rapport direct » avec son activité, au sens de l’arrêt de 2009. Aucun arrêt publié identifié ne statue sur ce point : la lecture combine les deux définitions. Le fonds plaidera qu’il n’est qu’un vendeur parmi d’autres. Le dirigeant lui opposera le règlement du fonds, l’objet de la société de gestion et la lettre d’intention, qui organisaient la sortie dès l’origine.

Avant ou après le 1er janvier 2022 : quelle loi régit votre cautionnement ?

Un cautionnement signé avant le 1er janvier 2022 reste régi par la loi ancienne, sauf pour les obligations d’information, applicables à tous les cautionnements depuis cette date. La règle tient en deux paragraphes :

II. – Les cautionnements conclus avant la date prévue au 1er alinéa du I demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public. III. – Les dispositions des articles 2302 à 2304 du code civil sont applicables dès l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, telle que prévue au premier alinéa du I, y compris aux cautionnements et aux sûretés réelles pour autrui constitués antérieurement.

Article 37, II et III, de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés

Attention au piège de numérotation : l’ancien régime de la consommation a lui-même changé de numéros en 2016 (ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016). L’article L. 341-4 est devenu les articles L. 332-1 et L. 343-4 (Cass. com., 4 avril 2024, n° 22-21.880). L’article L. 341-2 est devenu L. 331-1 (Cass. com., 31 janvier 2017, n° 15-15.890). L’article L. 341-6 est devenu L. 333-2 et L. 343-6 (Cass. 2e civ., 30 avril 2025, n° 22-22.033). Un cautionnement de 2014 se plaide sous les anciens numéros, un cautionnement de 2018 sous les nouveaux, pour le même contenu.

Défense	Cautionnement conclu avant le 1er janvier 2022	Cautionnement conclu depuis le 1er janvier 2022
Disproportion	Le créancier professionnel ne peut se prévaloir du cautionnement, sauf si le patrimoine de la caution lui permet de payer au jour où elle est appelée (anc. art. L. 332-1 C. consom.)	Le cautionnement est réduit au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager (art. 2300 C. civ.)
Information annuelle	Jusqu’au 31 décembre 2021 : anc. art. L. 333-2 et L. 343-6 C. consom., sanction limitée aux pénalités ou intérêts de retard (Cass. 2e civ., 30 avril 2025, n° 22-22.033), et anc. art. L. 313-22 C. mon. fin. pour les établissements de crédit. Depuis : art. 2302 C. civ.	Art. 2302 C. civ. : déchéance des intérêts et pénalités
Information sur la défaillance du débiteur	Anc. art. L. 333-1 C. consom. jusqu’au 31 décembre 2021 ; art. 2303 C. civ. depuis	Art. 2303 C. civ.
Mention manuscrite	Formule légale imposée face au seul créancier professionnel (anc. art. L. 331-1 et L. 331-2 C. consom.) ; face aux autres, règle de preuve de l’art. 1376 C. civ. (anc. art. 1326 avant le 1er octobre 2016)	Mention imposée face à tout créancier (art. 2297 C. civ.)
Mise en garde	Obligation jurisprudentielle du banquier dispensateur de crédit envers la caution non avertie (Cass. com., 9 mars 2022, n° 20-16.277)	Obligation de tout créancier professionnel (art. 2299 C. civ.)
Bénéfice de discussion	Exclu pour la caution solidaire (anc. art. 2298 C. civ., appliqué par Cass. com., 7 mai 2025, n° 24-10.867)	Exclu pour la caution solidaire (art. 2305 C. civ.), mais conservé si la mention ne contient pas la renonciation (art. 2297 C. civ.)
Exceptions du débiteur	Exceptions purement personnelles exclues (Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15.602)	Exceptions personnelles et inhérentes à la dette opposables (art. 2298 C. civ.)
Prescription	Cinq ans en principe (art. 2224 C. civ. ; art. L. 110-4 C. com.) ; l’interpellation du débiteur principal interrompt la prescription contre la caution (art. 2246 C. civ.)	Idem

La disproportion : perte totale du cautionnement avant 2022, simple réduction depuis

Le texte pivot, pour les cautionnements signés depuis le 1er janvier 2022, est l’article 2300 du code civil :

Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date.

Article 2300 du code civil, en vigueur depuis le 1er janvier 2022

Trois conditions : une caution personne physique, un créancier professionnel, une disproportion manifeste appréciée au jour de la signature. La sanction est une réduction, et rien d’autre. La méthode d’appréciation est détaillée dans l’article consacré à la disproportion du cautionnement.

Avant 2022 : le créancier perd tout

Pour les cautionnements antérieurs, la règle était formulée autrement (anc. art. L. 332-1 et L. 343-4 C. consom., tels que cités par Cass. com., 4 avril 2024, n° 22-21.880) :

Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

La sanction n’est pas une réduction. C’est « l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement », qui « ne s’apprécie pas à la mesure de la disproportion » (Cass. com., 22 juin 2010, n° 09-67.814, publié au Bulletin). La caution y était le gérant de la société emprunteuse : sa qualité de dirigeant ne l’a pas privée de la protection.

On lit souvent que la disproportion entraîne la « nullité » du cautionnement. C’est inexact sous les deux régimes : avant 2022, le contrat reste valable mais le créancier ne peut s’en prévaloir ; depuis, il est réduit (art. 2300 C. civ.).

Le retour à meilleure fortune : c’est au créancier de le prouver

Le retour à meilleure fortune n’existe que sous l’ancien régime, et la preuve en incombe au créancier. Il doit établir que le patrimoine de la caution lui permet de faire face au jour où il l’appelle (Cass. com., 4 avril 2024, n° 22-21.880). La cour d’appel de Paris, qui avait reproché à la caution de ne pas démontrer son impécuniosité actuelle, a été censurée pour inversion de la charge de la preuve.

Une erreur courante est de penser que l’article 2300 a conservé cette exception. Il ne l’a pas fait : le texte fige l’appréciation à la date de conclusion, sans second examen au jour de l’appel.

Le même arrêt précise un point de méthode. La caution qui n’a pas été invitée à remplir une fiche de renseignements n’avait pas à déclarer ses engagements antérieurs : tous ses biens, revenus et dettes sont alors pris en compte.

Exemple chiffré

Un fonds investit 1 800 000 € dans la société d’un dirigeant. Le pacte prévoit que la holding du dirigeant rachètera ces titres à 130 % du prix de souscription, soit 2 340 000 €, au terme de quatre ans. Le dirigeant se porte caution à hauteur de 2 500 000 €. À la signature, il gagne 150 000 € par an et possède un patrimoine net de 600 000 €.

Supposons la disproportion jugée manifeste. Si le cautionnement date de 2020, le fonds ne peut rien réclamer, sauf à prouver que le patrimoine actuel de la caution lui permet de payer. S’il date de 2023, le juge réduit l’engagement au montant que le dirigeant pouvait assumer à cette date, qui pourrait avoisiner son patrimoine de 600 000 €, au lieu d’une décharge totale.

Ce que le créancier soutiendra

Le fonds invoquera la valeur des titres de la société cible détenus par la caution, les revenus attendus du projet et la qualité de caution avertie du dirigeant. Le premier argument se discute sur la valorisation réelle des titres à la date de signature. Le dernier est inopérant : l’article 2300 ne distingue pas selon que la caution est avertie ou non, et l’arrêt de 2010 a appliqué l’ancien texte à un gérant.

L’information annuelle : la défense qui joue aussi pour les cautionnements anciens

L’information annuelle, défense la plus souvent négligée, s’applique à tous les cautionnements en cours depuis le 1er janvier 2022, quelle que soit leur date (ordonnance n° 2021-1192, art. 37, III). Le texte est l’article 2302 du code civil :

Le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. Le créancier professionnel est tenu, à ses frais et sous la même sanction, de rappeler à la caution personne physique le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée. Le présent article est également applicable au cautionnement souscrit par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordée à une entreprise.

Article 2302 du code civil, en vigueur depuis le 1er janvier 2022

C’est au créancier de justifier de l’envoi, preuve que les juges du fond apprécient souverainement (Cass. com., 6 juillet 2022, n° 20-17.355).

Pourquoi les fonds l’oublient

Un fonds n’a pas toujours, comme une banque, une procédure d’envoi annuel. La garantie d’un rachat de titres dort des années dans une data room, et personne n’écrit à la caution avant la mise en demeure.

L’obligation dure pourtant jusqu’à l’extinction de la dette. Sous l’ancien régime, l’information annuelle se poursuit même après la défaillance du débiteur et un commandement de payer (Cass. 2e civ., 30 avril 2025, n° 22-22.033, F-B). Une assignation ne dispense donc pas le créancier d’écrire chaque année.

Ce que la déchéance fait perdre au créancier

La sanction ne touche pas le principal : elle prive le créancier des intérêts et pénalités échus entre deux informations. Reprenons l’exemple : le prix de rachat de 2 340 000 € porte intérêt de retard à 6 % l’an selon le pacte. Sans aucune information pendant deux ans, le fonds perd à l’égard de la caution 280 800 € d’intérêts.

La clause qui dispense le créancier d’informer la caution

Des actes de cautionnement de sortie dispensent le bénéficiaire « d’informer les Cautions de tout événement » affectant le débiteur et de « notifier tout avis de prorogation du terme ». Le fonds opposera cette clause à la caution qui invoque l’article 2302.

Sous l’ancien régime bancaire, la réponse est acquise. Une caution gérante avait déclaré « suivre personnellement la situation de la partie débitrice » et dispensé la banque « de tout avis de prorogation ou de non paiement ». La Cour de cassation a censuré l’arrêt qui le lui opposait : « les parties ne peuvent renoncer aux dispositions d’ordre public de l’article L. 313-22 » (Cass. 1re civ., 22 janvier 2009, n° 07-12.134). Sa qualité de gérante, retenue par la cour d’appel pour justifier la renonciation, n’y changeait rien.

Pour les articles 2302 et 2303 du code civil, aucun arrêt identifié ne statue encore. Une première lecture transpose la solution de 2009 : le créancier professionnel « est tenu » d’informer, sous une sanction légale applicable même aux cautionnements antérieurs (art. 37, III). Une seconde relève que ces articles, à la différence de l’article 2317, ne réputent pas non écrite la clause contraire. Seul un arrêt sur le nouveau texte les départagera. La conduite est la même dans les deux lectures : le fonds informe chaque année, la caution plaide la déchéance en citant l’arrêt de 2009.

La dispense de notifier la prorogation du terme a une portée moindre : aucun texte n’impose cette notification, et la simple prorogation du terme ne décharge pas la caution (art. 2320 C. civ.).

L’information sur le premier incident

Le créancier professionnel doit informer la caution personne physique de la défaillance du débiteur « dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement » (art. 2303 C. civ.). À défaut, il perd les intérêts et pénalités échus entre l’incident et l’information. Ce texte vaut aussi pour les cautionnements antérieurs à 2022 (art. 37, III).

Avant 2022, l’ancien code de la consommation prévoyait des obligations voisines (anc. art. L. 333-1 et L. 333-2 C. consom., tels qu’analysés par Cass. 2e civ., 30 avril 2025, n° 22-22.033). Leur sanction était plus étroite : la caution n’était pas tenue des pénalités ou intérêts de retard échus entre deux informations. La défense couvre donc toute la vie du cautionnement, avec une assiette différente avant et après 2022.

La mention manuscrite : de la formule imposée à l’article 2297

Avant 2022 : une formule légale, face au seul créancier professionnel

Sous l’ancien régime, la caution personne physique d’un créancier professionnel, engagée par acte sous seing privé, devait faire précéder sa signature de la mention légale, « et uniquement de celle-ci » (anc. art. L. 341-2 C. consom., devenu L. 331-1, dont le texte est cité dans le moyen examiné par Cass. com., 21 avril 2022, n° 20-23.300) :

En me portant caution de X, dans la limite de…, couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens, si X n’y satisfait pas lui-même.

Une mention non conforme entraînait la nullité face à un fonds (Cass. 1re civ., 9 juillet 2009, n° 08-15.910). Une imperfection qui n’en affecte ni le sens ni la portée est sans effet (Cass. com., 6 juillet 2022, n° 20-17.355). Tel est l’ajout des mots « des commissions, frais et accessoires » (Cass. com., 21 avril 2022, n° 20-23.300).

On observe des cautions de crédit vendeur qui recopient cette formule et s’engagent envers « le prêteur », alors que le créancier est un cédant. Pour le créancier, la caution a reproduit le texte légal, sans altérer le sens ni la portée de son engagement. Pour la caution, la mention ne lui permettait d’identifier ni son créancier ni la dette garantie, un prix de cession n’étant pas un prêt. Ce qui départage ces lectures : la désignation du créancier ailleurs dans la mention. Depuis 2022, l’article 2297 n’impose plus de formule, mais la caution doit s’engager « à payer au créancier ce que lui doit le débiteur ».

Face à un cédant, ce formalisme ne s’appliquait pas (Cass. com., 8 septembre 2021, n° 20-17.035). Restait l’article 1376 du code civil (anc. art. 1326 avant le 1er octobre 2016). L’acte par lequel une seule partie s’engage à payer une somme ne fait preuve que s’il porte la mention, de sa main, de la somme « en toutes lettres et en chiffres ». Ce texte de preuve prive l’acte irrégulier de force probante, pas de validité.

L’omission de la mention propre à la solidarité ne rendait pas l’acte nul. L’engagement « demeure valable en tant que cautionnement simple », et le créancier perd seulement le bénéfice de la solidarité (Cass. com., 10 mai 2012, n° 11-17.671, publié au Bulletin).

Depuis 2022 : une mention exigée face à tout créancier

L’article 2297 du code civil exige, « à peine de nullité », une mention apposée par la caution personne physique elle-même. Elle s’y engage à payer ce que doit le débiteur « dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ». Le texte ne vise plus le créancier professionnel. Un cautionnement consenti à un cédant depuis 2022 doit donc comporter cette mention, à peine de nullité.

C’est l’une des rares défenses que la réforme a ouvertes au dirigeant face au cédant : absente pour un crédit-vendeur garanti en 2020, elle existe pour le même montage signé en 2023.

Le plafond chiffré des garanties de rachat

Les deux régimes exigent une limite chiffrée : « dans la limite de la somme de… » hier, un montant « exprimé en toutes lettres et en chiffres » aujourd’hui. Or une garantie de rachat de titres renvoie souvent à une formule : « le prix de rachat calculé conformément à l’article 9 du pacte ». Garantir une formule sans plafond chiffré expose à la nullité sous les deux régimes (anc. art. L. 331-1 C. consom. face au créancier professionnel ; art. 2297 C. civ. face à tout créancier).

Le bénéfice de discussion : rarement disponible, parfois oublié

Le bénéfice de discussion permet à la caution « d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal » (art. 2305 C. civ.). La caution solidaire en est privée, sous l’ancien régime (anc. art. 2298 C. civ., appliqué par Cass. com., 7 mai 2025, n° 24-10.867) comme sous le nouveau.

Depuis 2022, la renonciation doit figurer dans la mention elle-même, la caution y reconnaissant ne pouvoir exiger que le créancier poursuive d’abord le débiteur. « À défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices » (art. 2297 C. civ.). Un acte qui stipule la solidarité dans ses clauses imprimées, sans reprise dans la mention, laisse donc ce moyen ouvert.

Dans un montage de capital-investissement, le débiteur principal est souvent la holding, qui détient les titres de la société cible. Exiger que le fonds la poursuive d’abord, et saisisse ces titres, peut changer l’équilibre de la négociation.

Les exceptions du débiteur principal : ce que la caution peut opposer

Le cautionnement est accessoire. Il ne peut exister que sur une obligation valable (art. 2293 C. civ.) et ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur (art. 2296 C. civ.). Si la dette de la holding est nulle, réduite ou éteinte, celle de la caution l’est aussi.

Le revirement opéré par l’article 2298

Sous l’ancien régime, la caution ne pouvait opposer les exceptions « purement personnelles » au débiteur. Le dirigeant caution du solde du prix d’un fonds de commerce acheté par sa société ne pouvait donc invoquer le dol subi par celle-ci (Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15.602, publié au Bulletin).

L’article 2298 du code civil renverse cette solution pour les cautionnements conclus depuis 2022 :

La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2293. Toutefois la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire.

Article 2298 du code civil, en vigueur depuis le 1er janvier 2022

Pour le repreneur caution d’un crédit-vendeur, la différence est considérable. Si le cédant a menti sur les comptes, la caution signée en 2023 peut opposer le dol de la cession ; celle signée en 2020 ne le peut pas et dépend de l’action de la holding.

Les mesures liées à la défaillance restent exclues

La seconde phrase de l’article 2298 ferme une porte : les mesures accordées au débiteur parce qu’il ne paie pas ne profitent pas à la caution, « sauf disposition spéciale contraire ». La sauvegarde en est une : les personnes physiques qui ont consenti une sûreté personnelle peuvent se prévaloir du plan (art. L. 626-11 C. com.).

La radiation de la holding n’éteint pas la dette garantie

La radiation d’office de la holding du registre du commerce et des sociétés n’emporte pas perte de la personnalité morale (Cass. com., 20 février 2001, n° 98-16.842, publié au Bulletin). Celle d’une SARL ne met pas fin non plus aux fonctions de son gérant (Cass. com., 4 mars 2020, n° 19-10.501). La société reste tenue, et la caution aussi.

La prescription : l’interpellation du débiteur principal vaut contre vous

Le délai : cinq ans, et une défense qui ne se prescrit pas

L’action du créancier contre la caution se prescrit en principe par cinq ans (art. 2224 C. civ. ; art. L. 110-4 C. com. pour une obligation commerciale). La Cour de cassation a raisonné sur ce délai quinquennal, retenu sans critique par les juges du fond, pour l’action d’une banque contre la caution (Cass. com., 23 novembre 2022, n° 21-13.386).

Le point de départ se discute. Selon une première lecture, il serait fixé au premier impayé de la dette garantie, jour où le créancier peut agir. Selon une seconde, il serait reporté à la mise en jeu de la caution, quand l’acte subordonne son obligation à une demande. Les termes de l’acte départagent. Dans le doute, la caution date chaque échéance impayée, le créancier compte depuis le premier impayé.

Sous l’ancien régime, la caution qui oppose la disproportion ne se heurte pas à la prescription : c’est une défense au fond, qui y échappe (Cass. 1re civ., 31 janvier 2018, n° 16-24.092, publié au Bulletin).

L’interruption : ce qui vise la holding vise la caution

La caution qui compte sur le temps se heurte à l’article 2246 du code civil :

L’interpellation faite au débiteur principal ou sa reconnaissance interrompt le délai de prescription contre la caution.

Article 2246 du code civil

Si le fonds a assigné la holding, ou si celle-ci a reconnu la dette dans un courrier ou une proposition d’échéancier, le délai repart aussi contre la caution. Le dirigeant qui signe pour la holding une reconnaissance de dette relance sa propre exposition. Le texte ne dit pas, en revanche, que l’interpellation de la caution interrompt la prescription contre le débiteur.

Un courriel suffit parfois. Le dirigeant qui écrit au fonds, pour la holding, qu’il réglera le solde « dès réception des fonds » lui fournit une reconnaissance du débiteur au sens de l’article 2246. Il est courant de voir le juge y lire aussi la confirmation de la dette, et qualifier de revirement la contestation qui suit.

On observe des fonds qui « activent » les cautions par lettre recommandée, puis n’assignent que la holding, parfois d’abord devant le tribunal du siège, qui renvoie au tribunal désigné par la clause attributive. Les cautions restent exposées pendant toute l’instance : la demande en justice interrompt la prescription même portée devant une juridiction incompétente (art. 2241 C. civ.), jusqu’à l’extinction de l’instance (art. 2242 C. civ.).

La Cour de cassation combine les articles 2241 et 2246. Les juges doivent rechercher si l’exécution forcée engagée contre le débiteur principal n’a pas interrompu la prescription contre la caution (Cass. 1re civ., 11 janvier 2023, n° 21-23.957). La lettre d’« activation » adressée à la caution ne figure pas, elle, parmi les causes d’interruption des articles 2240 à 2244 du code civil.

En procédure collective de la holding, la déclaration de créance interrompt la prescription contre la caution, et cet effet se prolonge jusqu’à la clôture de la procédure (Cass. com., 23 novembre 2022, n° 21-13.386).

La discipline est simple : reconstituer la chronologie de tous les actes adressés à la holding, pas seulement de ceux adressés au dirigeant. Les autres causes d’interruption sont détaillées dans l’article sur la prescription civile et les pièges qui l’éteignent.

Caution d’une obligation de rachat de titres : quelle dette garantissez-vous ?

La caution d’une obligation de rachat de titres garantit une somme d’argent due par le débiteur, jamais l’achat des titres lui-même. Identifier cette dette précède toute défense.

Le cautionnement garantit le paiement d’une dette

« Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci » (art. 2288 C. civ.). La caution paie ; elle n’achète pas. Elle ne peut être condamnée à acquérir elle-même les titres du fonds, sauf à s’y être engagée comme promettant, ce qui n’est plus un cautionnement.

La première tâche est donc d’identifier la dette garantie : prix de rachat, dommages et intérêts pour refus de racheter, indemnité forfaitaire. L’acte doit le dire, et il le dit souvent mal.

La validité de la promesse de rachat

La caution peut contester la dette elle-même, encore faut-il viser juste. La convention qui assure la transmission de droits sociaux à un prix librement convenu, même assortie d’un rendement minimum, n’est pas léonine (Cass. com., 16 novembre 2004, n° 00-22.713). Il en va de même lorsque le bénéficiaire reste exposé au risque de dépréciation hors période d’exercice (Cass. com., 22 février 2005, n° 02-14.392). Plaider la clause léonine contre une promesse de rachat classique est rarement gagnant.

Une banque avait souscrit à une augmentation de capital pour trois ans, avec promesse d’achat et caution solidaire du dirigeant pour le prix de rachat. La cour d’appel de Paris a validé la promesse (CA Paris, pôle 5 ch. 6, 7 février 2013, n° 11/05209). La banque y était « avant tout un bailleur de fonds », et la promesse la « condition déterminante du service financier rendu ».

Le même arrêt valide le cautionnement solidaire du dirigeant et le condamne à payer 1 245 000 €. Les protections du code de la consommation n’ont pas joué : le cautionnement datait de 2000, avant la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 qui les a créées. La mention manuscrite respectait l’ancien article 1326 du code civil.

La partie du prix qui sanctionne une faute

Le terrain est meilleur quand le prix de rachat comporte une majoration ou une décote liée au comportement du dirigeant. Une cour d’appel avait réduit comme clause pénale une décote applicable en cas de révocation pour faute grave. La Cour de cassation l’a censurée faute d’avoir recherché si la peine était « manifestement excessive en considération du préjudice réellement subi » (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, F-B). La qualification de clause pénale ouvre la modération par le juge (art. 1231-5 C. civ.).

La caution peut-elle demander elle-même cette modération ? Pour un cautionnement conclu depuis 2022, la réponse affirmative procède du texte, sans arrêt identifié à ce jour. La caution oppose les exceptions « inhérentes à la dette » (art. 2298 C. civ.), et le cautionnement ne peut excéder ce que doit le débiteur (art. 2296 C. civ.).

Pour un cautionnement antérieur, la modération peut se lire comme une exception inhérente à la dette, donc opposable, ou comme une faculté propre au débiteur, comparable aux exceptions personnelles écartées en 2007. Faute d’arrêt identifié, la prudence commande d’obtenir la modération dans l’instance où le débiteur principal est partie, en l’appelant en cause si nécessaire.

Les décotes et sorties forcées relèvent de la clause de bad leaver. La contestation du prix passe par l’évaluation des actions.

Cautionnement ou garantie autonome ?

Un engagement intitulé « garantie à première demande » est un cautionnement s’il garantit les sommes que pourra devoir le débiteur au moment de l’appel (Cass. com., 9 mars 2022, n° 19-24.990). Certains actes emploient ce titre pour priver le dirigeant des exceptions du débiteur, mais le titre ne décide pas. Le dirigeant retrouve alors toutes les protections exposées ici. La distinction est développée à propos de la requalification de la garantie à première demande en cautionnement.

Le protocole de cession du fonds à la holding du dirigeant : la caution du crédit vendeur

Il est courant, dans les contentieux de capital-investissement, de voir la sortie du fonds prendre la forme d’un « protocole de cession ». Ses parties sont le « Fonds », désigné comme « Cédant », le « Cessionnaire », holding personnelle du dirigeant, et les « Fondateurs », « en présence de la Société ».

Le prix est stipulé « prix global ferme et définitif ». Une partie est payée comptant ; le solde fait l’objet d’un « crédit vendeur » consenti par le fonds à la holding, payable en échéances. Une « rémunération de l’échéance » à taux annuel élevé court en cas de retard. Après plusieurs impayés, la fraction restant à courir devient exigible, avec intérêts de retard.

La garantie figure en « Condition Suspensive », à satisfaire « à la date des présentes » : « signature d’un acte de cautionnement personnel et solidaire par [le dirigeant et son conjoint], conforme au modèle établi en Annexe ».

Deux clauses complètent le dispositif. Le cessionnaire « déclare avoir été pleinement informé des conséquences » de l’« absence de garantie d’actif et de passif ». Selon la clause « Conseils », chacune des Parties « a été conseillée par ses propres avocats et autres conseils ». Au premier retard, le fonds adresse à chaque caution une lettre recommandée de mise en jeu, parfois intitulée « activation » de la caution.

Exemple fictif. Un fonds entré pour 1 000 000 € cède ses titres 1 150 000 € à la holding du dirigeant. Elle paie 250 000 € comptant et 900 000 € en douze échéances trimestrielles de 75 000 €. Le dirigeant et son conjoint se portent chacun caution à hauteur de 900 000 €.

Le Delaware offre un contraste. Dans l’affaire SV Investment Partners v. ThoughtWorks (Del. Ch. 2010, confirmée par la Cour suprême du Delaware), le droit de rachat de l’investisseur a été cantonné aux fonds « legally available » de la société. Le protocole français reporte au contraire le risque d’insuffisance de la société sur deux patrimoines personnels.

L’acquéreur filiale de la société cible

On observe un montage plus rare. Le dirigeant hésite entre une réduction de capital et un rachat personnel ; le protocole désigne finalement comme acquéreur une filiale de la société cible, qui rachète les titres de sa propre mère.

Trois risques s’exposent en hypothèses. D’abord, les actions d’une société possédées par une société qu’elle contrôle ne votent pas (art. L. 233-31 C. com.). Ensuite, une société ne peut avancer des fonds, prêter ou consentir une sûreté « en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers » (art. L. 225-216 C. com.). Ce texte vaut pour la SAS dans la mesure où il est compatible avec ses règles propres (art. L. 227-1 C. com.).

Si la société cible a financé ou garanti le prix payé par sa filiale, l’opération pourrait tomber sous ce texte. Enfin, l’intérêt social d’une filiale qui paie un prix profitant au fonds et aux fondateurs se discute (art. 1833 C. civ.).

Pour la caution, le montage change la dette garantie. La promesse d’achat liait les fondateurs ; le protocole fait acheter une société, présente le prix comme le fruit des négociations et réduit les fondateurs au rôle de cautions. La caution doit reconstituer le lien avec la promesse-sanction pour discuter la part de peine contenue dans le prix (art. 1231-5 C. civ.).

Il change aussi les exceptions opposables. Pour un cautionnement conclu depuis 2022, une nullité de l’acquisition, si elle était encourue, libérerait la caution, le cautionnement ne pouvant exister que sur une obligation valable (art. 2293 et 2298 C. civ.). Pour un cautionnement antérieur, les exceptions purement personnelles au débiteur restant exclues (Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15.602), tout dépend de la nature de la nullité invoquée.

Le dirigeant et son conjoint : deux cautions, un patrimoine commun

Le texte de départ est l’article 1415 du code civil :

Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres.

Article 1415 du code civil

Le texte protège l’époux commun en biens qui n’a pas consenti à l’engagement de l’autre, pas celui qui s’est porté caution à ses côtés. Deux époux engagés « en termes identiques sur le même acte » pour la même dette engagent les biens communs : l’article 1415 « n’a pas vocation à s’appliquer » (Cass. com., 5 février 2013, n° 11-18.644, publié au Bulletin). Les juges y ont comparé les charges globales des deux époux à l’ensemble de leur patrimoine : le conjoint sans revenus propres n’est pas protégé de ce seul fait.

Une exception mérite d’être recherchée. Si l’un des deux cautionnements recueillis dans le même acte est annulé, la seule signature de cet époux ne vaut pas consentement exprès au cautionnement de l’autre (Cass. com., 29 septembre 2021, n° 20-14.213). L’engagement survivant n’engage plus que les biens propres et les revenus de la caution.

Sous l’ancien régime, la disproportion de la caution commune en biens s’apprécie aussi sur les biens communs, « incluant les revenus de son conjoint » (Cass. com., 6 juin 2018, n° 16-26.182, publié au Bulletin). Le consentement de l’article 1415 y est indifférent.

On observe un schéma particulier. Le tableau de capital de la lettre d’intention ne mentionne que le dirigeant. Au pacte, son conjoint apparaît associé à parts égales et désigné « Fondateur », débiteur solidaire de la promesse d’achat, puis caution du prix de sortie. Vérifiez quand et pourquoi il est devenu associé, et ce qu’il savait de l’opération.

La Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer clairement sur la transposition de ces solutions à l’article 2300. En l’état, la prudence commande de chiffrer la disproportion caution par caution, puis pour le couple. Le fonds ne recouvrera jamais, à eux deux, plus que la dette de la holding (art. 2296 C. civ.).

La caution exigée « à la date des présentes » : pression et absence de délai de réflexion

La caution exigée « à la date des présentes » n’ouvre droit à aucun délai de réflexion. L’article 1122 du code civil n’en connaît que lorsque « la loi ou le contrat » le prévoient, et le chapitre du cautionnement n’en prévoit aucun.

La qualification de « Condition Suspensive » est trompeuse. L’obligation conditionnelle « dépend d’un événement futur et incertain » (art. 1304 C. civ.), ce que n’est pas une signature exigée le jour même : sans les deux cautions, pas de cession.

Cette signature immédiate n’est pas, à elle seule, une cause de nullité, mais un indice. Le conjoint qui découvre le modèle d’acte à la signature, sans conseil propre, peut invoquer l’abus de dépendance (art. 1143 C. civ.), à charge d’établir un « avantage manifestement excessif ». Le terrain reste difficile. La menace d’une voie de droit, comme l’exercice de la promesse d’achat du pacte, n’est une violence que si elle est détournée de son but ou invoquée pour obtenir un avantage manifestement excessif (art. 1141 C. civ.).

Pour un cautionnement signé depuis 2022, le terrain le plus solide est la mise en garde. Le créancier professionnel la doit à la caution personne physique « lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier » (art. 2299 C. civ.). À défaut, il est déchu de son droit contre elle « à hauteur du préjudice subi par celle-ci ». Une holding sans activité propre, qui ne peut payer le crédit vendeur qu’avec les dividendes de la société dont le fonds sort, s’expose directement à ce grief.

Variante fréquente dans les sorties de réseau : le crédit vendeur n’est payable qu’avec le prix de cession des établissements, souvent séquestré, donc au rythme d’une vente future et de la libération du séquestre. La caution soutiendra que l’engagement du débiteur était inadapté dès la signature ; le créancier, que la valeur des actifs suffisait.

Le texte ne distingue pas selon que la caution est avertie ou non. Certains actes lui font pourtant reconnaître « avoir reçu du Bénéficiaire une mise en garde », clause sur laquelle aucun arrêt identifié ne statue au regard de l’article 2299.

Pour le créancier, elle prouve l’exécution de l’obligation. Pour la caution, une reconnaissance de style n’en prouve ni l’existence ni le contenu. Ce qui départagerait : la trace d’une mise en garde réelle, courrier ou analyse de la capacité de remboursement de la holding. Il appartient au créancier qui se prétend libéré de la justifier (art. 1353 C. civ.).

La clause « Conseils » ne couvre que les Parties au protocole : elle ne dit rien du conjoint qui ne signe que l’acte de cautionnement annexé. Elle ne dispense pas non plus l’avocat rédacteur de son devoir de conseil envers toutes les parties (Cass. 1re civ., 10 novembre 2021, n° 20-12.235).

La renonciation à contester le prix « quelle que soit l’évolution de la Société »

Le protocole stipule souvent une renonciation des Parties. Elles renoncent, « quelle que soit l’évolution de la Société et/ou les opérations futures sur son capital ou la cession d’actifs de la Société, à remettre en cause le Prix de Cession, sur quelque fondement que ce soit ».

Depuis 2022, la caution oppose les exceptions qui « appartiennent au débiteur » (art. 2298 C. civ.). Le texte ne dit pas ce que devient celle à laquelle la holding a renoncé.

Selon la lettre, l’exception abandonnée n’appartient plus au débiteur et la caution ne peut l’opposer. Selon une autre lecture, la renonciation du débiteur ne peut aggraver la situation de la caution, comme l’article 2253 le prévoit pour la prescription. Tout dépend en pratique du signataire : le dirigeant « Fondateur » a signé la renonciation, le conjoint non partie au protocole a l’argument le plus fort.

La clause a aussi une limite propre : elle vise le prix, pas le consentement. Les vices du consentement sont une cause de nullité du contrat (art. 1131 C. civ.), et une renonciation stipulée dans l’acte nul tombe avec lui. De même, l’« absence de garantie d’actif et de passif » prive la holding d’une action contractuelle en garantie. Elle ne lui retire pas, à la lecture des textes, l’action en nullité pour dol, qui sanctionne un vice du consentement.

La « rémunération de l’échéance » : intérêt conventionnel ou pénalité réductible ?

La « rémunération de l’échéance » due seulement en cas de retard est une pénalité réductible plutôt qu’un intérêt conventionnel. Le fait générateur décide : un taux qui rémunère le délai accordé est un intérêt, un taux qui ne court qu’en cas de retard sanctionne l’inexécution.

La clause majorant le taux des intérêts en cas de défaillance de l’emprunteur « s’analyse en une clause pénale » (Cass. com., 5 avril 2016, n° 14-20.169). Le juge peut, même d’office, la modérer si elle est manifestement excessive (art. 1231-5 C. civ.). Dans cette affaire, une majoration de trois points, soit 75 % à 100 % du taux de base, était jugée « sans commune mesure avec le préjudice » du prêteur. Les juges du fond l’avaient ramenée à un point lors de l’admission au passif, appréciation souveraine approuvée par la Cour de cassation.

Deux conséquences pour la caution. Sauf inexécution définitive, la pénalité « n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure » (art. 1231-5 C. civ.) : la holding elle-même l’a-t-elle été, et quand ? Ensuite, la pénalité fait partie des « intérêts et pénalités » perdus faute d’information annuelle (art. 2302 C. civ.).

Les dommages et intérêts pour résistance abusive que le fonds demande parfois en plus sont couramment refusés, le retard étant réparé par les intérêts et pénalités convenus. Des dommages et intérêts distincts supposent la mauvaise foi du débiteur et un préjudice indépendant du retard (art. 1231-6 C. civ.).

Une erreur courante est d’invoquer l’usure contre ce taux. Pour un prêt à une personne morale se livrant à une activité commerciale, le taux de l’usure ne s’applique plus qu’aux découverts en compte (art. L. 313-5-1 C. mon. fin. ; loi n° 2003-721 du 1er août 2003, modifiée par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005). La holding, société commerciale, échappe à ce texte.

Les retards tolérés : le taux majoré ne vise que le retard « non convenu »

Certains protocoles ne font courir la « rémunération de l’échéance » qu’en cas de retard « non convenu entre les Parties ». Or l’échéancier glisse souvent sans avenant, le fonds acceptant, par courriel ou par silence, le rythme d’un séquestre ou d’une cession.

Autre exemple fictif. Le fonds accepte par courriels que les quatre premières échéances de 75 000 € soient payées avec deux mois de retard, puis réclame la majoration sur chacun de ces retards.

Selon une première lecture, les retards acceptés sont « convenus » et ne portent pas le taux majoré. L’acceptation vaut prorogation du terme, qui ne décharge pas la caution (art. 2320 C. civ.) mais déplace l’échéance. Selon une seconde, la clause « Amendement et renonciation » exige un écrit signé, et la tolérance du créancier ne vaut ni avenant ni renonciation.

La renonciation à un droit peut être tacite, si elle résulte d’un comportement sans équivoque incompatible avec son maintien (Cass. com., 12 mars 2025, n° 23-22.372, à propos de la qualité d’associé). Départagent les deux lectures : les écrits du fonds sur chaque report, la clause d’amendement, et le choix d’écrire « convenu » plutôt que « convenu par écrit ».

Celui qui invoque l’accord doit le prouver (art. 1353 C. civ.) : réunissez les courriels, les instructions au séquestre et les relevés de paiement. Si la majoration est due, elle reste modérable, et le paiement partiel permet de la diminuer « à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier » (art. 1231-5 C. civ.).

Le glissement se lit aussi dans la lettre de mise en jeu, quand le fonds réclame aux cautions la quasi-totalité du crédit vendeur mais ne réclame d’intérêts que sur la dernière échéance. Le décompte se reconstitue alors échéance par échéance.

L’exigibilité anticipée du solde est inopposable à la caution

L’exigibilité de la fraction restant à courir, après plusieurs impayés, est une déchéance du terme. Or l’article 1305-5 du code civil dispose :

La déchéance du terme encourue par un débiteur est inopposable à ses coobligés, même solidaires, et à ses cautions.

Article 1305-5 du code civil

Face à la caution, le fonds ne peut donc réclamer que les échéances échues, au fur et à mesure de leur exigibilité. Dans l’exemple, la holding ne paie rien après le comptant : au quatrième impayé, le fonds lui réclame les 900 000 € du solde, mais 300 000 € seulement à chaque caution.

La Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de dire clairement si l’acte de cautionnement peut y déroger par une clause expresse. En l’état, la caution relira son acte et contestera tout décompte incluant le capital non échu.

La lettre d’« activation » se lit donc avec quatre questions. L’information au premier incident a-t-elle été donnée (art. 2303 C. civ.) ? Les informations annuelles ont-elles été envoyées (art. 2302 C. civ.) ? La holding a-t-elle été mise en demeure (art. 1231-5 C. civ.) ? Le décompte exclut-il le capital non échu (art. 1305-5 C. civ.) ?

Un acte mal rédigé : bénéficiaire mal désigné, montant flou

Les garanties de capital-investissement sont souvent rédigées en annexe d’un pacte de cinquante pages, au dernier moment. Deux défauts reviennent.

Le bénéficiaire mal désigné

Un fonds commun de placement n’a pas la personnalité morale (art. L. 214-24-34 C. mon. fin.). Sa société de gestion le représente à l’égard des tiers et peut agir en justice pour faire valoir les droits des porteurs (art. L. 214-24-42 C. mon. fin.). Un acte peut donc désigner comme bénéficiaire « le fonds », « la société de gestion », « les investisseurs », voire un véhicule qui a depuis cédé ses titres à un autre fonds.

Une erreur courante est de penser que cette imprécision rend automatiquement l’acte nul. Le cautionnement « doit être exprès » et « ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté » (art. 2294 C. civ.). Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète « contre le créancier et en faveur du débiteur » (art. 1190 C. civ.).

Face à deux durées contradictoires écrites par la caution, la chambre commerciale a approuvé le maintien de l’acte (Cass. com., 31 janvier 2017, n° 15-15.890). Les juges du fond avaient retenu, par une interprétation souveraine, la durée la plus courte. Une imprécision se plaide d’abord comme un problème d’interprétation et de qualité à agir.

Le défaut se rencontre aussi dans les sorties par protocole. Le protocole désigne le « Fonds » comme « Cédant » et créancier du crédit vendeur. L’« acte de cautionnement personnel et solidaire » annexé porte pourtant, en page de garde ou dans sa clause de désignation, le nom d’une autre entité : société de gestion, autre fonds du même gestionnaire, véhicule d’investissement. Qui est alors le créancier garanti ?

Comparez, mot pour mot, le créancier désigné dans l’acte et celui qui assigne. Si ce n’est pas la même personne, soulevez le défaut de qualité à agir, qui est une fin de non-recevoir (art. 122 C. pr. civ.). Si le créancier invoque une transmission de la créance, exigez l’acte qui l’opère et vérifiez-en la date.

D’autres incohérences reviennent : un préambule de protocole qui décrit l’activité d’une autre entité que la société cible, ou une déchéance du terme notifiée « à la Société » plutôt qu’au cessionnaire débiteur. Ce second défaut compte, la pénalité n’étant encourue qu’après mise en demeure du débiteur (art. 1231-5 C. civ.).

L’avocat rédacteur

Quand l’acte est inutilisable, la responsabilité de son rédacteur se pose. L’avocat rédacteur d’acte doit conseiller et mettre en garde toutes les parties, quelles que soient leurs compétences. Une clause claire ne le dispense pas d’informer sur ses conséquences (Cass. 1re civ., 10 novembre 2021, n° 20-12.235). Le fonds qui perd sa garantie pour un plafond oublié, comme le dirigeant mal informé de la portée de son engagement, peut se retourner contre lui.

Votre coup suivant, selon votre camp

Vous êtes le dirigeant caution

Arguments, du plus fort au plus faible. D’abord la mention : plafond absent, formule non conforme, renonciation à la discussion non reprise. Ensuite la disproportion, si le créancier est un fonds, avec l’ensemble de votre endettement à la date de signature. Puis l’information annuelle, qui prive le créancier des intérêts. Puis les exceptions tirées de la dette garantie (clause pénale, validité, montant). Enfin la qualité à agir du créancier.

Dans une sortie par protocole de cession, ajoutez trois moyens de calcul : déchéance du terme inopposable (art. 1305-5 C. civ.), « rémunération de l’échéance » modérable (art. 1231-5 C. civ.), retards « convenus » hors taux majoré. Une clause qui dispense le fonds d’informer, ou qui vous fait reconnaître une mise en garde, ne clôt pas le débat.

Ne comptez pas sur la prescription si la holding a été assignée ou a reconnu la dette, ni sur la disproportion face à un cédant personne physique.

Vous êtes le conjoint caution

Vérifiez si votre cautionnement figure dans le même acte que celui de votre époux, ce qui engage les biens communs (Cass. com., 5 février 2013, n° 11-18.644). Faites chiffrer la disproportion sur vos biens propres, vos revenus et les biens communs.

Non partie au protocole, vous échappez à la clause « Conseils » et à la renonciation à contester le prix. Signataire comme « Fondateur », il vous reste la question de votre information réelle. Contestez tout décompte incluant la fraction non échue du crédit vendeur (art. 1305-5 C. civ.).

Relisez la lettre de mise en jeu. Une lettre standardisée adressée au conjoint « en votre qualité de dirigeant du Débiteur », alors qu’il n’exerce aucune fonction, montre que le créancier n’a pas distingué les deux cautions. L’indice sert la discussion sur la mise en garde (art. 2299 C. civ.) ou, avant 2022, sur la caution non avertie (Cass. com., 9 mars 2022, n° 20-16.277).

Vérifiez la juridiction, l’acte de cautionnement ne reprenant pas toujours la clause attributive du protocole. La compétence commerciale s’étend à la caution non commerçante qui a un intérêt patrimonial personnel à la dette cautionnée (Cass. com., 16 mars 1993, n° 90-19.205, publié au Bulletin). Le dirigeant associé relèverait donc en principe de la juridiction commerciale ; le conjoint sans parts ni fonction pourrait soutenir relever du tribunal judiciaire.

Vous êtes le fonds

Avant toute assignation, vérifiez que vous avez envoyé chaque année l’information de l’article 2302 et, au premier impayé, celle de l’article 2303. Sinon, envoyez-la sans attendre : la déchéance cesse à la date de la nouvelle information. Vérifiez que l’entité qui assigne est celle désignée dans l’acte.

Dans un protocole de cession, faites coïncider le Cédant, le créancier du crédit vendeur et le bénéficiaire de l’acte de cautionnement, page de garde comprise. Mettez la holding en demeure avant d’« activer » les cautions, et ne leur réclamez que les échéances échues. Documentez par écrit chaque report d’échéance accepté, et adressez une mise en garde réelle plutôt qu’une clause de reconnaissance pré-imprimée.

Vous êtes le cédant

Depuis 2022, exigez une mention conforme à l’article 2297, avec un plafond chiffré. Votre position est plus solide que celle d’un fonds : ni la disproportion (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-24.691) ni l’information annuelle, réservée au créancier professionnel (art. 2302 C. civ.), ne vous sont opposables. En revanche, pour un cautionnement signé depuis 2022, la caution peut vous opposer le dol commis lors de la cession (art. 2298 C. civ.).

Check-list avant de répondre à la mise en jeu de la caution

1. Relever la date exacte de signature du cautionnement : avant ou après le 1er janvier 2022.
2. Identifier le créancier : fonds, société de gestion, holding d’investissement, cédant personne physique.
3. Comparer le créancier désigné dans l’acte, page de garde comprise, et celui qui réclame le paiement. Dans un protocole, comparer aussi le « Cédant » et le créancier du « crédit vendeur ».
4. Identifier l’acquéreur réel : holding du dirigeant ou filiale de la société cible (art. L. 225-216 et L. 233-31 C. com.).
5. Relire la mention : plafond en lettres et en chiffres, durée, solidarité, renonciation au bénéfice de discussion.
6. Relever la durée de l’engagement, que l’information annuelle doit rappeler (art. 2302 C. civ.). Le cautionnement de dettes futures qui prend fin laisse la caution tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire (art. 2316 C. civ.).
7. Repérer les renonciations accessoires : recours, concours avec le créancier, engagement des héritiers « solidairement et indivisiblement ». Depuis 2022, les héritiers ne sont tenus que des dettes nées avant le décès, toute clause contraire étant réputée non écrite (art. 2317 C. civ.).
8. Identifier la dette garantie : prix de rachat, indemnité, intérêts, et leur mode de calcul.
9. Reconstituer le patrimoine et l’endettement complet de la caution à la date de signature, cautionnements antérieurs compris, et vérifier si une fiche de renseignements a été demandée et signée.
10. Pour chaque époux caution, vérifier s’il a signé le même acte que l’autre et si l’un des engagements est nul (art. 1415 C. civ.).
11. Demander au créancier la preuve de chaque information annuelle et de l’information au premier incident.
12. Relever toute clause dispensant le créancier d’informer la caution, et toute reconnaissance pré-imprimée de mise en garde (art. 2299 et 2302 C. civ.).
13. Reconstituer les conditions de signature de la « Condition Suspensive » : date de remise du modèle d’acte, conseil du conjoint.
14. Dater le premier impayé et lister tous les actes adressés à la holding (assignation, y compris devant un tribunal incompétent, mise en demeure, reconnaissance de dette) pour la prescription (art. 2241 et 2246 C. civ.).
15. Rechercher la mise en demeure de la holding, distincte de la lettre d’« activation » de la caution.
16. Rechercher les exceptions du débiteur principal : nullité, dol, clause pénale, compensation, inexécution du créancier.
17. Repérer la renonciation à « remettre en cause le Prix de Cession » et relever qui l’a signée.
18. Lire la clause de « rémunération de l’échéance » : intérêt du délai de paiement ou pénalité de retard.
19. Reconstituer l’échéancier réellement suivi : reports acceptés par écrit ou tolérés, clause « Amendement et renonciation », retards « non convenus ».
20. Distinguer, dans la somme réclamée, les échéances échues et la « fraction restant à courir » (art. 1305-5 C. civ.).
21. Contrôler les accessoires réclamés : taux de retard appliqué d’office au solde, indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement. L’article L. 441-10 du code de commerce, qui prévoit cette indemnité, vise les délais de paiement de marchandises et de prestations : son application au prix d’une cession de titres se discute.
22. Vérifier si la holding fait l’objet d’une procédure collective et, en cas de sauvegarde, les termes du plan.
23. Vérifier la juridiction désignée par l’acte de cautionnement lui-même, distincte de celle du protocole.
24. Identifier le rédacteur de l’acte.

Modèles de clauses et de courrier

Désignation du bénéficiaire, pour le fonds.

Le présent cautionnement est consenti au profit du fonds commun de placement à risques [dénomination], représenté par sa société de gestion [dénomination, forme, siège, numéro RCS], agissant au nom et pour le compte du fonds. Il bénéficie de plein droit à tout cessionnaire de la créance garantie.

À ne jamais écrire :

Le présent cautionnement est consenti au profit des Investisseurs.

Conséquence : le terme « Investisseurs », défini dans le pacte, peut ne plus désigner la même entité le jour de l’appel. L’acte s’interprète alors en faveur de la caution (art. 1190 et 2294 C. civ.).

Désignation du créancier dans l’acte de cautionnement annexé à un protocole de cession, pour le fonds.

Le soussigné se porte caution personnelle et solidaire de [dénomination de la holding], Cessionnaire, envers [dénomination exacte du fonds], représenté par sa société de gestion [dénomination], en sa qualité de Cédant au titre du protocole de cession du [date], pour le paiement du solde du Prix de Cession payable à crédit, dans la limite de [montant en lettres] euros ([montant en chiffres] €) en principal et accessoires.

À ne jamais écrire :

Acte de cautionnement personnel et solidaire au profit de la Société de Gestion.

Conséquence : un acte qui désigne un autre créancier que le fonds cédant ouvre le débat sur la qualité à agir, et le doute profite à la caution (art. 1190 et 2294 C. civ.).

Mention de la caution d’une obligation de rachat, depuis 2022.

Je m’engage en qualité de caution à payer à [créancier] ce que lui doit [débiteur] au titre de son obligation de rachat des titres prévue à l’article [X] du pacte du [date], en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite de la somme de [montant en lettres] euros ([montant en chiffres] €), en principal et accessoires. Je reconnais ne pouvoir exiger de [créancier] qu’il poursuive d’abord [débiteur].

À ne jamais écrire :

Je me porte caution du paiement du prix de rachat déterminé conformément au pacte.

Conséquence : sans plafond chiffré, l’engagement est nul (art. 2297 C. civ.), et sans reconnaissance expresse la caution conserve le bénéfice de discussion.

Courrier de la caution réclamant les informations dues.

Madame, Monsieur, en ma qualité de caution de [débiteur] au titre de l’acte du [date], je vous prie de me communiquer la copie des informations annuelles prévues par l’article 2302 du code civil que vous m’avez adressées depuis la signature, avec la preuve de leur envoi, ainsi que celle de l’information prévue par l’article 2303 du code civil lors du premier incident de paiement. Je vous prie également de me transmettre le décompte détaillé de la somme réclamée, distinguant le principal, les intérêts et les pénalités. Je vous prie d’agréer, Madame, Monsieur, l’expression de mes salutations distinguées.

À ne jamais écrire :

Je reconnais devoir la somme réclamée et vous propose un échéancier.

Conséquence : la reconnaissance de la caution interrompt la prescription à son égard (art. 2240 C. civ.) et affaiblit toute contestation ultérieure du montant.

Réponse de la caution à la lettre d’« activation ».

Madame, Monsieur, j’accuse réception de votre lettre du [date] mettant en jeu l’acte de cautionnement du [date]. Je vous prie de me transmettre un décompte distinguant les échéances échues et impayées, la fraction non échue du crédit vendeur et la « rémunération de l’échéance » réclamée, avec son taux et son point de départ. Je vous prie également de me communiquer la mise en demeure adressée au Cessionnaire et la preuve de l’information prévue par l’article 2303 du code civil lors du premier incident de paiement. Je vous prie d’agréer, Madame, Monsieur, l’expression de mes salutations distinguées.

À ne jamais écrire :

Je prends acte de l’exigibilité de la totalité du solde et vous propose de le régler par mensualités.

Conséquence : la caution reconnaît une dette dont la fraction non échue ne lui est pas opposable (art. 1305-5 C. civ.), et interrompt la prescription à son égard (art. 2240 C. civ.).

Ce que la règle ne dit pas de votre cautionnement

Les règles exposées ici donnent la grille. Elles ne disent pas comment le juge appréciera votre patrimoine de l’époque, comment il lira une mention imparfaite ni quelle part du prix de rachat il tiendra pour une peine. Ces réponses dépendent de l’acte, du pacte, de la chronologie des courriers et des pièces que vous pourrez réunir. C’est à ce stade qu’un avocat examine votre dossier, avant la première réponse au créancier.

Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.