Le jour où vous signez votre management package, la société vaut de l’or, l’investisseur vous couvre d’éloges et personne n’imagine que vous partirez fâché. C’est ce moment précis que vous acceptez, sans les relire vraiment, les clauses qui décideront de tout le jour du départ : la clause de bad leaver, la promesse de cession de vos titres, la formule de rachat. Vous signez quand tout va bien ; vous les subissez quand tout va mal.
L’enjeu se chiffre en centaines de milliers, parfois en millions d’euros. Une décote de 50 % sur des titres valorisés à plusieurs millions, c’est sortir avec un capital ou sortir les mains vides. Et ce n’est pas le prix qui commande d’abord ce chiffre : c’est la qualification de votre départ — révocation avec ou sans juste motif, démission, licenciement pour faute grave. Voici comment ces clauses mordent, où elles tiennent devant les juges, et ce qu’un dirigeant peut encore faire à l’entrée comme à la sortie.
Qu’est-ce qu’une clause de bad leaver ?
Une clause de bad leaver est une promesse de cession : le dirigeant ou le cadre actionnaire s’engage, dès son entrée au capital, à revendre ses titres quand il quitte l’entreprise, à un prix qui varie selon les circonstances du départ. Partir « bien » (good leaver) donne droit à la pleine valeur ; partir « mal » (bad leaver) déclenche une décote, parfois sévère. La clause organise à l’avance qui garde le capital, et à quel prix.
C’est la colonne vertébrale de tout management package en LBO comme dans les startups qui distribuent des BSPCE ou des actions gratuites. L’investisseur veut une garantie : que le capital reste entre les mains de ceux qui créent la valeur, et que celui qui claque la porte ou se fait sortir pour faute ne parte pas avec une plus-value construite par ceux qui restent.
Good leaver, bad leaver, medium leaver : quelle différence ?
La différence tient au prix de rachat. Le good leaver part « bien » (décès, retraite, révocation sans juste motif) et touche la pleine valeur ; le bad leaver part « mal » (faute, démission prématurée) et subit une décote ; le medium leaver, entre les deux, se voit appliquer une décote dégressive selon son ancienneté. Ce vocabulaire n’est pas légal : il est purement contractuel, et c’est là que tout se joue.
Le good leaver vise le départ « non fautif » : décès, invalidité, départ à la retraite, parfois révocation sans juste motif ou licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ses titres sont rachetés à la valeur de marché, sans pénalité, parfois avec une prime.
Le bad leaver vise le départ fautif ou volontaire prématuré : révocation pour faute, licenciement pour faute grave ou lourde, démission avant un certain délai, violation d’une clause de non-concurrence. Décote de 30, 50, voire 80 % de la valeur, ou prix plafonné au montant d’acquisition.
Entre les deux, le medium leaver (ou early leaver) applique une décote dégressive selon l’ancienneté : plus vous partez tôt, plus elle est forte. C’est le mécanisme du vesting, où vos droits sur la pleine valeur se libèrent par quarts sur quatre ans, souvent après une période initiale de blocage.
La bataille juridique ne porte presque jamais sur le principe de la clause. Elle porte sur la case dans laquelle on vous range — et cette case dépend entièrement de la qualification de votre départ.
La qualification du départ commande tout le reste
Avant de discuter du prix, on discute de la nature du départ. Bad ou good leaver : la frontière se joue sur des mots — « faute grave », « juste motif », « démission » — dont l’interprétation vaut des centaines de milliers d’euros. Le vrai contentieux du management package est d’abord un contentieux de qualification, et les dirigeants le sous-estiment presque toujours. La case dans laquelle on vous range se conteste comme un moyen se plaide : chaque hypothèse de départ appelle une preuve à administrer et une riposte adverse à anticiper.
Le fait générateur du rachat couvre-t-il vraiment votre départ ?
Première question, avant même de qualifier. La clause ne mord que si sa rédaction couvre exactement votre situation, et les juges l’interprètent strictement. Une clause qui vise la « révocation » ne couvre pas le non-renouvellement d’un mandat arrivé à terme ; celle qui vise la « faute grave ou lourde » ne s’étend pas à un désaccord stratégique. Le fait générateur est souvent plus étroit que ce que la société prétend.
Révocation avec ou sans juste motif : qui doit prouver quoi ?
Si le pacte oppose « révocation pour juste motif » (bad leaver) et « révocation sans juste motif » (good leaver), la charge pèse sur la société : c’est à elle d’établir les griefs qui justifient la décote. Démontrez-les infondés et vous gagnez sur deux tableaux — dommages-intérêts pour révocation abusive et bascule en good leaver. L’adversaire prétendra que le juste motif se déduit de la décision sociale ; il ne se présume pas, il se prouve.
Licenciement du cadre actionnaire : le conseil de prud’hommes commande le rachat
Le motif du licenciement se conteste devant le juge du travail, et sa décision rejaillit directement sur le prix des titres. Un licenciement pour faute grave déclenche la décote maximale ; un licenciement économique ou sans cause réelle et sérieuse la neutralise souvent. La charge de la faute grave pèse sur l’employeur. La riposte adverse consistera à cloisonner les deux instances ; à vous de faire valoir que la qualification prud’homale s’impose au rachat.
Démission contrainte : le piège le plus vicieux
Beaucoup de pactes classent toute démission en bad leaver, sans égard aux circonstances. Poussé dehors — placardisé, privé de vos moyens, mis en situation de partir « de vous-même » —, vous verrez votre départ présenté comme une démission pour justifier la décote. La riposte : faire requalifier cette démission contrainte en rupture imputable à la société. La preuve se construit par faisceau, et c’est vous qui la portez.
Le prix de rachat : décote, expert et l’article 1843-4 du Code civil
Une fois la case déterminée, reste le prix. C’est là qu’intervient une disposition devenue un réflexe de plaideur : l’article 1843-4 du Code civil, qui permet de faire fixer la valeur des titres par un expert indépendant. Beaucoup de dirigeants y voient une arme absolue contre la décote. Ils se trompent.
L’article 1843-4 s’applique-t-il à une clause de bad leaver ?
Le plus souvent, non. L’article 1843-4 ne joue que dans deux cas : lorsqu’une disposition légale y renvoie pour fixer le prix d’une cession forcée, et lorsque les statuts prévoient une cession ou un rachat sans que la valeur soit déterminée ni déterminable. Une clause de bad leaver logée dans un pacte extrastatutaire, avec une formule de prix précise, échappe donc en principe à ce texte.
La Cour de cassation l’a jugé nettement : ces dispositions sont sans application à la cession résultant de la mise en œuvre d’une promesse synallagmatique de vente librement consentie entre associés dans un pacte extrastatutaire, une telle convention relevant d’une obligation purement contractuelle et non légale ou statutaire (Cour de cassation, chambre commerciale, 7 juin 2016, n° 14-17.978).
Conséquence directe : si le pacte fixe une formule de prix claire, l’expert n’a pas vocation à intervenir et le prix décoté s’applique tel quel. C’est l’inverse de ce que le dirigeant espère en invoquant le texte.
La formule de prix du pacte s’impose-t-elle à l’expert ?
Oui, depuis 2014. Avant, l’article 1843-4 était l’arme rêvée du cédant : l’expert avait « toute latitude pour déterminer la valeur des actions selon les critères qu’il juge opportuns » (Cour de cassation, chambre commerciale, 19 avril 2005, n° 03-11.790), et une méthode de calcul statutaire ne s’imposait pas à lui, seul l’expert fixant les critères qu’il juge appropriés (Cour de cassation, chambre commerciale, 5 mai 2009, n° 08-17.465). Il pouvait donc écarter la décote et retenir la valeur réelle.
L’ordonnance du 31 juillet 2014 a renversé cette jurisprudence. L’article 1843-4 impose désormais à l’expert « d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties ». L’expert n’est plus libre : il est tenu par la formule, décote comprise. La clause d’évaluation le neutralise donc largement.
Une marge subsiste, mais soyons honnête sur ce qu’elle vaut. L’expert reste utile quand la formule est incomplète, ambiguë ou inapplicable — par exemple un renvoi à un « EBITDA » non défini, notion sans référentiel comptable normé, dont l’imprécision peut rendre le prix indéterminable. Le vrai combat sur le prix est là : non pas contourner la décote, mais démontrer que la formule est défaillante. Un prix indéterminable peut entraîner la nullité de la promesse.
Reste une contrainte de procédure que beaucoup ignorent : la désignation de l’expert de l’article 1843-4 se demande au président du tribunal statuant selon la procédure accélérée au fond, pas en référé, et sa décision est en principe sans recours sauf excès de pouvoir (Cour de cassation, chambre commerciale, 18 septembre 2024, n° 23-13.510). Se tromper de voie fait perdre des mois.
Peut-on faire annuler une clause de bad leaver ?
Rarement. Une clause de bad leaver correctement rédigée tient devant les tribunaux. Quatre fondements de nullité existent — sanction pécuniaire, potestativité, exclusion déguisée, prix vil —, mais trois échouent presque toujours. Autant le savoir avant de bâtir sa contestation : le seul angle qui garde une force réelle est celui du prix dérisoire, et encore, sous conditions strictes. Nous les passons en revue du plus souvent tenté au plus efficace.
Une sanction pécuniaire déguisée ? (l’argument échoue)
L’argument le plus fréquent chez le salarié actionnaire : une décote appliquée en cas de licenciement serait une sanction pécuniaire déguisée, interdite par l’article L. 1331-2 du Code du travail. La charge lui incombe, et la Cour de cassation l’a écarté. La clause « ne s’analyse pas en une sanction pécuniaire prohibée, en ce qu’elle ne vise pas à sanctionner un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, dès lors qu’elle s’applique également dans toutes les hypothèses de licenciement autre que disciplinaire » (Cour de cassation, chambre commerciale, 7 juin 2016, n° 14-17.978). Elle tient parce qu’elle joue au-delà des seuls départs fautifs.
La clause est-elle potestative ? (l’argument échoue)
Autre attaque : la clause dépendrait de la seule volonté de son bénéficiaire, puisque c’est lui qui décide de vous révoquer ou de vous licencier. L’argument séduit mais échoue. La révocation ou le licenciement sont décidés par la société — conseil d’administration ou assemblée —, pas par le bénéficiaire personnel de la promesse, qui n’est débiteur de rien. Or le caractère potestatif s’apprécie chez le débiteur de l’obligation, non chez le créancier. La Cour de cassation a validé ce raisonnement dans une affaire où le dirigeant contestait précisément la potestativité de promesses liées à la cessation de ses fonctions (Cour de cassation, chambre commerciale, 6 novembre 2019, n° 18-14.287).
Une exclusion déguisée portant atteinte au droit de rester associé ? (l’argument échoue)
On soutient parfois que la clause revient à une exclusion de l’associé, laquelle exige d’être prévue par les statuts, avec motifs précis et respect des droits de la défense. L’argument tombe quand la clause prend la forme d’une promesse unilatérale de cession librement consentie dans un pacte extrastatutaire : ce n’est pas une exclusion, c’est un engagement de vendre. Dans le même arrêt du 6 novembre 2019, la Cour a jugé que de telles promesses, sous condition suspensive de la cessation du contrat de travail ou du mandat, ne s’analysent pas en clauses d’exclusion de l’associé et n’avaient pas à figurer dans les statuts. La vraie exclusion, elle, obéit à un régime distinct, plus protecteur, qui suppose une base statutaire.
Le prix est-il dérisoire ? (le seul angle qui mord)
C’est le seul fondement qui garde une force réelle. Une promesse dont le prix est dérisoire peut être annulée pour absence de prix réel. Mais lorsque le dirigeant a lui-même fixé la formule d’évaluation dans sa promesse, il lui est très difficile de soutenir ensuite que le prix qui en résulte est vil. Les juges retiennent que la décote participe de l’équilibre général du contrat, en contrepartie de l’association à la gestion et de l’intéressement à la valeur. La charge est lourde : il faut démontrer que le prix aboutit à une valeur sans rapport avec la réalité économique, ce qui suppose une véritable évaluation des droits sociaux contradictoire.
Le gain de management package peut-il être requalifié en salaire ?
Oui, et c’est le risque le plus coûteux de toute l’opération. Le Conseil d’État juge que le gain tiré de titres acquis dans le cadre d’un management package peut être imposé non comme plus-value mobilière, mais en traitements et salaires, lorsqu’il trouve essentiellement sa source dans l’exercice des fonctions — notamment quand l’intéressé a bénéficié d’un mécanisme lui garantissant le prix de cession en contrepartie de ses fonctions (Conseil d’État, 13 juillet 2021, n° 437498).
L’écart d’imposition est considérable : le régime salarial, prélèvements sociaux compris, peut absorber une part majeure du gain que le dirigeant croyait taxé en plus-value. La jurisprudence n’est pas entièrement stabilisée sur les contours du risque, et le législateur est intervenu depuis pour encadrer la matière. Ce risque doit rester en toile de fond de toute négociation : on l’anticipe à la structuration du package, avec un conseil fiscal, on ne le découvre pas au moment de la cession.
Cumuler la révocation abusive et la contestation du rachat
Le dirigeant révoqué a souvent deux créances distinctes, et il ne doit renoncer à aucune. D’un côté, la réparation du caractère abusif ou vexatoire de sa révocation — brutalité, absence de motif légitime, atteinte à sa réputation. De l’autre, la contestation de la qualification de son départ pour échapper à la décote.
Ces deux actions se renforcent au lieu de se neutraliser. Démontrer que la révocation était infondée sert à la fois l’indemnisation du mandat et le classement en good leaver. Le même faisceau de faits — absence de grief sérieux, précipitation, contexte de reprise du capital à bas prix — alimente les deux fronts. C’est une stratégie d’ensemble, à conduire dans un seul dossier. Les mécaniques propres au mandat social sont détaillées à propos de la démission et de la révocation du dirigeant.
Négociation à l’entrée : les clauses à ne jamais accepter en l’état
Le meilleur contentieux est celui qu’on évite. À l’entrée, quand votre pouvoir de négociation est maximal, trois stipulations méritent un refus ou une réécriture systématique.
La définition binaire du bad leaver qui range la démission et toute cessation « à l’initiative » du dirigeant en départ fautif, sans distinguer le départ contraint. Exigez que la démission provoquée par un manquement de la société, ou consécutive à un changement de contrôle, bascule en good leaver.
La décote assise sur le prix d’acquisition, ou sans plancher. Une décote qui vous ramène sous ce que vous avez investi transforme le package en piège : vous perdez de l’argent en partant. Négociez un plancher au moins égal au prix payé et une décote calée sur la valeur réelle.
La formule de prix imprécise ou verrouillée par la société, celle qui renvoie à une valorisation arrêtée par l’investisseur ou à un agrégat non défini. Imposez une formule vérifiable, un tiers évaluateur indépendant en cas de désaccord, et une clause prévoyant qu’à défaut d’application possible de la formule, l’expert retrouve sa pleine liberté d’évaluation — vous reprenez alors le bénéfice de l’article 1843-4 que la formule vous ôtait.
Stratégie de sortie : la séquence à tenir dès l’annonce du départ
Quand le départ se profile, l’ordre des actions compte autant que leur contenu. Dès la première tension sérieuse, relisez le pacte et les promesses pour repérer la case dans laquelle la société va tenter de vous ranger et le fait générateur exact du rachat. Rassemblez aussitôt ce qui conteste la qualification défavorable : absence de faute, motif réel de la rupture, circonstances d’une démission contrainte.
Voici le réflexe que peu de conseils donnent, parce qu’il faut agir avant que le litige éclate : figez la valeur des titres pendant qu’elle est encore haute. Provoquez par écrit un échange sur la valorisation, sollicitez une expertise amiable, faites acter les agrégats financiers à la date de votre départ. Une fois le conflit ouvert, la société a tout intérêt à dégrader sa propre valeur — investissements dilutifs, provisions, réorientation stratégique — pour réduire le prix de rachat. La valeur que vous n’avez pas figée par écrit à temps est une valeur perdue.
Menez enfin les deux contentieux de front — contestation de la révocation ou du licenciement d’un côté, du rachat de l’autre —, en veillant à leur cohérence. Sur le volet capital, articulez votre position avec le régime de la cession de parts sociales et, si l’on emploie contre vous la voie de l’exclusion, avec le régime propre à l’exclusion de l’associé.
Ce que la clause ne dit pas
Une clause de bad leaver se lit en deux minutes. Ce qu’elle produira dans votre situation — selon la qualification retenue pour votre départ, la précision de la formule, le moment où vous agissez — ne se lit dans aucun texte. Ici les faits pèsent autant que le droit, souvent davantage : la chronologie de votre sortie, les mots exacts de la clause et les preuves que vous aurez su constituer décideront de ce que vous garderez. C’est là que se joue l’intervention de l’avocat, à l’entrée pour désamorcer le piège, à la sortie pour le déjouer.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
