La société émettrice est en redressement ou en liquidation. Le délai de déclaration des créances approche, ou il est déjà expiré. Et vous ignorez si le représentant de la masse a déclaré pour vous.
Beaucoup d’obligataires déclarent alors eux-mêmes, par précaution. Ce réflexe peut conduire au rejet de la créance. La loi prévoit une autre voie, rarement utilisée : la désignation en justice d’un mandataire chargé de déclarer pour toute la masse.
Que faire si le représentant de la masse n’a pas déclaré la créance ? La réponse en bref
Si le représentant de la masse n’a pas déclaré la créance, il faut obtenir la désignation d’un mandataire qui la déclare pour tous (art. L. 228-85 C. com.). Ce mécanisme joue aussi bien en cas d’inaction du représentant que d’absence de représentant (Cass. com., 2 juin 2004, n° 01-16.825, Bull. IV n° 111). Déclarer seul expose au rejet. Le délai pour demander un relevé de forclusion est de six mois à compter de la publication du jugement d’ouverture (art. L. 622-26 C. com.).
Qui doit déclarer la créance des obligataires ?
La loi confie la déclaration au représentant de la masse, et à lui seul.
Les représentants de la masse déclarent au passif du redressement ou de la liquidation judiciaires de la société, pour tous les obligataires de cette masse, le montant en principal des obligations restant en circulation augmenté pour mémoire des coupons d’intérêts échus et non payés, dont le décompte est établi par le mandataire judiciaire. Ils ne sont pas tenus de fournir les titres de leurs mandants, à l’appui de cette déclaration.
Article L. 228-84 du code de commerce
On lit parfois que, lorsque la plateforme représentant la masse est défaillante, chaque obligataire doit déclarer individuellement sa créance. C’est inexact : la loi organise le remplacement du représentant défaillant, pas la déclaration individuelle (art. L. 228-85 C. com.).
Pourquoi déclarer seul peut se retourner contre vous
L’affaire jugée en 2004 le montre. Quatre obligataires personnes morales avaient déclaré leur créance à titre individuel. Le représentant des créanciers les a avisés de son intention d’en proposer le rejet, faute de déclaration par le représentant de la masse (Cass. com., 2 juin 2004, n° 01-16.825).
Les obligataires ont alors demandé qu’il soit enjoint au représentant des créanciers de solliciter la désignation d’un mandataire de la masse. La cour d’appel d’Amiens les a suivis, et la Cour de cassation a rejeté le pourvoi.
Le mandataire de l’article L. 228-85 : comment l’obtenir ?
A défaut de déclaration par les représentants de la masse, une décision de justice désigne à la demande du mandataire judiciaire, un mandataire chargé d’assurer la représentation de la masse dans les opérations de redressement ou de liquidation judiciaires et d’en déclarer la créance.
Article L. 228-85 du code de commerce
Le texte réserve l’initiative au mandataire judiciaire. L’obligataire ne saisit donc pas directement le tribunal. Il demande au mandataire judiciaire, ou au liquidateur, d’agir. En cas de refus, l’arrêt de 2004 montre qu’il peut solliciter du juge qu’il lui soit enjoint de le faire.
Il existe une voie parallèle hors procédure collective. En cas d’urgence, un représentant de la masse peut être désigné en justice « à la demande de tout intéressé » (art. L. 228-50 C. com.).
Et si le délai de déclaration est expiré ?
Le relevé de forclusion reste possible pendant six mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC.
A défaut de déclaration dans les délais prévus à l’article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur défaillance n’est pas due à leur fait ou qu’elle est due à une omission du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 622-6. […] L’action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai de six mois. Ce délai court à compter de la publication du jugement d’ouverture […].
Article L. 622-26 du code de commerce (extrait)
La condition décisive est que la défaillance ne soit pas « due à leur fait ». L’argument de l’obligataire est solide dans son principe : la loi lui retirait le pouvoir de déclarer et le confiait au représentant de la masse. La Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer clairement sur ce point. En l’état, la prudence commande de déposer la requête dans les six mois, sans attendre que le représentant régularise.
La garantie de la holding : un régime à part
L’article L. 228-84 vise la procédure collective « de la société » émettrice. Quand c’est le garant, par exemple la holding, qui est en procédure, le texte ne s’applique pas à la lettre.
Deux lectures sont possibles. Soit la garantie a été consentie au représentant de la masse ou à un agent des sûretés : c’est alors à lui de déclarer, comme acte de gestion pour l’intérêt commun (art. L. 228-53 C. com.). Soit elle bénéficie à chaque obligataire : chacun est alors créancier et déclare pour lui-même. L’acte de garantie les départage : il faut vérifier qui y est désigné comme bénéficiaire. Dans le doute, la conduite est la même : s’assurer par écrit que la déclaration a été faite, et déposer une requête en relevé de forclusion dans le délai si elle ne l’a pas été.
Créance non déclarée ou rejetée : que devient-elle vraiment ?
Votre coup suivant
Demandez par écrit au représentant de la masse la copie de sa déclaration, pour l’émetteur et pour chaque garant. Sans réponse, écrivez au mandataire judiciaire pour qu’il sollicite la désignation prévue à l’article L. 228-85. Calculez le délai de six mois à partir de la publication au BODACC de chaque jugement d’ouverture.
Ce que la règle ne dit pas, c’est ce que prévoit votre contrat d’émission et l’acte de garantie. Les faits comptent autant que le droit, et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
