Une société met ses salariés, ou un consultant, à la disposition d’une autre. Les contrats parlent de « prestation de services », d’« assistance technique » ou d’« infogérance ». Sur place, la personne travaille dans les locaux du client, avec ses outils, au milieu de ses équipes, et facture au jour.
Le prêt de main-d’œuvre n’est pas interdit en soi. Seule l’est l’opération à but lucratif qui n’a pas d’autre objet que de fournir une personne. Entre les deux, la frontière ne se lit ni dans l’intitulé du contrat, ni dans le mode de facturation, ni dans l’agrément du prestataire. Le juge pénal comme le juge prud’homal cherchent une seule chose : qui dirige réellement le travail, et ce que le prestataire apporte en propre.
Cette frontière a une conséquence que peu de commentaires signalent. Le contrat de prêt illicite est nul : la société qui a fourni la personne peut perdre le paiement de ses factures, et celle qui l’a utilisée peut s’en prévaloir. L’argument du prêt illicite est donc à double tranchant, et il ne se manie pas de la même façon selon que l’on est le travailleur, le prestataire ou le client.
Cet article s’adresse aux trois. Le cas particulier des consultants placés par une ESN est traité dans un article distinct.
Qu’est-ce que le prêt illicite de main-d’œuvre ? La réponse en bref
Le prêt illicite de main-d’œuvre est l’opération à but lucratif ayant pour objet exclusif de fournir du personnel, hors régimes autorisés comme l’intérim (art. L. 8241-1 C. trav.). Le juge le caractérise lorsque le prestataire n’apporte aucun savoir-faire distinct de celui du client et que ses salariés travaillent sous l’autorité du client (Cass. crim., 3 mai 1994, n° 93-83.104). Il est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende, quintuplée pour les sociétés (art. L. 8243-1 C. trav. et 131-38 C. pén.). Le contrat qui le réalise est nul, et le prix n’en est plus dû (Cass. soc., 17 juin 2005, n° 03-13.707, publié au Bulletin).
Ce que la loi interdit
Le prêt exclusif à but lucratif
Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite.
Article L. 8241-1, alinéa 1er, du code du travail
Deux conditions, cumulatives. L’opération doit avoir pour objet exclusif la fourniture de personnel : la mise à disposition qui n’est que l’accessoire d’une véritable prestation, définie et exécutée sous la direction du prestataire, est licite. Elle doit avoir un but lucratif. Le même texte précise que l’opération n’en poursuit pas lorsque le prêteur ne facture que les salaires, les charges sociales et les frais professionnels remboursés au salarié.
Échappent à l’interdiction le travail temporaire, les entreprises de travail à temps partagé, les agences de mannequins, certaines mises à disposition dans le sport et auprès des organisations syndicales ou patronales (même article).
Le marchandage, son voisin
Le marchandage est la fourniture de main-d’œuvre à but lucratif qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application de la loi, d’un règlement ou d’une convention collective (art. L. 8231-1 C. trav.). Il n’exige pas que l’opération soit exclusive, mais il exige cet effet. Les deux délits se cumulent souvent, et le travail dissimulé les accompagne : le client qui se comporte en employeur sans avoir déclaré le salarié dissimule un emploi.
Prêt illicite ou sous-traitance : ce que le juge regarde
Le savoir-faire doit être distinct de celui du client
Des sous-traitants fournissaient à une entreprise de maintenance, sur un site nucléaire, du personnel formé et habilité par EDF. La cour d’appel avait vu dans cette habilitation un savoir-faire spécifique. La Cour de cassation a censuré : la mise à disposition d’un personnel spécialisé ne constitue l’apport d’un savoir-faire spécifique que si ce savoir-faire est distinct de celui des salariés de l’entreprise utilisatrice. Et un personnel fourni comme « volant » de l’utilisatrice exclut toute spécificité (Cass. crim., 3 mai 1994, n° 93-83.104).
Une habilitation, un agrément ou un référencement n’est donc pas un savoir-faire. Ce qui compte est ce que le prestataire sait faire et que le client ne sait pas faire.
Le prestataire doit rester responsable de son personnel et du travail
Dans le même arrêt, la Cour a jugé que le contrat de sous-traitance suppose que le sous-traitant demeure responsable de son personnel ainsi que de l’exécution et de la qualité des travaux. Des salariés placés « sous les seules directives » des cadres de l’utilisatrice excluent toute prestation de services.
L’arrêt le plus complet concerne l’informatique. Une société fournissait des analystes et des techniciens à la société Orange Caraïbes au titre d’un contrat d’« infogérance ». Les juges ont relevé qu’elle réalisait plus de 90 % de son chiffre d’affaires avec ce client et avait sa domiciliation réelle dans ses locaux.
Des cadres du client sélectionnaient certains salariés à l’embauche, leur donnaient leurs instructions et géraient leurs congés ; le dirigeant du prestataire ignorait l’activité exacte de ses propres salariés. Le client a été condamné pour prêt illicite, marchandage et travail dissimulé, et la Cour de cassation a rejeté son pourvoi sur la culpabilité (Cass. crim., 5 févr. 2013, n° 11-87.206).
À l’inverse, la société Sogeti n’a pas pratiqué de prêt illicite en plaçant un ingénieur réseau plus de trois ans chez la société Schneider Electric Industries, dans ses locaux et sur son matériel. Elle définissait ses affectations, y compris chez d’autres clients, menait ses entretiens d’évaluation, contrôlait son temps de travail, remboursait ses frais et gérait ses absences et ses formations (Cass. soc., 7 déc. 2016, n° 15-17.873).
Même solution pour une consultante placée à la Société générale qui s’adressait à son employeur pour ses congés, son salaire et ses formations (Cass. soc., 22 nov. 2017, n° 16-21.440).
Un encadrement « organisationnel » par le client ne suffit pas, à lui seul, à démontrer le transfert du lien de subordination (Cass. soc., 16 mars 2022, n° 21-10.260). Le client peut coordonner ; il ne doit pas diriger.
La tâche doit être définie
Des contrats de sous-traitance étaient « particulièrement vagues voire muets » sur le savoir-faire et sur les conditions financières. Ils ont contribué à faire juger qu’une sous-traitance licite n’existait pas, dans une affaire jugée sous la qualification de travail dissimulé (Cass. crim., 6 mars 2018, n° 17-81.105). La doctrine en déduit que le contrat doit décrire le besoin, la tâche, les livrables et l’échéance (JCl. Travail Traité, fasc. 3-20, 2026, n° 76).
Le cas du matériel
Le prestataire doit en principe fournir le matériel de ses salariés. Le critère perd sa pertinence pour les prestations intellectuelles, qui ne requièrent souvent aucun matériel propre (même fascicule, n° 84). Le badge et l’adresse électronique au nom du client ne sont pas, à eux seuls, déterminants (JCP S 2025, 1352, n° 22).
La facturation au jour : un indice, pas une preuve
C’est la question que posent toutes les sociétés de conseil, et la jurisprudence n’y répond pas d’une seule voix.
D’un côté, une cour d’appel avait relevé que le travail était « facturé en fonction du temps passé ». La chambre criminelle a jugé qu’elle avait ainsi caractérisé le but lucratif du prêt reproché (Cass. crim., 16 mai 2000, n° 99-85.485). La doctrine continue d’enseigner que la rémunération doit être forfaitaire et ne pas dépendre du nombre d’heures ou de salariés (JCP S 2025, 1352, préc., n° 19 ; JCl. Travail Traité, fasc. 3-20, n° 79 et 80).
De l’autre, l’arrêt Orange Caraïbes contient une réserve. La Cour de cassation y a qualifié d’« erroné, mais non déterminant » le motif selon lequel une sous-traitance ne serait licite qu’avec une rémunération forfaitaire (Cass. crim., 5 févr. 2013, préc.). Et la chambre sociale a validé l’opération Sogeti facturée « selon un tarif forfaitaire et journalier » (Cass. soc., 7 déc. 2016, préc.).
Les deux lignes se concilient ainsi. La facturation au temps passé est un indice, qui pèse lourd quand le reste du dossier décrit une mise à disposition pure, comme dans l’affaire de 2000 où le client organisait lui-même tout le travail. Elle ne suffit pas quand le prestataire encadre réellement et apporte un savoir-faire propre. En revanche, une fois l’opération reconnue comme un prêt exclusif, la moindre marge suffit au but lucratif. Une majoration de 10 % sur le coût réel des heures a été jugée lucrative (Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-15.927).
Le but lucratif côté client
Le but lucratif ne se cherche pas seulement chez le prêteur. Il se déduit aussi de l’économie réalisée par l’utilisateur. La chambre criminelle vise l’opération qui a permis de « pourvoir durablement des emplois liés à l’activité normale et permanente » de l’entreprise utilisatrice, en éludant les dispositions protectrices du contrat de travail. Une telle opération établit à la fois le caractère lucratif et le préjudice des salariés (Cass. crim., 28 nov. 2017, n° 16-87.026 ; Cass. crim., 12 déc. 2017, n° 16-87.230, publié au Bulletin).
L’intention de nuire est indifférente (Cass. soc., 27 mai 2025, n° 23-21.926, publié au Bulletin). La seule violation en connaissance de cause de la règle suffit à l’élément moral (JCl. Travail Traité, fasc. 3-20, n° 73).
Le travailleur indépendant : d’abord le salariat, ensuite le prêt
Le prêt illicite et le marchandage supposent un salarié prêté. La doctrine enseigne qu’une entreprise qui laisse un travailleur indépendant à la disposition d’une autre ne commet pas ce délit, sauf requalification du travail indépendant en travail salarié (JCl. Travail Traité, fasc. 3-20, n° 71, citant CA Poitiers, 12 janv. 1990).
La requalification passe par la présomption de non-salariat de l’indépendant immatriculé. Le code la renverse lorsque les prestations sont fournies « directement ou par une personne interposée » dans un lien de subordination juridique permanente (art. L. 8221-6, II, C. trav.). Les juges y parviennent. Dans l’affaire de 2017, quinze ouvriers avaient été désignés « co-gérants » d’une société sous-traitante. Les contrats de sous-traitance ont été requalifiés en contrats de travail, et les délits de travail dissimulé, prêt illicite et marchandage retenus (Cass. crim., 28 nov. 2017, préc.).
L’ordre compte aussi pour le choix du défendeur. Un consultant immatriculé a travaillé neuf ans pour la société Orange par l’intermédiaire de la société Freelance.com. Il a transigé avec Orange, puis poursuivi les seuls intermédiaires pour prêt illicite, marchandage et travail dissimulé. Il a perdu. Il devait renverser la présomption de non-salariat à leur égard, et ne soutenait même pas qu’ils avaient été ses employeurs (CA Paris, pôle 6, ch. 11, 21 févr. 2023, RG n° 20/07666).
Le travail dissimulé, le délit qui l’accompagne
Le prêt illicite se double presque toujours d’un travail dissimulé. Le code interdit de dissimuler un emploi salarié, mais aussi de « recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé » (art. L. 8221-1 C. trav.). Ce délit est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende, plus lourdement que le prêt illicite lui-même (art. L. 8224-1 C. trav.).
Pour le travailleur indépendant requalifié, le texte pose une condition propre : la dissimulation d’emploi salarié n’est établie que si le donneur d’ordre s’est soustrait « intentionnellement » à ses obligations d’employeur (art. L. 8221-6, II, al. 2, C. trav.). La requalification peut donc être acquise sans que le délit le soit. À l’inverse, le donneur d’ordre condamné pour ce délit doit les cotisations patronales calculées sur toutes les sommes versées à l’indépendant pendant la période en cause (même texte, al. 3).
Le travailleur reconnu salarié obtient, en outre, une indemnité forfaitaire de six mois de salaire lorsque l’employeur a dissimulé l’emploi (art. L. 8223-1 C. trav.).
Travail dissimulé : comment se défendre ? Définition, sanctions et recours
Ce que l’on risque
Les sanctions pénales
Le prêt illicite et le marchandage sont punis de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. Les peines sont portées à cinq ans et 75 000 euros lorsque l’infraction vise plusieurs personnes ou une personne vulnérable ou dépendante, et à dix ans et 100 000 euros en bande organisée (art. L. 8243-1 et L. 8234-1 C. trav.).
La juridiction peut interdire de sous-traiter de la main-d’œuvre pendant deux à dix ans, ordonner la confiscation et la diffusion de la décision, y compris sur le site du ministère du travail (mêmes articles). Les personnes morales encourent le quintuple de l’amende (art. 131-38 C. pén.).
Le prêteur et l’utilisateur sont le plus souvent poursuivis comme coauteurs (JCl. Travail Traité, fasc. 3-20, n° 97).
Pour la société, la responsabilité pénale suppose une infraction commise par un organe ou un représentant (art. 121-2 C. pén.). La chambre criminelle tient pour représentant le salarié titulaire d’une délégation de pouvoirs, de droit ou de fait (JCP S 2018, 1352, n° 1 et 2). Une délégation valable peut aussi transférer la responsabilité du dirigeant sur le délégataire (JCl. Travail Traité, fasc. 3-20, n° 98). L’action publique se prescrit par six ans (art. 8 C. pr. pén.).
La nullité du contrat : l’arme à double tranchant
Le contrat de fourniture de main-d’œuvre prohibé a un objet illicite : il est nul. Une société qui avait engagé un salarié pour le mettre à disposition d’une autre, facturait au jour de présence avec une marge et n’était ni présente ni représentée sur le chantier, a réclamé ses factures. Elle a été déboutée et condamnée à restituer ce qu’elle avait perçu en exécution du premier jugement (Cass. soc., 17 juin 2005, n° 03-13.707, publié au Bulletin).
La doctrine souligne que l’une des parties peut ainsi invoquer la nullité, « parfois de façon très opportune », pour se délier du contrat alors qu’elle a participé à l’infraction (JCl. Travail Traité, fasc. 3-20, n° 11). Le client qui ne veut plus payer son prestataire dispose d’un argument ; le prestataire qui plaide la sous-traitance pour être payé doit éviter de décrire lui-même une mise à disposition.
Les sanctions administratives
Sur procès-verbal de travail illégal, le préfet peut refuser des aides publiques pendant cinq ans, fermer l’établissement jusqu’à trois mois et exclure l’entreprise des marchés publics jusqu’à six mois (art. L. 8272-1, L. 8272-2 et L. 8272-4 C. trav.).
Travail illégal : comment se défendre ?
Les réparations civiles
Le salarié peut obtenir des dommages et intérêts devant le conseil de prud’hommes, ou se constituer partie civile. Dans l’affaire Orange Caraïbes, la Cour de cassation a limité l’indemnisation au préjudice directement causé par les infractions pendant la période de prévention, de 2002 à 2005. Ce préjudice comprenait notamment la perte de rémunération par rapport aux salariés du client.
Elle a cassé sur le préjudice de carrière résultant des licenciements ultérieurs (Cass. crim., 5 févr. 2013, préc.). L’utilisatrice peut être condamnée in solidum avec le prêteur (Cass. soc., 27 mai 2025, préc.).
S’il démontre que le client était son véritable employeur, le travailleur peut obtenir la reconnaissance d’un contrat de travail avec lui. L’action en qualification se prescrit par cinq ans à compter de la cessation de la relation contractuelle (Cass. soc., 11 mai 2022, n° 20-14.421, publié au Bulletin).
Les syndicats peuvent agir en substitution du salarié, sans mandat, sauf opposition de sa part (art. L. 8233-1 et L. 8242-1 C. trav.).
Se défendre, ou prouver
Pour l’entreprise prestataire ou cliente
La défense se construit avant le contrôle, dans les pièces que l’inspection du travail demandera : devis, bons de commande, factures et contrats (art. L. 8271-15 et L. 8271-16 C. trav.). Elle tient en quelques points, tirés des arrêts Sogeti et Société générale :
- un contrat qui décrit le besoin, la tâche, les livrables et l’échéance, et non une simple « assistance » ;
- un savoir-faire que le client n’a pas, et que les écrits démontrent ;
- un référent du prestataire qui affecte, encadre et évalue, et à qui le salarié s’adresse pour ses congés, ses frais et ses formations ;
- un client qui contrôle le résultat sans choisir les personnes ni leur donner des ordres au quotidien ;
- un prix qui rémunère un résultat ou un forfait, même s’il est exprimé en jours.
Pour le salarié ou le consultant
La preuve se constitue pendant la mission, avec ses propres écrits. Ils doivent montrer :
- qui fixe les tâches et les priorités ;
- qui valide les congés et les horaires ;
- qui évalue, et qui peut demander le départ ;
- qui fournit le poste et la messagerie ;
- ce que fait réellement la société qui facture.
Une question résume le dossier : cette société pourrait-elle expliquer à un juge ce qu’elle vend au client, en dehors de votre présence ?
Ne copiez aucun document interne du client : la clause de confidentialité de la mission s’y oppose presque toujours.
Requalification en contrat de travail : comment la demander ou se défendre ?
Ce que la règle ne dit pas
Ce que la règle ne dit pas, c’est comment elle s’applique à votre situation concrète. Aucun critère ne décide seul. Le juge additionne les indices, et la même facturation au jour, la même présence de trois ans chez un client, mènent à la condamnation ou à la relaxe selon ce que le prestataire fait réellement. Tout dépend des contrats, de l’organisation effective du travail et des écrits que chacun a conservés. Les faits comptent autant que le droit, et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
