Vous êtes dirigeant. Votre société a été placée en liquidation judiciaire. Le liquidateur vous assigne — sur quel fondement, exactement ? Article L. 651-2 du Code de commerce, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif (l’ancien « comblement de passif ») ? Ou article L. 223-22 (SARL), L. 225-251 (SA), voire 1240 du Code civil, c’est-à-dire la responsabilité civile classique ? Et si l’assignation cumule les deux, qu’est-ce que vous opposez ?
Cette question revient à chaque liquidation judiciaire. Elle est traitée comme une question de stratégie alors qu’elle est, d’abord et avant tout, une question de recevabilité. Le liquidateur n’a pas le choix du fondement — la Cour de cassation l’a bouclé depuis trente ans. Et le dirigeant attaqué sur le mauvais fondement peut faire tomber l’action sans débat au fond, à condition de soulever l’irrecevabilité au bon moment.
L’enjeu n’est pas théorique. Une fin de non-recevoir tirée du non-cumul fait gagner l’instance — sans débat sur les fautes, sans débat sur la causalité, sans expertise. Encore faut-il connaître la mécanique exacte, ses exceptions, et la faille probatoire que la chambre commerciale vient de réaffirmer dans un arrêt du 4 mars 2026.
Le principe : l’exclusivité du régime spécial de l’article L. 651-2
Le point de départ est simple. Lorsque la société est en liquidation judiciaire, lorsqu’il existe une insuffisance d’actif, et lorsque les fautes reprochées sont antérieures au jugement d’ouverture, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif absorbe la responsabilité civile de droit commun. Le liquidateur ne peut pas se replier sur les articles L. 223-22, L. 225-251 ou 1240 du Code civil pour réclamer la même chose au même dirigeant.
La règle a été posée par la chambre commerciale dès les années 1990 et n’a jamais été abandonnée (Cass. com., 28 févr. 1995, n° 92-17.329, publié ; Cass. com., 20 juin 1995, n° 93-12.810). Elle a été réaffirmée à intervalles réguliers (Cass. com., 19 nov. 2013, n° 12-16.099, publié ; Cass. com., 8 avr. 2015, n° 13-28.512, publié) et confirmée encore récemment (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-20.349).
L’exclusivité ne dépend pas d’une option ouverte au liquidateur. Le régime spécial chasse le droit commun par sa seule applicabilité. L’idée sous-jacente est que le législateur a institué, en 1985 puis dans la loi de sauvegarde de 2005, un régime de responsabilité spécifique aux procédures collectives, dont les conditions, les sanctions et les bénéficiaires forment un tout cohérent. Permettre au liquidateur de basculer sur le droit commun reviendrait à laisser le demandeur choisir le régime le plus avantageux — ce que le législateur a refusé.
Le non-cumul joue sous quatre conditions strictement cumulatives :
- la société est en liquidation judiciaire (et non en sauvegarde, redressement ou conciliation) ;
- la personne poursuivie est un dirigeant de droit ou de fait — ni un simple associé, ni un tiers ;
- l’insuffisance d’actif est alléguée comme base du préjudice ;
- les fautes reprochées sont antérieures au jugement d’ouverture.
La deuxième condition (qualité de dirigeant) délimite le champ d’application de L. 651-2 lui-même. Si la personne attaquée n’est pas un dirigeant — c’est le cas typique du tiers fautif (avocat, expert-comptable, banquier, prestataire) — l’action en insuffisance d’actif ne peut tout simplement pas être exercée contre elle, et le terrain reste celui du droit commun. Les trois autres conditions, elles, peuvent défaillir au cours d’un même dossier visant un dirigeant — et c’est cette défaillance qui rouvre la voie de la responsabilité civile classique.
Le mécanisme général est traité dans notre étude des sanctions des fautes de gestion du dirigeant.
Quand l’action de droit commun redevient recevable contre un dirigeant
Trois hypothèses, et trois seulement, rouvrent la voie de la responsabilité civile classique contre le dirigeant :
La société n’est pas en liquidation judiciaire. L’article L. 651-2 ne s’applique qu’à la liquidation. Pour une société in bonis, en sauvegarde, en redressement ou en conciliation, la responsabilité du dirigeant relève intégralement du droit commun — articles L. 223-22 ou L. 225-251 du Code de commerce, article 1240 du Code civil. Cette frontière a une conséquence pratique majeure : un dirigeant qui parvient à éviter la liquidation, par exemple par l’arrêt d’un plan de sauvegarde ou de redressement, ferme aussi la porte à l’action en insuffisance d’actif. C’est l’un des leviers défensifs identifiés dans notre analyse de la procédure collective comme machine dilatoire.
La liquidation ne fait pas apparaître d’insuffisance d’actif. Cas plus rare en pratique — la plupart des liquidations laissent un passif découvert — mais pas anecdotique. La Cour de cassation a admis qu’un liquidateur n’alléguant aucune insuffisance d’actif puisse poursuivre une action en responsabilité pour faute de gestion sur le fondement de l’article L. 223-22 (Cass. com., 28 mars 2000, n° 97-11.533 ; Cass. com., 27 juin 2006, n° 05-14.271, publié ; Cass. com., 28 mai 2002, n° 98-20.333). Encore faut-il que l’absence d’insuffisance soit établie — point sur lequel la jurisprudence vient de durcir le ton, comme on le verra plus bas.
Les fautes reprochées sont postérieures au jugement d’ouverture. Les manquements commis pendant la période d’observation, ou pendant la liquidation elle-même, sortent du champ de L. 651-2 et relèvent du droit commun (Cass. com., 14 mars 2000, n° 97-17.753, publié). La logique est claire : l’action en insuffisance d’actif sanctionne les fautes ayant contribué à l’insuffisance d’actif constatée à l’ouverture ; les fautes postérieures n’y ont par hypothèse pas contribué. La règle a été précisée pour les conversions de redressement en liquidation : les fautes commises pendant la période d’observation d’un redressement qui se transforme ensuite en liquidation sont également exclues du champ de L. 651-2 (Cass. com., 8 mars 2023, n° 21-24.650, publié).
Les actions parallèles qui survivent au non-cumul
Le non-cumul ne joue qu’entre actions ayant le même objet et la même base de fautes. Plusieurs actions parallèles échappent par nature à L. 651-2 et restent recevables, y compris en présence d’une insuffisance d’actif. C’est le terrain le plus mal connu en pratique — celui sur lequel se gagnent (ou se perdent) les dossiers de défense après l’ouverture de la procédure.
L’action civile fondée sur une infraction pénale. Banqueroute, abus de biens sociaux, abus de confiance, présentation de comptes infidèles : toutes ces infractions ouvrent à la victime une action civile en réparation du préjudice causé par l’infraction. Cette action a un objet distinct — la réparation du préjudice résultant du délit, et non le comblement de l’insuffisance d’actif — et ne se confond pas avec L. 651-2, même lorsqu’elle repose en partie sur les mêmes faits matériels (Cass. crim., 29 oct. 1996, n° 95-84.354). Pour le créancier qui s’est constitué partie civile sur la banqueroute ou sur l’abus de biens sociaux, la voie pénale offre un fondement autonome et ses propres délais de prescription, parfois plus longs que la prescription triennale de l’action en insuffisance d’actif.
L’action individuelle de l’associé pour préjudice personnel distinct du préjudice social. L’arrêt Gaudriot (Cass. com., 9 mars 2010, n° 08-21.547, publié) a clairement posé que l’action de l’associé contre le dirigeant pour des fautes antérieures au jugement d’ouverture reste recevable, y compris en présence d’une insuffisance d’actif, dès lors que l’associé invoque un préjudice personnel distinct de celui subi par la société. L’associé qui a investi sur la foi de comptes inexacts, qui s’est porté caution sur la base de fausses informations, qui a vu son compte courant débité au profit du dirigeant — chacun de ces préjudices peut justifier une action individuelle, indépendamment du monopole du liquidateur. Le contour exact de cette ouverture est cependant étroit et la qualification du préjudice est, en pratique, la principale cause d’irrecevabilité — nous l’analysons dans notre article dédié à l’action individuelle de l’associé contre le dirigeant.
La solidarité fiscale prévue par l’article L. 267 du Livre des procédures fiscales. Régime entièrement autonome : la condamnation du dirigeant à régler solidairement les impositions et pénalités dues par la société, lorsqu’il est à l’origine de manœuvres frauduleuses ou d’inobservations graves et répétées, peut se cumuler avec L. 651-2 sur les mêmes faits (Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-13.626). Le titulaire de l’action est différent — c’est le comptable public, pas le liquidateur — l’objet est différent — recouvrement d’impositions, pas d’une insuffisance d’actif — et les conditions sont différentes. La même logique vaut pour la solidarité sociale envers les organismes de sécurité sociale (CSS, art. L. 243-3-2). Ces deux régimes atteignent indifféremment les dirigeants de fait et de droit.
L’action paulienne contre les actes frauduleux antérieurs à la liquidation. L’objet est ici l’inopposabilité de l’acte au créancier — pas la condamnation patrimoniale du dirigeant. Le fondement est autonome (art. 1341-2 C. civ.) et ne se confond avec aucun régime de responsabilité. Lorsque le dirigeant a, avant l’ouverture de la procédure, transféré des actifs à son conjoint, à une SCI familiale ou à une holding personnelle pour les soustraire au gage des créanciers, l’action paulienne reste ouverte au créancier sur ces actes — et son délai propre court séparément de la procédure collective.
La charge de la preuve : un piège pour le liquidateur
Un arrêt récent de la chambre commerciale vient de réaffirmer une règle de répartition probatoire que les juges du fond négligent souvent. Le liquidateur qui agit sur le fondement de l’article L. 223-22 du Code de commerce doit lui-même prouver l’absence d’insuffisance d’actif. Il ne peut pas se contenter de l’invoquer — il doit produire les éléments d’actif et de passif permettant au juge de le constater (Cass. com., 4 mars 2026, n° 24-10.828).
Dans cette affaire, la cour d’appel avait déclaré l’action recevable en se fondant sur le constat qu’il « ne résultait ni des conclusions des parties ni des pièces produites » que la société était confrontée à une insuffisance d’actif. La Cour de cassation a censuré : ce n’est pas au défendeur de démontrer qu’il y a insuffisance d’actif, c’est au liquidateur d’établir qu’il n’y en a pas. Le silence du dossier ne profite pas à l’action de droit commun — il profite à l’irrecevabilité tirée du régime spécial.
L’arrêt s’inscrit dans une jurisprudence ancienne et constante (Cass. com., 27 juin 2006, n° 05-14.271 ; Cass. com., 28 mai 2002, n° 98-20.333). Sa valeur tient moins à l’innovation qu’à la rigueur du contrôle exercé par la chambre commerciale sur les juges du fond, qui ont tendance à présumer l’absence d’insuffisance d’actif quand le débat est mal posé.
La conséquence pratique est nette des deux côtés.
Côté demandeur, le liquidateur qui ne dispose pas d’un actif manifestement supérieur au passif admis a tout intérêt à s’en tenir à L. 651-2. L’aventure sur L. 223-22 finira en cassation — et le délai gagné pendant la première instance et l’appel sera autant de temps perdu sur les délais propres de l’action en insuffisance d’actif (prescription triennale à compter du jugement d’ouverture).
Côté défense, le dirigeant attaqué sur L. 223-22 après ouverture d’une liquidation doit soulever l’irrecevabilité avant tout débat au fond. Si une insuffisance d’actif existe, l’action est éteinte par la fin de non-recevoir tirée du régime spécial. La défense ne se discute pas sur les fautes — elle se gagne sur la qualification du fondement. Et la charge de produire l’absence d’insuffisance pèse sur le demandeur, pas sur le défendeur. Refuser le terrain de la responsabilité de droit commun et obliger le liquidateur à démontrer qu’il y a bien lieu d’y recourir est souvent le réflexe qui transforme un dossier compliqué — fautes contestables, causalité difficile à établir — en dossier gagné sur un moyen de procédure.
Pourquoi le non-cumul est juridiquement contestable
La position française du non-cumul est isolée. Une part importante de la doctrine la critique depuis l’origine, et plusieurs analyses récentes appellent à sa révision. Trois arguments principaux sont avancés.
D’abord, aucun texte n’impose le non-cumul. L’article L. 651-2 n’est pas formulé comme un régime exclusif : c’est la chambre commerciale qui en a déduit cette conséquence, par construction prétorienne, à partir de la nature « spéciale » de l’action.
Ensuite, le non-cumul prive les créanciers d’un régime potentiellement plus protecteur. La responsabilité civile de droit commun n’exclut pas la simple négligence (article 1241 du Code civil). L’action en insuffisance d’actif, depuis la loi Sapin II du 9 décembre 2016, ne peut plus être engagée pour une simple négligence du dirigeant. Le passage forcé par L. 651-2 peut donc faire perdre aux créanciers le bénéfice du régime de droit commun pour les fautes les moins graves — conséquence que les travaux préparatoires de la loi Sapin II n’avaient pas spécifiquement annoncée.
Enfin, le monopole du liquidateur, combiné au non-cumul, peut se retourner contre les créanciers que le système était censé protéger. Si le liquidateur décide de ne pas exercer l’action en insuffisance d’actif — pour des raisons d’opportunité, de moyens, ou de calcul économique — l’associé et le créancier individuel se retrouvent privés de tout recours. C’est précisément la situation que pointe l’analyse critique de l’action ut singuli : la logique attitrée se retourne contre les associés qu’elle était censée protéger.
La chambre commerciale tient pourtant la ligne, sans signe d’inflexion. La position française restera donc, jusqu’à preuve du contraire, celle du non-cumul strict — avec les exceptions que nous venons d’identifier comme seules portes ouvertes.
Quand un dirigeant est visé sur deux fondements simultanément
Il arrive qu’un dirigeant soit attaqué simultanément sur l’action en insuffisance d’actif et sur la responsabilité civile pour les mêmes faits — soit dans la même assignation, soit dans deux instances parallèles. Le réflexe est simple : opposer le non-cumul. La même faute, contribuant à la même insuffisance d’actif, ne peut être sanctionnée deux fois sur deux fondements distincts. L’une des deux actions sera nécessairement irrecevable (Cass. com., 20 juin 1995, n° 93-12.810 ; Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-20.349).
Le réflexe procédural à connaître est celui de la fin de non-recevoir préalable. La fin de non-recevoir tirée du non-cumul doit être soulevée in limine litis, et plus tôt elle est soulevée, plus elle est efficace. Devant le tribunal de commerce — qui est le juge naturel de l’action L. 651-2 et souvent celui de l’action L. 223-22 — il faut la formaliser dès les premières conclusions, avant tout débat au fond.
Le terrain reste cependant ouvert pour des fautes distinctes de celles ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Le détournement caractérisé au préjudice d’un tiers identifié — par exemple un associé spolié au-delà de la perte de valeur de ses titres, ou un cocontractant trompé par une faute personnelle détachable — peut justifier une action distincte de L. 651-2, sur le fondement du droit commun. La jurisprudence n’a pas tranché tous les cas de figure ; dans le doute, on recommande de cartographier précisément les fautes reprochées fait par fait, en isolant celles qui sortent du périmètre de la contribution à l’insuffisance d’actif.
Pour le créancier qui hésite entre se replier sur la procédure collective ou tenter une action personnelle pour faute détachable, l’analyse pratique est traitée dans notre article sur la responsabilité civile personnelle du dirigeant.
Le piège procédural à connaître : la rétroactivité
Une instance engagée avant l’ouverture de la liquidation judiciaire, sur le fondement du droit commun, peut devenir rétroactivement irrecevable si une insuffisance d’actif apparaît en cours de procédure. La règle vaut pour l’action sociale ut singuli engagée par un associé contre un dirigeant : tant que la société est in bonis ou en redressement sans insuffisance d’actif, l’action est recevable ; dès qu’une liquidation est prononcée et qu’une insuffisance d’actif apparaît, l’action devient irrecevable, peu importe le stade de la procédure (Cass. com., 27 juin 2006, n° 05-14.271 ; Cass. com., 30 juin 2015, n° 14-13.421 ; CA Paris, 4 février 2021, n° 19/15149 ; Cass. com., 17 sept. 2025, n° 24-15.595).
Cette rétroactivité est piège. Un associé qui a engagé une action ut singuli il y a deux ans, qui a payé des honoraires d’expertise, qui a obtenu une provision en référé, peut voir l’action s’éteindre rétroactivement le jour où la société est placée en LJ. Le dirigeant attaqué a alors un argument procédural massif à exploiter — sous réserve, bien sûr, d’une insuffisance d’actif effectivement constatée.
Côté défense, le réflexe à avoir lorsqu’une LJ est prononcée pendant une instance pendante : soulever immédiatement l’irrecevabilité tirée du monopole du liquidateur, sans attendre la prochaine audience. Tout débat au fond après l’ouverture de la liquidation, sur le terrain du droit commun, est un débat perdu — sauf si l’on parvient à convaincre le tribunal qu’il n’y a pas d’insuffisance d’actif, ce qui exige une production active des éléments comptables.
Selon votre situation
Quatre profils, quatre voies d’analyse. Chaque article ci-dessous traite spécifiquement la question du choix de fondement vue depuis la position concernée.
Vous êtes liquidateur judiciaire ou contrôleur
Action en insuffisance d’actif et comblement de passif, ou comment faire payer le dirigeant personnellement (procédure collective)
Vous êtes dirigeant attaqué après ouverture d’une procédure collective
Responsabilité civile personnelle du dirigeant : faute de gestion et faute détachable
Vous êtes associé ou actionnaire et vous voulez agir contre le dirigeant
Action individuelle de l’associé contre le dirigeant : faire indemniser son préjudice personnel
Vous êtes créancier d’une société en liquidation et vous cherchez à vous faire payer
Débiteur en liquidation judiciaire : comment se faire payer ?
Questions fréquentes
Le liquidateur peut-il choisir entre l’action en comblement de passif et l’action en responsabilité civile ?
Non. Lorsque les conditions de l’article L. 651-2 sont réunies — liquidation judiciaire, insuffisance d’actif, fautes antérieures au jugement d’ouverture commises par un dirigeant — l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est exclusive. Le liquidateur ne dispose pas d’une option entre fondements ; il doit agir sur L. 651-2 ou ne pas agir. Tenter une action sur L. 223-22 ou L. 225-251 alors que les conditions de L. 651-2 sont réunies expose à une irrecevabilité.
Une fois condamné sur L. 651-2, peut-on encore être attaqué sur L. 223-22 pour les mêmes faits ?
Non. Deux mécanismes se cumulent pour fermer la voie. Le non-cumul interdit déjà au demandeur d’agir simultanément ou successivement sur les deux fondements pour les mêmes faits ayant contribué à la même insuffisance d’actif. Et une fois la condamnation sur L. 651-2 devenue définitive, l’autorité de la chose jugée s’oppose à un nouveau procès sur le même objet entre les mêmes parties. Un nouveau contentieux n’est concevable qu’à raison de fautes distinctes ayant causé un préjudice spécifique non couvert par la condamnation initiale — par exemple un détournement caractérisé au préjudice d’un tiers identifié.
L’associé peut-il agir contre le dirigeant en liquidation judiciaire ?
Oui, mais uniquement sur l’action individuelle pour préjudice personnel distinct (arrêt Gaudriot, Cass. com., 9 mars 2010, n° 08-21.547). L’action sociale ut singuli est neutralisée par le monopole du liquidateur dès qu’une insuffisance d’actif apparaît. La distinction est cruciale : le préjudice de perte de valeur des titres est qualifié de préjudice social et reste fermé ; un préjudice personnel et distinct (compte courant débité, caution donnée sur de fausses bases) ouvre l’action individuelle.
Le créancier peut-il invoquer son préjudice personnel pour échapper au monopole du liquidateur ?
C’est possible mais étroit. Le créancier qui invoque un préjudice personnel et distinct du dommage collectif des créanciers — par exemple celui causé par une faute personnelle détachable des fonctions du dirigeant — peut agir directement sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. La jurisprudence du fond exige cumulativement un préjudice personnel distinct et une faute détachable des fonctions, ce qui restreint sensiblement les hypothèses de recevabilité.
Le redressement judiciaire permet-il l’action de droit commun contre le dirigeant ?
Oui. L’article L. 651-2 ne s’applique qu’à la liquidation judiciaire. Tant que la société est en redressement, l’action en responsabilité civile classique reste ouverte sur le fondement des articles L. 223-22, L. 225-251 ou 1240 du Code civil. La situation bascule si le redressement est converti en liquidation et qu’une insuffisance d’actif apparaît.
Que se passe-t-il si la liquidation découle d’un redressement judiciaire converti ?
Les fautes commises avant l’ouverture du redressement entrent dans le champ de L. 651-2. Les fautes commises pendant la période d’observation du redressement, en revanche, en sont exclues : la conversion du redressement en liquidation n’ouvre pas une nouvelle procédure et la période d’observation est postérieure au jugement d’ouverture initial (Cass. com., 8 mars 2023, n° 21-24.650, publié). Ces fautes-là relèvent du droit commun.
L’assurance RC dirigeant couvre-t-elle l’action en insuffisance d’actif ?
Cela dépend des conditions contractuelles de la police. La plupart des contrats RC mandataires sociaux couvrent expressément la condamnation pour insuffisance d’actif, sous réserve des exclusions habituelles (faute intentionnelle, dol). Le liquidateur peut agir directement contre l’assureur (Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-12.825). En présence de fautes pénales, la couverture peut en revanche être exclue selon la rédaction de la police — la lecture attentive des clauses d’exclusion est indispensable avant de compter sur le contrat.
Une transaction avec le liquidateur sur L. 651-2 ferme-t-elle aussi la voie de la responsabilité civile ?
Pour les mêmes faits ayant contribué à la même insuffisance d’actif, oui — par effet du non-cumul. La transaction homologuée éteint le débat sur ces faits dans son ensemble. Elle ne ferme pas en revanche les actions parallèles ayant un objet distinct : action civile sur banqueroute ou abus de biens sociaux, solidarité fiscale, action paulienne. Le dirigeant qui transige doit donc analyser l’ensemble des fronts ouverts contre lui avant de signer — la transaction sur L. 651-2 ne lui assure aucune paix générale.
Quand consulter
La règle du non-cumul est d’application apparemment simple. Sa mise en œuvre dans un dossier concret ne l’est pas. La qualification d’une faute comme contribuant ou non à l’insuffisance d’actif, la qualification d’un préjudice comme social ou personnel, la qualification d’un acte comme antérieur ou postérieur au jugement d’ouverture, l’arbitrage entre fin de non-recevoir et défense au fond — chaque point est un débat à part entière dont l’issue dépend des faits, des pièces et de la position de la juridiction saisie.
Ce que la règle ne dit pas, c’est comment elle s’applique à votre situation concrète. Les faits comptent autant que le droit — et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
