Vous avez une prescription acquise, un défaut de qualité évident, une chose jugée qui ferme le procès. Vous l’écrivez dans vos conclusions au fond, vous le reprenez au dispositif, et vous attendez l’audience. Le jour du jugement, le tribunal ne tranche pas votre moyen : il le déclare irrecevable, parce que vous ne l’avez jamais soumis au juge de la mise en état. La condamnation au fond tombe, assortie de l’exécution provisoire de droit, et il vous reste deux ans d’appel pour espérer faire juger ce que vous aviez raison de soulever dès le début.
Le moyen le plus rentable du contentieux civil se perd rarement sur son mérite. Il se perd sur l’adresse à laquelle il a été envoyé.
Ce n’est pas une hypothèse d’école. C’est la sanction ordinaire de l’article 789 du code de procédure civile depuis 2020, et les juridictions du fond l’appliquent. Le moyen procédural le plus rentable du contentieux civil se perd, non pas sur son mérite, mais sur l’adresse à laquelle il a été envoyé.
Les décisions citées ici ont été lues intégralement, arrêt par arrêt, et non reprises de sommaires ou de résumés. C’est la raison pour laquelle les faits des espèces y figurent, avec le nom des parties quand la décision publiée les donne. Sur ce sujet, le sort du moyen dépend de détails que les sommaires ne conservent pas.
Cet article traite d’une seule question, celle qui décide du sort du moyen. Devant quel juge se soulève une fin de non-recevoir, à quel moment, et avec quelle sanction si l’on se trompe ? Et comment la carte se redessine-t-elle en cause d’appel ? Sur la notion elle-même, ses cas d’ouverture et sa régularisation, la lecture complémentaire est celle des fins de non-recevoir.
Devant qui soulever une fin de non-recevoir, le juge de la mise en état ou le tribunal ? La réponse en bref
Devant le tribunal judiciaire en procédure écrite, une fin de non-recevoir se soulève devant le juge de la mise en état, par des conclusions d’incident qui lui sont spécialement adressées (art. 789, 6°, et 791 CPC). Le tribunal n’en connaît que sur renvoi de ce magistrat. Celle qui figure dans les seules conclusions au fond n’a saisi personne, et les juridictions du fond la déclarent irrecevable (TJ Aix-en-Provence, 9 septembre 2025, n° 21/03283). En appel, la règle s’inverse : la fin de non-recevoir qui remettrait en cause le jugement échappe au conseiller de la mise en état et relève de la cour (Cass. 2e civ., 11 décembre 2025, n° 23-14.345).
Le texte qui commande tout : l’article 789 du code de procédure civile
Le juge de la mise en état est, à compter de sa désignation et, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour :
1° Statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l’article 47 et les incidents mettant fin à l’instance ;
1° bis Statuer sur le rejet rapide des demandes manifestement infondées en application de l’article 499-1 ;
2° Allouer une provision pour le procès ;
3° Accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le juge de la mise en état peut subordonner l’exécution de sa décision à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 514-5, 517 et 518 à 522 ;
4° Ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d’un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées ;
5° Ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction ;
6° Statuer sur les fins de non-recevoir.
Par dérogation au premier alinéa, s’il estime que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie, le juge de la mise en état peut décider que la fin de non-recevoir sera examinée à l’issue de l’instruction par la formation de jugement appelée à statuer sur le fond.
Dans le cas visé au précédent alinéa, la décision du juge de la mise en état, qui constitue une mesure d’administration judiciaire, est prise par mention au dossier. Avis en est donné aux avocats. Les parties sont alors tenues de reprendre la fin de non-recevoir dans les conclusions adressées à la formation de jugement.
Article 789 du code de procédure civile
Trois éléments commandent tout le reste. La compétence est exclusive : le texte l’écrit deux fois, par « seul compétent » et par « à l’exclusion de toute autre formation du tribunal ». Elle court de la désignation du juge de la mise en état à son dessaisissement. Et la seule porte qui ramène la fin de non-recevoir devant le tribunal est une décision du juge de la mise en état, jamais l’initiative d’une partie.
Quelle version du texte s’applique à votre instance ?
C’est la date d’introduction de l’instance, non la date de l’audience, qui désigne la version applicable. Les instances introduites à compter du 7 mai 2026 relèvent de la rédaction issue du décret n° 2026-337 du 30 avril 2026, reproduite ci-dessus. Celles introduites entre le 1er septembre 2024 et le 6 mai 2026 relèvent du décret n° 2024-673 du 3 juillet 2024, dit Magicobus 1. Son texte est identique sur les fins de non-recevoir, au 1° bis près.
Pour les instances antérieures, la rédaction issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 conserve deux particularités que les modèles en circulation reproduisent encore. La compétence du juge de la mise en état supposait que « la demande soit présentée postérieurement à sa désignation ». Le renvoi au tribunal ne se déclenchait pas non plus par appréciation de la complexité. Il jouait lorsque la fin de non-recevoir imposait de trancher au préalable une question de fond. Une partie pouvait alors s’y opposer, dans les affaires ne relevant pas du juge unique.
Enfin, l’article 789, 6° ne s’applique qu’aux instances introduites à compter du 1er janvier 2020 (art. 55 du décret n° 2019-1333). Une erreur courante consiste à penser qu’une instance ancienne reprise devant une juridiction de renvoi après cassation devient une instance nouvelle soumise au texte. C’est inexact : l’instruction reprend en l’état, et il s’agit de la même instance, de sorte qu’une déclaration d’appel antérieure au 1er janvier 2020 échappe au verrou (Cass. 2e civ., 16 avril 2026, n° 23-14.295).
Comment saisir le juge de la mise en état d’une fin de non-recevoir
L’article 791 du code de procédure civile est bref et sans échappatoire. Le juge de la mise en état est saisi par des conclusions qui lui sont spécialement adressées, distinctes des conclusions au sens de l’article 768. Autrement dit, des conclusions d’incident, signifiées par le réseau privé virtuel des avocats et appelées à une audience d’incident fixée par bulletin.
Deux arrêts du même jour ont fermé le débat, l’un pour la première instance, l’autre pour l’appel. Le juge de la mise en état n’est saisi des demandes relevant de sa compétence que par les conclusions qui lui sont spécialement adressées (Cass. 2e civ., 12 mai 2016, n° 14-28.086, rejet). Le directeur d’une mutuelle, assigné par l’Union des mutuelles de France Mont-Blanc, avait déposé le 15 février 2013 des conclusions soulevant l’incompétence au profit du conseil de prud’hommes. Il y concluait aussi, subsidiairement, à la forclusion puis au débouté. Il n’avait saisi le juge de la mise en état par des conclusions d’incident qu’en juin suivant. La cour d’appel de Chambéry a déclaré l’exception irrecevable, faute d’avoir été soulevée avant toute défense au fond, et le pourvoi a été rejeté. Le mélange des genres avait consommé le moyen.
Le second arrêt transpose la règle au conseiller de la mise en état. Est irrecevable la demande de caducité de l’appel formulée dans des conclusions qui comportent aussi des moyens et des demandes au fond adressées à la cour (Cass. 2e civ., 12 mai 2016, n° 14-25.054). Précision utile pour qui voudrait le citer : l’arrêt est une cassation, mais sur un tout autre moyen, tiré d’une dénaturation des conclusions. Le chef relatif à la saisine du conseiller de la mise en état, lui, n’a pas été censuré.
Vous voulez faire juger que l’action adverse est prescrite. La formule à reprendre telle quelle en tête de vos écritures :
CONCLUSIONS D’INCIDENT
devant Monsieur le Juge de la mise en état
Pour : [partie], défendeur à l’instance
Contre : [partie], demandeur à l’instance
PLAISE À MONSIEUR LE JUGE DE LA MISE EN ÉTAT
[…]
PAR CES MOTIFS
Vu les articles 122, 789, 6°, et 791 du code de procédure civile,
DÉCLARER la société [X] irrecevable en l’ensemble de ses demandes comme prescrites ;
La formule à ne jamais écrire, dans des conclusions portant par ailleurs sur le fond :
PLAISE AU TRIBUNAL
[…]
PAR CES MOTIFS
À titre liminaire, DÉCLARER la société [X] irrecevable en ses demandes comme prescrites ;
Subsidiairement, au fond, DÉBOUTER la société [X] de l’ensemble de ses demandes ;
Cette seconde rédaction n’a saisi aucun juge de la fin de non-recevoir. Le juge de la mise en état ne l’est pas, faute de conclusions spécialement adressées ; le tribunal ne l’est pas davantage, faute de renvoi. Le moyen existe sur le papier et nulle part ailleurs.
Deux réflexes complètent la saisine. Les exceptions de procédure doivent être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (art. 74 CPC). Si vous avez une nullité d’assignation à opposer en plus de la prescription, elle passe en tête des mêmes conclusions d’incident. Surtout pas dans un second incident ultérieur. Sur l’ordre de présentation des moyens, la lecture utile est celle de l’in limine litis.
Fins de non-recevoir : irrecevabilité pour défaut de droit d’agir
Jusqu’à quand peut-on saisir le juge de la mise en état ?
Le juge de la mise en état demeure saisi jusqu’à l’ouverture des débats ou jusqu’à la date fixée pour le dépôt des dossiers des avocats (art. 799, dernier alinéa, CPC). Son dessaisissement n’intervient donc pas à l’ordonnance de clôture, contrairement à une idée reçue tenace.
La date qui compte en pratique reste pourtant la clôture. Après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut plus être déposée, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office (art. 802 CPC). Depuis le décret n° 2024-673 du 3 juillet 2024, le même texte réserve une exception. Restent recevables les exceptions de procédure, les incidents d’instance, les fins de non-recevoir et les demandes formées en application de l’article 47, lorsque leur cause survient ou est révélée après l’ordonnance de clôture.
La combinaison des deux articles donne la règle opérationnelle, dans les termes mêmes de la circulaire du 12 juillet 2024 présentant le décret Magicobus 1. Une fin de non-recevoir dont la cause existe ou se révèle avant la clôture doit être soulevée avant l’ordonnance de clôture, et devant le juge de la mise en état, à peine d’irrecevabilité. Celle dont la cause apparaît après la clôture reste recevable. C’est encore le juge de la mise en état qui en connaît, jusqu’à l’ouverture des débats.
Si la cause de votre fin de non-recevoir se révèle après la clôture, la voie parallèle est la révocation de l’ordonnance de clôture, qui rouvre l’instruction lorsqu’une cause grave s’est révélée depuis la clôture.
Ce qui arrive si la fin de non-recevoir n’a été soulevée que dans les conclusions au fond
Les juridictions du fond déclarent la fin de non-recevoir irrecevable. Le tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence l’a jugé sous la rédaction Magicobus. Deux règles suffisent selon lui à interdire aux parties de soulever les fins de non-recevoir devant la formation de jugement : la compétence exclusive du juge de la mise en état, et l’interdiction de déposer des conclusions après la clôture (TJ Aix-en-Provence, 9 septembre 2025, n° 21/03283). Le tribunal judiciaire de Bordeaux retient la même analyse. Il précise que le décret du 3 juillet 2024 n’a pas ouvert la saisine directe du juge du fond, le renvoi ne pouvant venir que du juge de la mise en état (TJ Bordeaux, 7e ch. civ., n° 23/08888). Le tribunal judiciaire de Paris a statué dans le même sens, pour des fins de non-recevoir ni survenues ni révélées après le dessaisissement (TJ Paris, 4e ch., 1re sect., 20 mai 2025, n° 21/03213).
N’espérez pas que le tribunal rattrape l’erreur de lui-même. Pour la prescription extinctive, c’est même exclu, le juge ne pouvant pas suppléer d’office ce moyen (art. 2247 C. civ.). La combinaison des articles 2247 du code civil et 789 du code de procédure civile est donc rigoureuse. Vous devez invoquer la prescription, puisque le juge ne peut pas le faire à votre place. Et vous devez l’invoquer devant le bon juge.
La question que la Cour de cassation n’a pas encore tranchée
La Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur ce point précis sous l’empire du décret du 3 juillet 2024. Il faut le dire, parce que l’argument existe dans l’autre sens et qu’il sera plaidé.
Le décret Magicobus 1 a supprimé de l’article 789 l’alinéa qui prévoyait expressément que les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins de non-recevoir au cours de la même instance. Ce qui en subsiste a été transféré au dernier alinéa de l’article 802, qui ne traite que des causes révélées après la clôture. Première lecture : plus aucun texte ne prononce l’irrecevabilité d’une fin de non-recevoir présentée au tribunal avant la clôture. L’article 123, qui autorise à la proposer en tout état de cause, retrouve donc son empire. Seconde lecture, celle des décisions ci-dessus : la compétence exclusive du juge de la mise en état se suffit à elle-même, l’irrecevabilité n’ayant pas besoin d’être écrite pour être encourue.
Ce qui départagera ces deux lectures est la qualification retenue. Si l’on voit dans l’article 789 une règle de répartition de la compétence d’attribution, le tribunal qui statue quand même excède ses pouvoirs, et la première lecture tombe. Si l’on n’y voit qu’un ordre de présentation des moyens, la seconde s’effondre. Dans l’attente, la conduite à tenir est la même dans les deux hypothèses. Saisissez le juge de la mise en état par conclusions d’incident avant la clôture. Maintenez par ailleurs la fin de non-recevoir au dispositif de vos conclusions au fond, pour le cas où un renvoi serait ordonné.
Quand le juge de la mise en état renvoie la fin de non-recevoir au tribunal
Le juge de la mise en état peut décider que la fin de non-recevoir sera examinée par la formation de jugement, à l’issue de l’instruction. Il lui faut estimer que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie (art. 789, al. 2). C’est une faculté, non une obligation, et la décision est une mesure d’administration judiciaire prise par simple mention au dossier, dont avis est donné aux avocats. Aucun recours n’est ouvert contre elle.
L’effet est double. La compétence bascule vers le tribunal, et les parties sont alors tenues de reprendre la fin de non-recevoir dans les conclusions adressées à la formation de jugement. Vos dernières écritures au fond devront donc contenir à la fois la discussion de l’irrecevabilité et les moyens de défense au fond. Une fin de non-recevoir renvoyée mais non reprise au dispositif des dernières conclusions est abandonnée.
Lorsque l’examen de la fin de non-recevoir suppose de trancher une question de fond, le juge statue sur les deux dans la même décision, mais par des dispositions distinctes. Sa décision a l’autorité de la chose jugée sur l’une comme sur l’autre (art. 125, al. 3, CPC, issu du décret n° 2024-673). Ce texte n’est pas propre au juge de la mise en état : il figure au livre premier et vaut devant toute juridiction.
Demander vous-même le renvoi : sécuriser le moyen sans payer le prix de l’incident
L’incident coûte du temps : conclusions d’incident, fixation par bulletin, audience, délibéré, ordonnance, soit plusieurs mois de calendrier. Le deuxième alinéa de l’article 789 permet de supprimer presque tout ce coût. Vous saisissez le juge de la mise en état par des conclusions d’incident, ce qui purge le risque d’irrecevabilité. Vous lui demandez, à titre principal, de décider que la fin de non-recevoir sera examinée par la formation de jugement. La décision se prend par mention au dossier, sans audience ni ordonnance.
Trois gains. Le moyen est sécurisé, puisque le juge de la mise en état a bien été saisi. Il sera jugé par la formation collégiale, sur le dossier complet. Et aucune ordonnance ne vous sera opposée avec l’autorité de la chose jugée de l’article 794, alors qu’une ordonnance de rejet ne se rejoue qu’à l’appel du jugement.
Trois limites. C’est une faculté du juge, non un droit de la partie : il peut refuser et trancher lui-même. Sa décision, dans un sens comme dans l’autre, est une mesure d’administration judiciaire, non sujette à recours (art. 537 CPC). Vous devez motiver sur l’un des deux critères légaux. Une prescription qui se règle sur une date n’est pas un moyen complexe : c’est l’état d’avancement de l’instruction qu’il faut plaider, expertise en cours ou clôture proche. Et vous renoncez à la victoire immédiate, une ordonnance accueillant la fin de non-recevoir mettant fin à l’instance.
La pratique montre que la demande prospère. Une instance pendait depuis plus de trois ans devant le tribunal judiciaire de Rennes et avait déjà donné lieu à un premier incident. Saisi d’une fin de non-recevoir tirée de la prescription, le juge de la mise en état a rappelé sa compétence au visa des articles 789, 6° et 122. Il a ensuite fait jouer l’exception du deuxième alinéa, en retenant la complexité des demandes et la durée écoulée de l’instruction. Il a invité les parties à reprendre leurs moyens dans des conclusions au fond (TJ Rennes, ord. JME, 30 janvier 2025, RG n° 22/00417, rapportée par la pratique).
Vous demandez ce renvoi. La formule à reprendre au dispositif de vos conclusions d’incident :
PAR CES MOTIFS
Vu les articles 122, 789, 6° et 789, alinéa 2, du code de procédure civile,
À titre principal, DÉCIDER que la fin de non-recevoir tirée de la prescription sera examinée à l’issue de l’instruction par la formation de jugement, l’état d’avancement de l’instruction le justifiant ;
À titre subsidiaire, DÉCLARER la société [X] irrecevable en l’ensemble de ses demandes comme prescrites ;
La formule à ne jamais écrire :
À titre principal, RENVOYER l’examen de la fin de non-recevoir au tribunal ;
Le renvoi n’est pas une mesure que la partie ordonne ni une prestation que le juge doit : c’est une faculté qu’il exerce s’il estime l’un des deux critères légaux réuni. Un dispositif qui lui enjoint de renvoyer se fait rejeter. Il faut viser l’un des deux critères et le caractériser en fait, sous peine de repartir avec une ordonnance au fond que vous ne vouliez pas.
Le piège matériel est le même que celui de toute mesure d’administration judiciaire. La décision de renvoi ne prend la forme d’aucun acte signifié : elle se lit dans le dossier, et l’avis aux avocats en est la seule trace. Vérifiez que cet avis a été délivré, conservez-le, et reprenez impérativement la fin de non-recevoir au dispositif de vos dernières conclusions au fond.
Un piège de praticien pour finir. La rédaction antérieure permettait à une partie de s’opposer à ce que le juge de la mise en état tranche la question de fond. La Cour de cassation a jugé ces règles claires et dénuées d’ambiguïté pour un professionnel du droit. Elle en a déduit qu’il n’incombe pas au juge d’aviser les parties de cette faculté (Cass. 3e civ., 12 mars 2026, n° 23-12.251). La solution porte sur la version en vigueur jusqu’au 31 août 2024. Elle dit pourtant une chose qui survit à la réforme : dans ce contentieux, aucun magistrat ne vous avertira que vous êtes en train de perdre votre moyen.
Quelle décision, quelle autorité, quel recours
L’ordonnance du juge de la mise en état qui statue sur une fin de non-recevoir a, par exception, l’autorité de la chose jugée au principal (art. 794 CPC). Vous ne pourrez pas resoumettre le même moyen au même juge, ni au tribunal ensuite.
L’appel, lui, s’est resserré. Depuis le décret du 3 juillet 2024, l’ordonnance qui statue sur une fin de non-recevoir n’est susceptible d’appel immédiat que si elle met fin à l’instance (art. 795, 2°, CPC). Le délai est alors de quinze jours à compter de sa signification. L’ordonnance qui rejette la fin de non-recevoir ne met pas fin à l’instance : elle ne pourra être critiquée qu’avec le jugement sur le fond, par appel différé. C’est une donnée stratégique, et plutôt favorable à celui qui soulève le moyen : l’incident ne peut plus être transformé par l’adversaire en dix-huit mois d’appel dilatoire.
L’appel différé n’est pas une perte du moyen. L’article 795, alinéa 1er, prévoit que les ordonnances du juge de la mise en état peuvent être frappées d’appel avec le jugement statuant sur le fond. La cour saisie de cet appel peut donc réformer l’ordonnance et déclarer la demande irrecevable, ce qui prive d’objet l’examen du fond. L’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance par l’article 794 n’y fait pas obstacle : elle s’impose au tribunal, elle n’est pas l’irrévocabilité. Une prescription rejetée par le juge de la mise en état se rejoue donc devant la cour, à condition d’avoir été soumise à ce magistrat.
Le pourvoi immédiat est plus fermé encore. Une décision en dernier ressort qui statue sur une fin de non-recevoir sans mettre fin à l’instance ne peut pas être frappée de pourvoi indépendamment du jugement sur le fond. Il n’y est dérogé qu’en cas d’excès de pouvoir (art. 606 à 608 CPC). La deuxième chambre civile l’a rappelé en examinant d’office la recevabilité d’un pourvoi de la société MJDS contre un arrêt statuant sur une inscription de faux incidente. Le pourvoi a été déclaré irrecevable, l’excès de pouvoir invoqué n’étant pas caractérisé (Cass. 2e civ., 12 septembre 2024, n° 22-14.066). L’arrêt est publié et connu pour son autre apport, relatif à l’article 286 du code de procédure civile : c’est la branche sur la recevabilité du pourvoi qu’il faut viser. C’est précisément sur ce terrain que se plaide la violation de la répartition des compétences : le grief se formule en excès de pouvoir, et non en simple violation de la loi.
Dernier point, souvent découvert trop tard. La cour d’appel saisie de l’appel d’une ordonnance du juge de la mise en état ne peut statuer que dans la limite du champ de compétence d’attribution de celui-ci. La Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui, après avoir partiellement accueilli une prescription, avait dit dans quelles conditions l’indemnité d’occupation litigieuse était due (Cass. 2e civ., 27 mars 2025, n° 22-21.989). L’appel d’une ordonnance de mise en état n’est pas une fenêtre sur le fond du dossier.
Là où le verrou ne joue pas : procédure orale et juridictions commerciales
L’article 789 ne s’applique que devant le tribunal judiciaire en procédure écrite ordinaire, et à condition qu’un juge de la mise en état ait été désigné. Ailleurs, l’article 123 retrouve son plein effet et la fin de non-recevoir se soulève devant la formation de jugement, en tout état de cause.
Devant le tribunal de commerce et le tribunal des activités économiques, le juge chargé d’instruire l’affaire organise les échanges entre les parties (art. 861-3 CPC). Il le fait dans les conditions des articles 446-2, 446-2-1 et 446-2-2, et peut dispenser une partie de comparaître. Aucun texte ne lui confère de compétence exclusive pour statuer sur les fins de non-recevoir. Le raisonnement vaut également devant le conseil de prud’hommes et devant les juridictions statuant en procédure orale.
Le corollaire est moins connu : devant le tribunal judiciaire, tant qu’aucun juge de la mise en état n’a été désigné, il n’y a pas de compétence exclusive. En procédure écrite sans mise en état, c’est-à-dire lorsque l’affaire est renvoyée directement à une audience de plaidoirie, la fin de non-recevoir se soulève devant la formation de jugement. La première vérification à faire dans un dossier nouveau est donc celle de la voie procédurale suivie, avant même de rédiger.
Qui est compétent en appel, le conseiller de la mise en état ou la cour ?
En appel, le conseiller de la mise en état n’a plus de compétence générale pour statuer sur les fins de non-recevoir. Une erreur très répandue consiste à écrire que l’article 907 rend l’article 789, 6° applicable devant lui. C’était exact pour les instances d’appel introduites avant le 1er septembre 2024. Ce ne l’est plus. Le décret n° 2023-1391 du 29 décembre 2023 a réécrit l’article 907, qui ne renvoie plus à l’article 789. Il énumère désormais limitativement les attributions du conseiller de la mise en état aux articles 913 à 913-8.
Le droit transitoire de cette réforme est plus large que celui de l’article 789. Le décret du 29 décembre 2023 s’applique aux instances d’appel introduites à compter du 1er septembre 2024. Il s’applique aussi aux instances reprises devant la cour d’appel après un renvoi de cassation, lorsque la juridiction de renvoi est saisie à compter de cette même date (art. 16 du décret). La solution est donc inverse de celle retenue pour l’article 789, 6°, où l’instance de renvoi reste la même instance : ici, le texte vise expressément la saisine de la cour de renvoi.
L’article 913-5 réserve au conseiller de la mise en état la caducité de la déclaration d’appel, l’irrecevabilité de l’appel et toute question ayant trait à sa recevabilité. S’y ajoutent l’irrecevabilité des conclusions au titre des articles 909 et 910 et celle des actes de procédure au titre de l’article 930-1. S’y ajoutent encore les exceptions de procédure relatives à la procédure d’appel, la recevabilité des interventions en appel et les incidents mettant fin à l’instance d’appel. La prescription, la chose jugée, le défaut de qualité ou d’intérêt à agir de la demande initiale n’y figurent pas. Le détail des pièges propres à ce stade figure dans l’article consacré aux conclusions d’incident devant le conseiller de la mise en état.
La ligne de partage était déjà tracée avant ce décret, et elle reste le meilleur critère de raisonnement. Le conseiller de la mise en état est le juge des fins de non-recevoir touchant à la procédure d’appel. La cour est le juge de celles qui relèvent de l’appel. Relève de l’appel celle dont l’accueil remettrait en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge (Cass. 2e civ., avis, 3 juin 2021, n° 21-70.006 ; Cass. 2e civ., avis, 11 octobre 2022, n° 22-70.010).
La deuxième chambre civile en a tiré une application sévère, dans une affaire qui mérite d’être racontée. Une caution avait assigné la société Banque CIC Est pour faire annuler deux actes de cautionnement. Subsidiairement, elle demandait que ses engagements soient jugés manifestement disproportionnés et sollicitait des dommages et intérêts au titre du devoir de mise en garde. Le tribunal judiciaire l’avait déboutée le 29 mai 2020. Devant la cour, la banque avait saisi le conseiller de la mise en état d’un incident, en opposant la chose jugée et la prescription. Par ordonnance du 13 décembre 2021, le conseiller de la mise en état s’était déclaré sans pouvoir juridictionnel. Sur déféré, la cour d’appel de Colmar s’était au contraire reconnue compétente, avait accueilli les deux fins de non-recevoir et déclaré les demandes irrecevables.
La Cour de cassation casse sans renvoi et confirme l’ordonnance du conseiller de la mise en état :
En statuant ainsi, alors que ni le conseiller de la mise en état ni la cour d’appel statuant sur déféré ne pouvaient connaître de ces fins de non-recevoir qui, si elles avaient été accueillies, auraient eu pour effet de remettre en cause le jugement entrepris statuant au fond, la cour d’appel a violé les textes susvisés.
Cass. 2e civ., 11 décembre 2025, n° 23-14.345, F-B
Le détail qui commande la solution tient en une ligne des motifs de la cour censurée : elle avait retenu que les deux moyens n’étaient pas susceptibles de remettre en cause le jugement, puisqu’il déboutait le demandeur de toutes ses demandes. C’est exactement l’inverse. Un jugement de débouté a statué au fond, et déclarer ensuite les mêmes demandes irrecevables revient à le remettre en cause. La banque a perdu son incident, ses dépens des deux instances et 3 000 euros au titre de l’article 700, et l’affaire est repartie devant la cour de Colmar.
Une fin de non-recevoir jamais soulevée en première instance peut-elle l’être devant la cour d’appel ?
Oui, une fin de non-recevoir jamais soulevée en première instance peut être soulevée devant la cour d’appel, et la cour doit alors la juger. La cour ne peut pas la déclarer irrecevable au motif qu’elle n’a été soumise ni au juge de la mise en état ni au conseiller de la mise en état. Son examen relève de sa compétence exclusive dès lors que le moyen relève de l’appel et non de la procédure d’appel.
C’est la solution retenue par la chambre sociale dans le litige de l’unité économique et sociale Solvay. L’accord de branche du 3 décembre 2013 indemnisait l’activité partielle à 80 % du salaire brut. Par note de service du 20 mai 2020, les sociétés de l’UES ont décidé de n’indemniser qu’à 70 % les salariés placés en activité partielle dérogatoire pendant l’épidémie de Covid-19. Étaient concernées Solvay France, Solvay opérations France, Solvay energy services, Rhodia opérations, Rhodia laboratoire du futur et Aerovac Toulouse. La Fédération nationale des industries chimiques CGT a saisi le tribunal judiciaire. Elle a obtenu la condamnation des sociétés à appliquer l’accord à tous les salariés concernés, sous astreinte de 150 euros par mois et par salarié, confirmée par la cour d’appel de Paris le 25 janvier 2024.
Les sociétés opposaient le défaut de droit d’agir du syndicat, faute de pouvoir demander la régularisation de la situation individuelle des salariés (art. L. 2132-3 du code du travail). La cour d’appel avait écarté le moyen par une ligne : il n’avait été soulevé ni devant le juge de la mise en état ni devant le conseiller de la mise en état. Cassation :
En statuant ainsi, alors que l’examen de cette fin de non-recevoir relève de sa compétence exclusive, la cour d’appel a violé les textes susvisés.
Cass. soc., 1er avril 2026, n° 24-12.850
Un point de lecture change la portée de l’arrêt, et il n’apparaît que dans les motifs. La Cour statue sous l’empire de l’article 907 dans sa rédaction en vigueur du 1er janvier 2020 au 1er septembre 2024. À cette époque, le conseiller de la mise en état avait bien compétence sur les fins de non-recevoir, par renvoi à l’article 789. Même dans cette configuration, la fin de non-recevoir relevant de l’appel lui échappait. Depuis que l’article 907 ne renvoie plus à l’article 789, la solution s’impose a fortiori.
Une erreur courante consiste à penser que la fin de non-recevoir jamais soumise au juge de la mise en état est perdue pour toujours, appel compris. Des juridictions du fond l’ont jugé avant 2026. Cette lecture ne résiste pas à l’arrêt du 1er avril 2026 : la cour doit statuer sur le moyen dès lors qu’il relève de l’appel.
Trois conséquences pratiques en découlent. La fin de non-recevoir perdue devant le tribunal, faute d’avoir saisi le juge de la mise en état, n’est pas nécessairement perdue pour toujours, et l’appel reste une voie de rattrapage. Elle échappe à l’obligation de concentration des prétentions dans les premières conclusions d’appel, parce qu’elle n’est pas une prétention sur le fond (Cass. 2e civ., 4 juillet 2024, n° 21-20.694). Elle se présente enfin à la cour dans les conclusions au fond, jamais dans des conclusions d’incident adressées au conseiller de la mise en état. L’erreur inverse est aussi coûteuse que celle commise en première instance.
Reste que ce rattrapage coûte cher. Entre le jugement et l’arrêt s’écoulent en général dix-huit à vingt-quatre mois, pendant lesquels la condamnation produit ses effets, l’exécution provisoire étant de droit (art. 514 CPC). La seule parade est la saisine du premier président pour arrêter l’exécution provisoire, aux conditions strictes de l’article 514-3, qui exige un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et des conséquences manifestement excessives. Un piège s’y ajoute, au deuxième alinéa du même texte. La partie qui a comparu en première instance sans présenter d’observations sur l’exécution provisoire ne peut plus saisir le premier président, sauf à démontrer que les conséquences manifestement excessives se sont révélées après le jugement. Des observations sur l’exécution provisoire figurent donc, par précaution, dans toutes vos conclusions au fond. Purger l’irrecevabilité devant le juge de la mise en état reste très supérieur au rattrapage en appel.
Votre coup suivant, selon votre camp
Vous opposez la fin de non-recevoir
Vérifiez d’abord la voie procédurale et la date d’introduction de l’instance : elles décident à elles seules du juge compétent et de la version de l’article 789 applicable. Rédigez ensuite des conclusions d’incident distinctes, adressées au juge de la mise en état, et faites fixer l’audience d’incident par bulletin avant toute perspective de clôture. Regroupez-y vos exceptions de procédure, qui se présentent avant la fin de non-recevoir (art. 74 CPC). Maintenez enfin le moyen au dispositif de vos conclusions au fond, pour le cas où le juge de la mise en état déciderait un renvoi. Si le calendrier est serré, demandez dans ces mêmes conclusions le renvoi de l’examen du moyen à la formation de jugement. Vous sécurisez la saisine sans subir le délai de l’incident. Ne comptez sur aucun avertissement du magistrat, et ne comptez pas davantage sur un appel immédiat en cas de rejet : il n’est ouvert que si l’ordonnance met fin à l’instance.
Vous subissez la fin de non-recevoir
Contestez la saisine avant de discuter le moyen. Si l’irrecevabilité n’a été articulée que dans des conclusions au fond, demandez d’abord qu’elle soit elle-même déclarée irrecevable : le moyen a prospéré devant plusieurs tribunaux judiciaires. Examinez ensuite la régularisation de l’article 126, qui écarte l’irrecevabilité si sa cause a disparu au moment où le juge statue. Si la fin de non-recevoir suppose de trancher une question de fond, demandez son renvoi à la formation de jugement, au titre de l’état d’avancement de l’instruction. Vous y gagnez la collégialité et un débat complet. Ne comptez pas, en revanche, sur le seul écoulement du temps. La fin de non-recevoir tardive n’est pas irrecevable de ce fait : elle expose tout au plus son auteur à des dommages et intérêts en cas d’intention dilatoire (art. 123 CPC).
Questions fréquentes
J’ai déjà conclu au fond : puis-je encore soulever la prescription ?
Oui, avoir conclu au fond n’interdit pas de soulever ensuite la prescription. Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause (art. 123 CPC), et le dépôt de conclusions au fond ne caractérise pas à lui seul une renonciation non équivoque. La seule contrainte est celle du juge à saisir : des conclusions d’incident adressées au juge de la mise en état, avant l’ordonnance de clôture.
Faut-il deux jeux de conclusions ?
Oui, deux jeux distincts, signifiés séparément : les conclusions au fond adressées au tribunal, et les conclusions d’incident adressées au juge de la mise en état (art. 768 et 791 CPC). Mélanger les deux dans un seul acte est précisément ce que la Cour de cassation a sanctionné le 12 mai 2016.
Le juge de la mise en état peut-il relever d’office la prescription ?
Non, aucun juge ne le peut. Les juges ne peuvent pas suppléer d’office le moyen résultant de la prescription (art. 2247 C. civ.), et le texte prime la règle générale de l’article 125 du code de procédure civile sur les fins de non-recevoir d’ordre public.
Que se passe-t-il si la cause de la fin de non-recevoir n’apparaît qu’après la clôture ?
Le moyen reste recevable, et c’est encore le juge de la mise en état qui en connaît. Le dernier alinéa de l’article 802 réserve les fins de non-recevoir dont la cause survient ou est révélée après l’ordonnance de clôture. Et le juge de la mise en état demeure saisi jusqu’à l’ouverture des débats (art. 799, dernier alinéa).
Ce que la règle ne dit pas
La carte des compétences se lit en quelques lignes. Ce qu’elle ne dit pas, c’est à quel moment de l’instruction il faut déclencher l’incident. Ni s’il vaut mieux purger l’irrecevabilité tout de suite ou la garder pendant que l’expertise se déroule. Ni ce que vous risquez de révéler à l’adversaire en la soulevant tôt. Ces arbitrages dépendent des faits, du calendrier et de la chambre devant laquelle vous plaidez, et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
