L’ESN vous propose une mission chez un grand compte. Le tarif journalier est correct et le démarrage est lundi. Le contrat arrive la veille au soir : quinze pages, une annexe « ordre de mission », et la consigne de renvoyer le tout signé avant 9 heures.
Presque tous les consultants lisent le tarif, la durée et le préavis. Presque aucun ne lit ce qui décidera de son sort si l’ESN cesse de payer. Qui répond des prestations ? Qui sait que vous existez ? Quand la facture devient-elle exigible, et que vous coûtera-t-il de vous arrêter ?
Le contrat que vous signez décide déjà de la place que vous occuperez dans la chaîne en cas d’impayé. Si l’ESN y assume la responsabilité de vos prestations et s’engage à vous faire accepter par le client final, vous aurez un second payeur. Si elle s’y présente comme un simple intermédiaire, qu’elle vous interdit de dire qui vous êtes et que le client final ignore votre existence, vous serez seul face à une société qui peut se vider. C’est cela qui se négocie en premier, avant le tarif.
Cet article s’adresse au consultant indépendant qui facture par sa société (SASU, EURL, entreprise individuelle) et qui intervient par une ESN. Ce qui se passe une fois l’impayé arrivé est traité dans un article distinct, consacré au freelance impayé par son ESN.
Faut-il signer le contrat de l’ESN ? La réponse en bref
Oui, vous pouvez signer le contrat de l’ESN si quatre points sont vérifiés. Les factures sont payables à délai fixe, sans attendre le client final (art. L. 441-10 C. com.). L’ESN répond de vos prestations et s’engage à vous faire accepter par le client final (art. 3, loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975). La pénalité de rupture épargne la suspension pour impayé (art. 1219 C. civ.). La non-sollicitation est limitée et proportionnée (Cass. com., 27 mai 2021, n° 18-23.261). Vérifiez d’abord la solidité de l’ESN dans ses comptes publiés (art. L. 232-21 C. com.). Le reste se négocie, à commencer par la cession de vos livrables, subordonnée au paiement.
Ce que vous signez réellement
Trois contrats, et vous n’en voyez qu’un
La chaîne compte au moins trois contrats : celui du grand compte avec l’ESN référencée, celui de l’ESN avec vous, et parfois, entre les deux, celui d’une seconde ESN. Vous ne voyez que le vôtre. Le tarif que paie le client final, les conditions de paiement qu’il accepte et la description de votre rôle dans son contrat vous restent inconnus.
Demandez au moins trois informations avant de signer :
- la dénomination de la société qui facture le client final ;
- le nombre d’intermédiaires entre elle et vous ;
- le délai de paiement que le client final applique.
Une ESN qui refuse d’y répondre vous dit déjà comment elle gérera un litige.
Aucun texte n’oblige l’ESN à vous révéler sa marge. Le nombre de sociétés qui se paient sur votre journée avant vous, en revanche, se vérifie : demandez qui facture le client final.
Vérifier l’ESN avant de lui confier trois mois de facturation
Vous allez faire crédit à l’ESN de deux à trois mois de travail : celui qui s’écoule entre le premier jour de mission et le premier paiement. Vérifiez sa solidité comme le ferait un banquier. Les comptes annuels des sociétés commerciales sont déposés au registre du commerce et des sociétés (art. L. 232-21 à L. 232-23 C. com.) et se consultent gratuitement en ligne.
Quatre signaux doivent alerter : des comptes non déposés, des capitaux propres négatifs, une société créée depuis quelques mois, et un dirigeant dont d’autres sociétés ont été liquidées. Une procédure collective en cours se lit au BODACC. Cette vérification ne coûte rien avant la signature ; après, elle ne sert plus qu’à mesurer la perte.
Sous-traitant ou fournisseur de main-d’œuvre : le contrat le dit déjà
La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ne se limite pas au bâtiment. Elle vise l’entrepreneur qui confie à un autre l’exécution d’une partie de son contrat d’entreprise, « sous sa responsabilité » (article 1).
La Cour de cassation a appliqué ces mots à une chaîne de prestations informatiques. L’intermédiaire placé entre la société Compagnie IBM France et les consultants était un entrepreneur principal, parce qu’il avait accepté « l’entière responsabilité, qualitative et financière » de leurs prestations (Cass. com., 9 sept. 2026, n° 25-12.146). Les consultants de rang 2, qui refusaient de poursuivre sans être payés, ont été réglés directement par la société Compagnie IBM France.
La rédaction de votre contrat compte donc. Une ESN qui « s’engage auprès du client sur la bonne exécution des prestations » et qui « répond du Consultant » se décrit comme un entrepreneur principal. Une ESN qui se dit « simple intermédiaire », « apporteur d’affaires » ou « titulaire du référencement », sans aucune responsabilité sur le contenu de la mission, se décrit comme autre chose.
Cette seconde description n’est pas anodine. Lorsque l’ESN ne fait que mettre un consultant à disposition, sans répondre d’un résultat, le montage se rapproche de la fourniture de main-d’œuvre. Le code du travail interdit celle-ci à but lucratif hors des régimes qu’il autorise (art. L. 8241-1 C. trav.). La présomption de non-salariat du dirigeant de société se renverse lorsque les prestations sont fournies « directement ou par une personne interposée » dans un lien de subordination juridique permanente (art. L. 8221-6, II, C. trav.).
Pour vous, ce terrain n’est pas un avantage à rechercher. Il ouvre un contentieux long, à prouver, qui se plaide à la sortie et porte sur la différence entre salarié et freelance. Le contrat qui vous protège le mieux est celui qui fait de l’ESN un véritable entrepreneur principal. Ce que l’intermédiaire sans responsabilité procure réellement au grand compte est analysé dans un article distinct.
L’acceptation par le client final : la clause que personne ne demande
L’article 3 de la loi de 1975 impose à l’entrepreneur principal de faire accepter chaque sous-traitant et agréer ses conditions de paiement par le maître de l’ouvrage, ici le client final :
L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.
Article 3, alinéa 1er, de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975
Cette acceptation conditionne l’action directe contre le client final lorsque l’ESN ne paie plus (article 12). La simple connaissance de votre présence chez le client final ne suffit pas (Cass. 3e civ., 13 sept. 2005, n° 01-17.221). Le jour de l’impayé, il sera trop tard pour la demander à une ESN qui ne paie plus.
Demandez donc une clause par laquelle l’ESN s’engage à vous présenter au client final comme sous-traitant, et à vous transmettre l’acte d’acceptation. Une ESN sérieuse n’a aucune raison de refuser : la loi le lui impose déjà.
Une erreur courante est de croire que l’absence d’acceptation libère le consultant de tout son contrat. Le texte prévoit que l’entrepreneur principal non conforme « ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant » (article 3, alinéa 2). Mais le sous-traitant ne peut pas, à la fois, se prévaloir du contrat pour être payé et le rejeter pour échapper à ses obligations (Cass. 3e civ., 10 janv. 1990, n° 88-16.190). L’argument existe ; il ne remplace pas une acceptation.
La clause qui vous interdit de dire que vous êtes indépendant
Le contrat peut vous demander de vous présenter chez le client final sous les couleurs de l’ESN, avec une adresse électronique et une signature à son nom. La demande paraît commerciale. Elle a une conséquence juridique : un client final qui ignore votre statut ne vous a pas accepté comme sous-traitant, et ne vous paiera jamais directement.
Refusez toute stipulation qui vous impose de dissimuler votre qualité d’indépendant au client final. Une adresse électronique au nom de l’ESN peut se discuter ; une fausse déclaration de statut, non.
Le paiement : la clause qui décide de tout
La clause « paiement à réception du règlement du client final »
C’est la clause la plus fréquente et la plus dangereuse. Elle fait de vous le banquier de l’ESN, et elle lui fournit une réponse toute faite au premier retard : « le client n’a pas encore réglé ».
Entre professionnels, le délai de paiement ne peut dépasser soixante jours après l’émission de la facture, ou quarante-cinq jours fin de mois si le contrat le stipule expressément (art. L. 441-10, I, C. com.). Le code interdit en outre les clauses ou pratiques ayant pour effet de « retarder abusivement le point de départ des délais de paiement » (art. L. 441-16 C. com.).
Une clause qui fait dépendre le point de départ du délai d’un paiement extérieur à votre relation avec l’ESN entre dans cette interdiction, dès qu’elle repousse le paiement au-delà des plafonds légaux. Le risque d’impayé du client final est, en outre, la contrepartie de la marge de l’ESN.
Ne signez pas en comptant sur ces textes pour corriger le contrat après coup : faites-le corriger avant. Une clause claire vous épargne le débat, et le débat profite toujours à celui qui détient l’argent.
Légifrance annonce l’abrogation de l’article L. 441-10 du code de commerce au 1er janvier 2027 : la numérotation citée ici est susceptible d’évoluer à cette date.
La révision du tarif journalier
Sans clause de révision, le prix convenu reste celui du contrat (art. 1103 C. civ.). Prévoyez une révision annuelle, indexée sur un indice publié ou ouverte à renégociation à date fixe.
Les pénalités de retard et l’indemnité de 40 euros
Toute facture payée en retard produit des pénalités et une indemnité forfaitaire de 40 euros pour frais de recouvrement (art. L. 441-10, II, et D. 441-5 C. com.). Ces mentions doivent figurer sur vos factures. Le contrat n’a pas à les prévoir, mais il ne peut pas les supprimer.
Le compte rendu d’activité validé
La plupart des contrats subordonnent la facturation à la validation d’un compte rendu d’activité mensuel par le client final. La clause est légitime. Exigez seulement qu’une absence de contestation dans un délai bref, cinq jours ouvrés par exemple, vaille validation. Sans cela, l’ESN peut retarder la facturation en ne transmettant pas votre relevé.
La rupture : ce qu’il vous en coûte de partir, et ce qu’il en coûte à l’ESN
La pénalité d’abandon de mission
Le contrat prévoit presque toujours une somme forfaitaire si vous quittez la mission avant son terme. C’est une clause pénale. Le juge peut la modérer, même d’office, si elle est manifestement excessive (art. 1231-5 C. civ.). Le même article prévoit que, sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue qu’après mise en demeure.
Son montant compte moins que sa rédaction. Le risque est qu’elle frappe aussi le consultant qui suspend sa mission parce qu’il n’est plus payé. Or la suspension pour impayé est un droit, l’exception d’inexécution (art. 1219 C. civ.), pas un abandon. Faites-le écrire : la clause modèle figure en fin d’article.
Le préavis asymétrique
Il arrive que le consultant doive un préavis d’un ou deux mois, tandis que l’ESN peut mettre fin à la mission sans préavis « en cas d’arrêt de la mission par le client ». L’asymétrie peut se justifier pour une partie : l’ESN dépend réellement de son client.
Elle ne se justifie plus lorsque l’ESN peut rompre sans préavis pour n’importe quel motif. Une telle clause, imposée par une partie qui détient seule l’accès au client, pourrait être discutée sous l’angle du déséquilibre significatif (voir ci-dessous). Mieux vaut négocier un préavis réciproque, même court.
La durée de la mission
Notez la durée de la mission dans le contrat, avec une date de fin, plutôt qu’un renvoi à « la durée souhaitée par le client ». Si l’ESN rompt la mission par sa faute avant son terme, c’est cette date qui permet de chiffrer la rémunération perdue, sous déduction des frais économisés (Cass. com., 3 déc. 2025, n° 24-17.537).
À l’inverse, refusez une durée ferme de plusieurs années qui excède celle du contrat de l’ESN avec le client final. La bonne formule aligne votre engagement sur celui du client, avec un préavis réciproque.
La non-sollicitation : jusqu’où l’ESN peut vous empêcher de travailler
Ce que la clause interdit
La clause de non-sollicitation vous interdit de travailler pour le client final, directement ou par une autre ESN, pendant une durée qui suit la fin de mission. Vérifiez sa durée et son périmètre : une clause qui vise tout le groupe du client final vous ferme bien plus de portes que le seul service où vous êtes intervenu.
Le client final satisfait de votre travail voudra parfois vous garder sans l’ESN. La clause de non-sollicitation est précisément ce qui l’en empêche. Elle se négocie au moment de la signature, pas à la fin de mission, quand le client final vous fait une proposition.
Vous avez apporté la mission
Il arrive que le consultant trouve lui-même la mission et passe par une ESN seulement parce que le client final n’achète qu’à des sociétés référencées. Dans ce cas, la clause de non-sollicitation protège un intérêt que l’ESN n’a pas : elle n’a pas apporté le client. Faites exclure ce client de la clause, ou limitez-la à la durée de la mission, et faites écrire dans le contrat que la mission a été apportée par vous. C’est cette mention qui permettra, demain, de discuter la proportionnalité de la clause.
La limite : la proportionnalité
La Cour de cassation contrôle toute stipulation qui porte atteinte à la liberté du travail et à la liberté d’entreprendre. Elle n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger compte tenu de l’objet du contrat (Cass. com., 27 mai 2021, n° 18-23.261, publié au Bulletin). L’affaire portait sur une clause de non-sollicitation conclue entre entreprises.
La cour d’appel de Paris a appliqué ce principe à un consultant passé par la société Freelance.com. Sa clause lui interdisait, pendant douze mois après le contrat, toute activité avec tout client de l’intermédiaire avec lequel il avait été mis en rapport, sans limite géographique. Elle a été annulée comme entravant de manière disproportionnée la liberté d’entreprendre, et l’intermédiaire débouté de sa demande d’indemnité (CA Paris, pôle 6, ch. 11, 21 févr. 2023, RG n° 20/07666).
Pour le consultant, la proportionnalité se discute concrètement : durée, périmètre (le seul service où vous intervenez, ou tout le groupe), et existence d’une contrepartie. Une clause de douze mois limitée à l’entité où vous avez travaillé n’a pas le même poids qu’une clause de vingt-quatre mois couvrant toutes les filiales.
La sanction de la clause
La sanction est souvent une indemnité forfaitaire égale à plusieurs mois de facturation. C’est aussi une clause pénale, modérable par le juge (art. 1231-5 C. civ.). Négociez-la à un niveau qui reflète la marge réelle de l’ESN, pas votre chiffre d’affaires.
Les clauses déséquilibrées : quel texte invoquer
L’article 1171 du code civil ne vous protège pas
Une erreur courante est de penser que le consultant peut faire réputer non écrite une clause abusive de l’ESN sur le fondement de l’article 1171 du code civil, qui vise les contrats d’adhésion. La Cour de cassation l’a écarté. Ce texte ne s’applique pas aux contrats conclus par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services (Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-17.137, publié au Bulletin).
L’affaire est proche de la vôtre. Une plateforme de transport sous-traitait ses trajets à un autocariste, et le contrat lui permettait de résilier si le transporteur refusait les modifications qu’elle proposait. Le transporteur a perdu sur le fondement de l’article 1171, faute de pouvoir l’invoquer.
L’article L. 442-1 du code de commerce, devant des juridictions spécialisées
Le texte applicable est l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce, dont le régime est détaillé dans l’article consacré au déséquilibre significatif entre partenaires commerciaux. Il engage la responsabilité de celui qui soumet ou tente de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. L’ESN, prestataire de services, y entre.
La différence est double. La sanction n’est pas d’abord la suppression de la clause, mais la réparation du préjudice causé. Et seules certaines juridictions commerciales, désignées par décret, peuvent en connaître, avec appel devant la seule cour d’appel de Paris (art. D. 442-2 C. com.). Assigner devant un autre tribunal sur ce fondement expose à voir la demande écartée.
L’argument existe, mais il se prépare, se prouve et coûte. Il ne remplace pas une négociation réussie avant la signature.
Les autres clauses à lire
La clause d’exclusivité et l’interdiction de sous-traiter
L’ESN vous interdit en général de vous faire remplacer : c’est un contrat conclu en considération de votre personne. La clause est normale. Vérifiez seulement qu’elle n’interdit pas toute autre activité pendant la mission : votre société n’est pas un salarié de l’ESN.
La responsabilité et l’assurance
Certains contrats vous rendent responsable sans limite de tout dommage causé au client final. Demandez un plafond, par exemple le montant des sommes facturées sur les douze derniers mois. Une clause limitative de responsabilité est valable, sauf si elle prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur (art. 1170 C. civ.). Vérifiez aussi que le plafond exigé correspond à ce que couvre votre assurance de responsabilité civile professionnelle.
La propriété de ce que vous produisez
Le code, les documents et les livrables que vous créez vous appartiennent tant qu’ils n’ont pas été valablement cédés. Une cession de droits d’auteur suppose que chaque droit cédé fasse l’objet d’une mention distincte et que son domaine d’exploitation soit délimité quant à son étendue, sa destination, son lieu et sa durée (art. L. 131-3 C. propr. intell.). Une formule générale (« tous droits sur tous livrables ») est fragile.
La cession est le seul moyen licite d’agir sur vos livrables : demandez qu’elle n’intervienne qu’au complet paiement des factures correspondantes. Une erreur courante est de penser qu’un consultant impayé peut supprimer, retenir ou publier le code produit. La clause de confidentialité interdit la publication, et la suppression de données dans le système du client est un délit (art. 323-3 C. pén.). La cession conditionnée au paiement, elle, est un droit que vous aurez négocié.
La confidentialité
La clause de confidentialité protège les informations du client final. Elle ne vous interdit pas de conserver, le moment venu, les seuls documents strictement nécessaires à la preuve de votre subordination (Cass. crim., 11 mai 2004, n° 03-85.521 ; Cass. soc., 30 juin 2004, n° 02-41.720) ; elle vous interdit tout autre usage. Conservez en outre, dès le premier jour, vos propres écrits.
La clause attributive de juridiction
Entre parties ayant toutes contracté en qualité de commerçant, le contrat peut désigner le tribunal compétent, à condition que la clause soit spécifiée de façon très apparente (art. 48 C. pr. civ.). L’ESN y désignera le tribunal de son siège, selon les règles de rédaction et de validité de la clause attributive de juridiction. La clause décide rarement de l’issue du litige ; elle pèse si l’ESN est à l’autre bout de la France.
Les attestations de vigilance
L’ESN vous demandera vos attestations sociales à la signature puis tous les six mois (art. L. 8222-1 et D. 8222-5 C. trav.). Fournissez-les sans délai : un document manquant est un prétexte commode pour retarder un paiement. La loi n° 2026-534 du 25 juin 2026 a, en outre, renforcé ces vérifications.
Les pièces à garder dès le premier jour
- le contrat et chaque ordre de mission, signés par les deux parties ;
- toute réponse écrite de l’ESN sur la société qui facture le client final et sur la chaîne d’intermédiaires ;
- l’acte d’acceptation par le client final, ou la demande que vous en avez faite ;
- chaque compte rendu d’activité validé, avec le nom de celui qui le valide ;
- les factures, leur date d’envoi, et les relevés bancaires montrant chaque date de paiement ;
- les écrits qui montrent qui vous donne vos tâches, fixe vos horaires et valide vos congés.
Ces pièces ne servent à rien tant que tout se passe bien. Elles décident de tout le jour où l’ESN cesse de payer.
Modèles de clauses à demander, et à refuser
Le délai de paiement
La clause à demander :
Les factures du Consultant sont payables dans un délai de trente jours à compter de leur émission, indépendamment du paiement par le client final des factures émises par la Société.
La clause à refuser :
Le Consultant sera réglé dans un délai de quinze jours suivant l’encaissement par la Société du règlement du client final.
La seconde paraît plus courte. Elle ne fixe en réalité aucune date, et fait dépendre votre paiement d’un événement que vous ne contrôlez pas.
La responsabilité de l’ESN et votre acceptation
La clause à demander :
La Société assume, à l’égard du client final, l’entière responsabilité de la bonne exécution des prestations confiées au Consultant. Elle s’engage à présenter le Consultant au client final en qualité de sous-traitant, à le faire accepter et à faire agréer ses conditions de paiement, et à lui communiquer l’acte d’acceptation dans le mois de la signature.
La clause à refuser :
La Société agit en qualité de simple intermédiaire entre le Consultant et le client final, et n’assume aucune responsabilité au titre des prestations réalisées. Le Consultant s’interdit de faire état de sa qualité de prestataire indépendant auprès du client final.
La pénalité de rupture
La clause à demander :
La suspension de ses prestations par le Consultant, notifiée par écrit en raison du défaut de paiement d’une facture échue, ne constitue pas une rupture anticipée et n’ouvre droit à aucune pénalité.
La clause à refuser :
Toute interruption de la mission à l’initiative du Consultant, pour quelque cause que ce soit, entraînera le paiement d’une indemnité forfaitaire égale à trois mois de facturation.
Les mots « pour quelque cause que ce soit » sont ceux que l’ESN vous opposera le jour où vous vous arrêterez parce qu’elle ne paie plus.
La propriété des livrables
La clause à demander :
Le Consultant cède à la Société, au fur et à mesure du complet paiement des factures correspondantes, les droits de reproduction, de représentation, d’adaptation et de modification sur les livrables, pour le monde entier, pour la durée légale des droits d’auteur et pour les besoins de l’exploitation par le client final. Aucun droit n’est cédé sur les livrables dont la facture reste impayée.
La clause à refuser :
Le Consultant cède à la Société l’ensemble de ses droits sur tous les livrables, documents et développements réalisés, sans limitation.
La non-sollicitation
La clause à demander :
Pendant une durée de six mois suivant la fin de la mission, le Consultant s’interdit d’intervenir directement auprès de l’entité du client final au sein de laquelle il a exécuté la mission, sauf accord de la Société. Cette interdiction cesse de plein droit en cas de défaut de paiement par la Société d’une facture échue depuis plus de trente jours.
La clause à refuser :
Pendant une durée de vingt-quatre mois suivant la fin de la mission, le Consultant s’interdit de travailler, directement ou indirectement, pour le client final ou toute société de son groupe.
La dernière phrase de la clause à demander est la plus utile : une ESN qui ne paie pas ne doit pas pouvoir, en plus, vous interdire de travailler.
Ce que la règle ne dit pas
Ce que la règle ne dit pas, c’est comment elle s’applique à votre situation concrète. Chaque contrat d’ESN est différent, et chaque ESN accepte de négocier plus ou moins. Tout dépend de ce que le contrat stipule, de ce que l’ESN a promis au client final, et du rapport de force au moment de la signature. Un contrat relu avant d’être signé coûte moins cher qu’un contentieux engagé après. Les faits comptent autant que le droit, et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
