Un salarié commercial démissionne un vendredi. Le lundi suivant, vos principaux clients reçoivent une offre de sa nouvelle structure, construite avec votre propre fichier, à des tarifs qu’il ne pouvait connaître que de l’intérieur. Vous n’aviez pas de clause de non-concurrence. Vous vous croyez désarmé. Vous avez tort.
La concurrence déloyale par un ancien salarié est l’un des contentieux les plus fréquents en droit des affaires — et l’un des plus techniques à conduire. La ligne de partage entre la liberté d’entreprendre, que la jurisprudence protège fermement, et la déloyauté sanctionnable se joue sur des éléments factuels précis : une date de premier acte concurrentiel, une métadonnée informatique, un email envoyé depuis le bureau le dernier jour, quelques lignes d’un agenda emporté.
Cet article fait l’état complet du droit applicable, en distinguant ce qui est licite de ce qui engage la responsabilité, et en exposant les leviers procéduraux dont dispose l’employeur victime.
Les trois conditions de l’action en concurrence déloyale
L’action en concurrence déloyale repose sur la responsabilité délictuelle de droit commun prévue à l’article 1240 du Code civil. Elle suppose la réunion de trois conditions cumulatives : une faute, un préjudice, et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.
Ces trois éléments doivent être prouvés — aucun ne se présume. La Cour de cassation l’a rappelé avec fermeté : si le préjudice s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale, la victime doit prouver l’étendue de son entier préjudice (Cass. com. 12-2-2020 n° 17-31.614). Ce point est crucial en pratique : de nombreuses actions bien fondées sur la faute échouent faute de chiffrage rigoureux du préjudice.
La faute se distingue selon que le contrat de travail est en cours ou a été rompu. L’obligation de non-concurrence est légale et automatique pendant le contrat ; elle doit être contractuellement organisée pour produire des effets après la rupture.
Les actes commis avant la rupture du contrat de travail
L’obligation légale de non-concurrence
Pendant la durée de son contrat de travail, le salarié est de plein droit tenu d’une obligation de non-concurrence à l’égard de son employeur. Il en est ainsi même en l’absence de clause expresse le précisant (Cass. soc. 5-5-1971 n° 70-40.021 P). Cette obligation découle de l’article L. 1222-1 du Code du travail qui impose l’exécution de bonne foi du contrat de travail.
Elle s’applique pendant toute la durée d’exécution du contrat, y compris en cas de suspension : congé maladie, maternité, préavis dispensé. Le salarié en arrêt maladie qui travaille pour un concurrent engage sa responsabilité de la même façon que s’il était en service.
Ce que le salarié peut faire licitement
Cette obligation n’interdit pas au salarié de préparer une future activité concurrente, à condition que la concurrence ne devienne effective qu’après la rupture du contrat. Le salarié peut participer à la création d’une société concurrente si cette société n’a eu aucun commencement d’activité au jour de la cessation du contrat de travail (Cass. soc. 5-12-1973 n° 72-40.381 P ; Cass. com. 13-3-2001 n° 99-11.178 P ; Cass. soc. 5-5-2009 n° 07-45.331 F-D). Il peut effectuer des actes juridiques et des démarches administratives en vue de la constitution de la future société (CA Versailles 25-6-2009 n° 08-3959), et même l’immatriculer (Cass. soc. 23-9-2020 n° 19-15.313 FS-PB).
L’obligation de non-concurrence pendant le contrat n’interdit pas non plus au salarié de créer et diriger une société qui a une activité complémentaire, et non pas concurrente, de celle de son employeur (Cass. soc. 19-11-2008 n° 07-41.487 F-D).
Rien n’empêche non plus le salarié d’être simple associé d’une société concurrente : sauf rôle actif dans l’activité commerciale de la société, la détention de parts ou d’actions constitue un placement patrimonial n’ayant pour cause que l’espoir du gain inhérent à l’investissement ou un simple soutien moral à l’entreprise (CA Versailles 22-3-2001).
Ce qui constitue une concurrence illicite avant la rupture
Constitue une concurrence illicite le fait pour les employés de créer une société concurrente qui exerce une activité alors que leurs contrats de travail ne sont pas encore expirés (Cass. com. 4-6-1973 P n° 72-11.737 ; Cass. com. 23-2-1999 n° 96-20.075 D ; Cass. com. 2-5-2007 n° 05-16.626 F-D), et ce dès l’exécution du préavis (Cass. com. 2-3-1982 n° 80.12.232 P ; Cass. com. 9-11-1987 n° 86-10.543 D).
Il a été jugé que le client d’une société créée dans ces circonstances pouvait lui-même être condamné pour concurrence déloyale dès lors qu’il savait que les salariés démissionnaires avaient commencé leur activité concurrente avant l’expiration de leur préavis (Cass. com. 26-3-2002 n° 00-10.528 FS-P).
Commencer à travailler pour la nouvelle entreprise avant la fin du préavis est fautif même en cas de modification substantielle par l’employeur des conditions d’exécution du contrat de travail pendant ce préavis. En effet, une telle modification ne rend pas la rupture immédiate : si le salarié ne prend pas acte de la rupture immédiate du contrat du fait des modifications unilatérales imposées dans le préavis, celui-ci se poursuit (Cass. com. 24-9-2013 n° 12-22.525 F-D).
De même, engage sa responsabilité extracontractuelle une société nouvelle constituée notamment par des salariés ayant signé une clause de non-concurrence, dès lors qu’elle utilise leurs services en qualité de cogérants (Cass. com. 5-2-1991 n° 88-18.400 P).
Exemples jurisprudentiels emblématiques
La Cour de cassation a précisé la ligne de démarcation entre actes préparatoires licites et actes d’exploitation fautifs dans un arrêt important du 7 décembre 2022. Le démarchage de la clientèle de l’ancien employeur, eût-il été présenté comme « préparatoire », ne peut pas être assimilé à un acte préparatoire à la constitution de la société. La Cour a censuré les juges du fond qui n’avaient pas vérifié si la transmission d’une offre commerciale à l’un des copropriétaires syndics avant la fin du contrat de travail constituait un acte d’exploitation (Cass. com. 7-12-2022 n° 21-19.860 F-B, Sté Foncia Marne-la-Vallée c/ Sté Valhestia).
Les actes déloyaux commis après la rupture du contrat de travail
Le principe de liberté et ses limites
Sauf clause de non-concurrence, un ancien salarié peut parfaitement créer une société concurrente ou rejoindre un concurrent. C’est l’exercice de sa liberté d’entreprendre, constitutionnellement garantie. La jurisprudence le rappelle avec constance : la seule circonstance que certains clients aient suivi l’ancien salarié dans sa nouvelle structure ne caractérise pas la faute, en l’absence de toute manœuvre déloyale relevée par les juges du fond (Cass. com. 3-12-2002 n° 99-21.758).
Ce qui est sanctionné, c’est l’usage de procédés déloyaux. L’action obéit aux mêmes conditions — faute, préjudice, lien causal — mais la preuve est plus exigeante car l’employeur ne contrôle plus les actes de son ancien salarié.
Le catalogue des actes déloyaux
Le détournement de fichiers et l’exploitation d’informations confidentielles. C’est la forme la plus fréquente et la plus lourdement sanctionnée. Le démarchage de la clientèle d’un concurrent, même par un ancien salarié de celui-ci, n’est illicite que s’il est accompagné de procédés déloyaux (Cass. com. 28-9-2022 n° 21-15.892 F-D), ce qui est le cas lorsqu’il a été réalisé grâce à un détournement du fichier clients (Cass. com. 21-2-1995 n° 93-10.754 D ; Cass. com. 12-5-2021 n° 19-17.714 F-D). L’appropriation de fichiers techniques ou commerciaux constitue un acte de concurrence déloyale même si l’ancien salarié n’était pas lié par une clause de non-concurrence.
Le dénigrement. Le dénigrement consiste à jeter le discrédit sur un concurrent en répandant à son sujet ou au sujet de ses produits des informations malveillantes. L’ancien salarié qui, en démarrant son activité, insinue auprès des clients que son ex-employeur rencontre des difficultés financières et risque de ne pas honorer ses engagements commet un acte de concurrence déloyale distinct du détournement de clientèle — et cumulable avec lui. Les propos doivent être péjoratifs et de nature à dévaloriser l’image de l’entreprise auprès de sa clientèle.
Le débauchage fautif de personnel. Le débauchage déloyal est un acte de désorganisation de l’entreprise. Recruter un ou deux salariés d’une entreprise concurrente est en principe licite. C’est le débauchage massif, organisé depuis l’intérieur de l’entreprise avant le départ, qui est fautif. La jurisprudence retient principalement pour le caractériser : l’importance en nombre du personnel débauché par rapport à l’effectif total du service concerné, la qualification professionnelle de ce personnel, l’existence ou non d’une incitation du nouvel employeur, la brièveté de la période sur laquelle les départs se sont étalés, et la volonté d’obtenir des informations confidentielles ou stratégiques par l’intermédiaire des salariés débauchés.
Constitue ainsi un acte de concurrence déloyale le débauchage de sept salariés sur les neuf que comptait une équipe de courtage boursier, ce départ collectif ayant désorganisé totalement la structure. Le fait que les salariés aient été dispensés de période d’essai — preuve que le nouvel employeur n’avait pas besoin de les former — a confirmé l’illicéité du comportement. En revanche, recruter, deux mois après leur démission spontanée, deux salariés d’une entreprise concurrente qui en compte des dizaines, sans preuve d’incitation, n’est pas constitutif d’un acte déloyal.
L’utilisation de signes distinctifs. L’utilisation par l’ancien salarié d’éléments distinctifs de son ex-employeur — enseigne, dénomination, logo — crée une confusion dans l’esprit de la clientèle sanctionnable à ce titre.
L’exploitation du savoir-faire. Le savoir-faire acquis au cours du contrat appartient au salarié, qui peut le mettre au service de son nouvel emploi. Ce qui est sanctionné, c’est la divulgation de secrets : secret de fabrication, procédés techniques protégés, données non publiques présentant une valeur commerciale identifiable.
Illustrations jurisprudentielles
Ont été condamnés à verser des dommages-intérêts à leur ancien employeur :
- les créateurs de mode qui avaient quitté leur employeur et tenu une conférence de presse annonçant la fondation de leur propre maison le lendemain de la présentation de la collection de l’employeur, dont le succès leur avait été largement attribué (CA Paris 26-9-1994) ;
- l’ancien salarié d’une société de spectacles qui avait emporté le répertoire des artistes et les agendas des rendez-vous clients, ce qui lui avait permis de démarcher la clientèle en proposant des prix inférieurs à ceux de son ancien employeur en connaissance de cause (Cass. com. 21-2-1995 n° 93-10.754 D) ;
- l’ancien salarié qui s’était procuré, par des moyens frauduleux pendant l’exécution de son contrat, le fichier des fournisseurs, avant de créer une société concurrente utilisatrice de ce fichier (Cass. soc. 22-5-1995 n° 91-45.675 D) ;
- l’ancien salarié d’un restaurant qui avait ouvert, à proximité, un fonds de commerce similaire sous l’enseigne utilisée antérieurement par l’exploitant (Cass. com. 21-6-1994 n° 91-21.425 P) ;
- les fondateurs d’une société qui avaient récupéré 8 des 44 syndicats de copropriété de l’agence : condamnation à 4 000 € de dommages-intérêts pour perte d’une chance de renouveler les mandats (CA Rennes, 3e chambre commerciale, 14-1-2025, n° 23/02708, S.A.S. IMMOZEL c/ S.A.S.U. Agence [L] [V] et Compagnie).
La seule détention par la nouvelle société d’informations confidentielles relatives à l’activité de la première société, obtenues par d’anciens salariés de cette dernière en cours d’exécution de leurs contrats de travail et qui avaient contribué à sa création, constitue un acte de concurrence déloyale, sans qu’il soit nécessaire de prouver l’exploitation de ces informations par un moyen fautif de la part des anciens salariés. (Cass. com. 7-12-2022 n° 21-19.860 F-B, Sté Foncia Marne-la-Vallée c/ Sté Valhestia)
En revanche, une société créée par d’anciens salariés quelques semaines après leur départ ne peut pas être déclarée coupable de débauchage de personnel dès lors qu’au moment du départ des salariés elle n’avait pas encore d’existence légale (Cass. com. 10-1-1978 n° 76-11.405 P ; Cass. com. 7-3-1995 n° 93-12.265 D).
Le détournement de clientèle, de fichiers clients et de commandes
La détention d’informations confidentielles : une faute autonome renforcée en 2025
C’est le point le plus important du droit de la concurrence déloyale par l’ancien salarié — et le plus méconnu des entreprises victimes. La Cour de cassation a construit une règle d’une rigueur remarquable, que l’arrêt du 24 septembre 2025 a encore confirmée et étendue.
La règle : la détention suffit, sans preuve d’exploitation
La Cour de cassation l’a posé clairement dans l’arrêt Foncia : la seule détention par la nouvelle société d’informations confidentielles relatives à l’activité de la première société, obtenues par d’anciens salariés en cours d’exécution de leurs contrats de travail et qui avaient contribué à sa création, constitue un acte de concurrence déloyale, sans qu’il soit nécessaire de prouver l’exploitation de ces informations (Cass. com. 7-12-2022 n° 21-19.860 F-B, Sté Foncia Marne-la-Vallée c/ Sté Valhestia).
L’arrêt du 24 septembre 2025 a confirmé et étendu cette règle aux anciens mandataires sociaux : le seul fait, pour une société à la création de laquelle a participé l’ancien salarié ou l’ancien mandataire social d’un concurrent, de détenir des informations confidentielles obtenues pendant l’exécution du contrat de travail ou du mandat, constitue un acte de concurrence déloyale (Cass. com. 24-9-2025). La Cour a en outre jugé inopérant le motif tiré du caractère succinct de l’information ou de l’absence de valeur stratégique : dès lors que l’information est confidentielle, la faute est constituée.
Cette construction s’inspire directement de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 sur la protection du secret des affaires, qui consacre une approche objective de l’appropriation illicite d’informations, indépendamment des conséquences concrètes sur la concurrence.
La nuance indispensable : la détention effective doit être établie
La rigueur du régime appelle une précision essentielle : la faute personnelle du salarié ne suffit pas à engager la responsabilité de la société concurrente. L’entreprise victime doit établir que les informations détournées ont effectivement été transmises à la nouvelle société ou intégrées à ses supports.
La Cour de cassation l’a rappelé nettement : le fait qu’un salarié conserve ou se transfère à titre personnel des données confidentielles avant son départ ne permet pas, en soi, de retenir une concurrence déloyale à l’encontre de la société qu’il crée ou rejoint, tant que la détention par celle-ci n’est pas démontrée (Cass. com. 17-5-2023 n° 22-16.031).
La distinction est nette : le salarié engage sa propre responsabilité s’il détourne des données ; la société concurrente n’engage la sienne que si elle les reçoit, les conserve ou y a accès.
Les décisions se lisent de manière parfaitement complémentaire : lorsque la société détient les informations, la faute est constituée sans qu’il soit besoin de démontrer un usage (Cass. com. 8-2-2017 n° 15-14.846 ; Cass. com. 7-12-2022 n° 21-19.860) ; lorsque la société ne les détient pas, la concurrence déloyale ne peut être retenue, même si le salarié a personnellement agi de manière illicite (Cass. com. 17-5-2023 n° 22-16.031).
Ce cadre évite toute responsabilité automatique et garantit une articulation équilibrée entre la protection de l’entreprise et la liberté d’entreprendre.
Quelle responsabilité du nouvel employeur ?
En présence d’une clause de non-concurrence
Que se passe-t-il en cas de tierce complicité du nouvel employeur (Cass. com. 22-3-2023 n° 21-24.974) ?
Si un salarié, lié par une clause de non-concurrence, entre au service d’une entreprise concurrente, le nouvel employeur voit sa responsabilité engagée s’il emploie sciemment le salarié en violation d’une clause dont la validité n’est pas contestée. Il commet une faute délictuelle à l’égard de l’ancien employeur « sans qu’il soit besoin d’établir à son encontre l’existence de manœuvres dolosives et la similitude des clientèles » (Cass. com. 5-2-1991 n° 88-18.400 P ; Cass. com. 22-2-2000 n° 97-18.728).
Trois hypothèses peuvent être envisagées selon le moment où le nouvel employeur est averti de l’existence de la clause et selon l’attitude qu’il adopte.
Clause connue lors de l’embauche. Si le nouvel employeur sait, lors du recrutement, que le salarié est lié par une clause de non-concurrence, il commet immédiatement une faute délictuelle (Cass. com. 13-3-1979 n° 77-13.518 ; Cass. com. 23-10-1984 n° 83-11.506). C’est à l’ancien employeur qui entend voir condamner le nouvel employeur qu’il incombe de prouver que ce dernier savait que le salarié était lié par une telle clause (Cass. com. 18-12-2001 n° 00-10.978 F-P). Le nouvel employeur peut connaître l’existence de la clause de non-concurrence si le salarié l’en a informé spontanément, ou si l’ancien employeur lui apprend lors d’une demande de renseignements (il ne peut pas en être informé par le certificat de travail, puisque la Cour de cassation estime que la clause de non-concurrence ne doit pas y être mentionnée). Si une société, qui ne pouvait ignorer l’existence de la clause, embauche néanmoins le salarié, elle crée un trouble manifestement illicite : le tribunal de commerce statuant en référé peut ordonner, sous astreinte, de cesser d’employer le salarié (Cass. soc. 25-10-1990 n° 88-18.624 P).
La clause de non-concurrence est nécessairement connue du nouvel employeur si celui-ci est une entreprise créée par le salarié concerné. Si deux anciens salariés s’associent avec deux autres personnes pour créer une SARL concurrente, l’ancien employeur est en droit d’obtenir la cessation sous astreinte de l’activité de cette société. Les juges ne peuvent pas rejeter cette demande au motif que la société est une personne morale distincte des personnes physiques qui la composent et que deux des associés ne pouvaient se voir reprocher une activité de concurrence déloyale dès lors qu’ils n’avaient aucun lien antérieur avec l’ancien employeur : « toute personne qui, sciemment, emploie un salarié en violation d’une clause de non-concurrence souscrite par ce dernier, commet une faute délictuelle à l’égard de la victime de l’infraction » (Cass. com. 5-2-1991 n° 88-18.400 P).
Clause découverte après l’embauche, avec licenciement immédiat. Si le salarié a dissimulé à son nouvel employeur l’existence de la clause, la responsabilité du nouvel employeur ne sera pas engagée même pour les actes de concurrence commis entre l’embauche et l’information. La dissimulation étant considérée comme une faute grave, le licenciement sera immédiat, sans préavis ni indemnités.
Clause découverte après l’embauche, mais le contrat continue. Si le nouvel employeur, informé de l’existence de la clause, continue néanmoins à employer le salarié, il engage sa responsabilité à l’égard de l’employeur précédent (Cass. com. 19-10-1983 n° 82-12.619 ; Cass. com. 23-10-1984 n° 83-11.506). Il est ainsi rappelé qu’il ne peut y avoir ni exception de litispendance ni connexité entre l’action commerciale et l’action prud’homale.
La négligence comme source de responsabilité. La jurisprudence a reconnu la responsabilité du nouvel employeur sans qu’il ait nécessairement connu la clause : l’employeur qui intègre un ancien salarié d’une entreprise concurrente sans procéder à aucune vérification a permis par sa négligence la violation de cette clause. Il doit être condamné in solidum avec le salarié à payer des dommages-intérêts à l’ancien employeur (Cass. com. 11-7-2000 n° 95-21.888). Il est donc utile de vérifier, au moment de l’embauche d’un salarié, que celui-ci n’est pas lié par une clause de non-concurrence.
Compétence du juge des référés pour faire cesser tout lien avec le salarié. La jurisprudence n’est pas unifiée sur ce point. La chambre commerciale a admis que le juge des référés pouvait ordonner, sous astreinte, au nouvel employeur de rompre tout lien de droit avec le salarié (Cass. com. 26-10-1993 n° 91-21.044). La chambre sociale a en revanche considéré que le juge des référés n’a pas le pouvoir d’ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail (Cass. soc. 13-5-2003 n° 01-17.452 F-P+B). La chambre mixte de la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur cette divergence.
Cumul avec l’action contractuelle contre le salarié. L’action en concurrence déloyale dirigée contre le nouvel employeur est cumulable avec une action contractuelle de l’ancien employeur contre le salarié : les deux actions ont ni le même objet, ni la même cause et ne réparent pas le même préjudice (Cass. com. 24-3-1998 n° 96-15.694 P). Le cumul reste possible même en cas de nullité de la clause de non-concurrence pour absence de contrepartie financière. L’action en concurrence déloyale engagée contre le nouvel employeur devant la juridiction commerciale ne fait pas obstacle à ce que l’ancien employeur agisse contre son ancien salarié dès lors qu’il démontre que ce dernier s’est livré à des actes de concurrence déloyale à son égard (Cass. soc. 28-1-2005 n° 02-47.527 F-P+B).
En cas de litige opposant deux sociétés commerciales dont la responsabilité de l’une pour complicité de violation d’une clause de non-concurrence est recherchée, il appartient à la juridiction commerciale saisie de trancher la contestation formée en défense par la société mise en cause et relative à l’applicabilité de la clause figurant au contrat de travail qui lui est opposé (Cass. com. 27-3-2001 n° 99-11.320 F-P).
En l’absence de clause de non-concurrence
L’absence de clause ne supprime pas la protection de l’ancien employeur : elle déplace la question sur le terrain de la preuve de la déloyauté.
Le concurrent qui accueille un ancien salarié en sachant que celui-ci apporte des informations confidentielles, des fichiers dérobés ou une liste de clients détournés engage sa propre responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 1240 du Code civil — c’est la notion de tierce complicité (Cass. com. 22-3-2023 n° 21-24.974). La responsabilité du concurrent suppose ici la preuve de la détention effective des informations confidentielles par la nouvelle structure. Si elle est établie, la faute est constituée y compris sans preuve d’exploitation (arrêt Foncia précité).
La clause de non-concurrence : conditions de validité et effets
Les quatre conditions de validité
Une clause de non-concurrence n’est valide que si elle remplit les quatre conditions dégagées par la chambre sociale de la Cour de cassation, dont le non-respect d’une seule entraîne la nullité totale de la clause :
- elle doit être limitée dans le temps ;
- elle doit être limitée dans l’espace (zone géographique définie) ;
- elle doit être limitée à une activité spécifique (elle ne peut pas interdire toute activité professionnelle) ;
- elle doit être assortie d’une contrepartie financière (une contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie, entraînant la nullité).
Si l’une de ces conditions fait défaut, la clause est nulle. L’ancien employeur ne peut plus fonder d’action contractuelle contre le salarié sur cette clause. Il peut en revanche toujours engager une action en concurrence déloyale s’il démontre des actes déloyaux de la part de l’ancien salarié.
Ce que la violation de la clause entraîne
Un point très important issu de la jurisprudence récente : si le salarié viole sa clause de non-concurrence, même temporairement et même si la violation a cessé, il perd définitivement le droit à la contrepartie financière pour la totalité de la période (Cass. soc. 22-1-2024 n° 22-20.926). L’employeur qui cesse de verser la contrepartie après avoir constaté la violation ne commet donc aucune faute.
L’ancien employeur peut en outre exiger le remboursement de la contrepartie financière indûment perçue pendant la période de violation, ainsi que des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, soit par le jeu d’une clause pénale prévue au contrat de travail, soit à défaut en justifiant de l’existence et de l’importance du préjudice.
Les sanctions et la réparation
Réparation civile : cessation des actes et dommages-intérêts
La victime peut solliciter, en référé, la cessation immédiate des actes constitutifs de concurrence déloyale lorsqu’ils constituent un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent (art. 872 du Code de procédure civile et, devant le tribunal judiciaire, art. 834 du même code). Cette voie est distincte de l’action en référé sur le fondement de l’article 145 CPC.
Au fond, la victime peut obtenir la condamnation à des dommages-intérêts réparant l’intégralité du préjudice subi. Ce préjudice comprend : les gains manqués (clients perdus, baisse de chiffre d’affaires, parts de marché perdues, perte de marge commerciale), les pertes subies au titre de la désorganisation durable de l’entreprise (coûts de remplacement du personnel débauché, dépenses engagées pour corriger les effets des faits dommageables), et le préjudice moral (atteinte à la réputation commerciale).
La démonstration du préjudice : un point souvent sous-estimé
La Cour de cassation exige depuis 2020 que la victime prouve l’étendue de son préjudice, qui ne se présume pas même lorsqu’un acte fautif est établi (Cass. com. 12-2-2020 n° 17-31.614). En pratique, l’employeur devra produire ses comptes annuels avant et après les actes fautifs, l’analyse de l’évolution de son portefeuille clients, une liste nominative des clients perdus et de leur valeur annuelle, et si possible un rapport d’expert-comptable chiffrant la perte de marge.
L’évaluation peut se faire par comparaison avec l’avantage concurrentiel indu obtenu par l’auteur des actes, pondéré à proportion des volumes d’affaires respectifs.
La réparation peut être mise à la charge de la société qui a bénéficié des agissements frauduleux de ses fondateurs, qu’ils aient ou non été condamnés à titre personnel (Cass. com. 3-12-1991 n° 86-21.666 D ; Cass. com. 5-2-1991 n° 88-18.400 P).
Sur la question du préjudice distinct des associés ou dirigeants personnellement : si la société subit un préjudice, l’associé ou l’actionnaire ne peut en principe se prévaloir que d’un préjudice personnel distinct, c’est-à-dire d’un préjudice qu’il subit directement et qui n’est pas la simple conséquence de celui de la société — par exemple, la perte d’une rémunération qu’il aurait pu continuer à percevoir. La perte de valeur de ses parts est un préjudice de la collectivité des associés et des créanciers, non un préjudice personnel réparable (Cass. com. 29-9-2015 n° 13-27.587).
Les sanctions pénales
La concurrence déloyale par détournement d’informations peut ouvrir une voie pénale complémentaire à l’action civile.
La violation d’un secret de fabrication est sanctionnée pénalement par l’article L. 1227-1 du Code du travail et l’article L. 621-1 du Code de la propriété intellectuelle : deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.
L’abus de confiance (article 314-1 du Code pénal) peut être constitué lorsque l’ancien salarié détourne des fichiers ou des données qui lui avaient été remis dans le cadre de ses fonctions : trois ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende.
La violation du secret des affaires au sens de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 (articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce) ouvre également une action civile autonome, cumulable avec l’action en concurrence déloyale.
Cas particulier du dirigeant
L’obligation de loyauté du dirigeant à l’égard de la société lui interdit d’exploiter une entreprise concurrente tant qu’il est en fonction (Cass. com. 15-11-2011 n° 10-15.049 F-PB), sauf accord unanime des associés (Cass. com. 18-3-2020 n° 18-17.010 F-D).
Après sa démission, le dirigeant ne peut pas exploiter une activité concurrente avant l’expiration de son préavis (Cass. com. 12-2-2002 n° 00-11.602 FS-P). Le dirigeant qui a conservé une participation importante dans le capital social après avoir quitté ses fonctions reste tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de la société en tant qu’associé (Cass. com. 17-1-2006 n° 04-14.108 F-D). Dans cette affaire, aucun manquement n’a été retenu à l’encontre du dirigeant révoqué qui avait créé une société concurrente de celle dont il détenait 50 % du capital, dès lors que son attitude s’expliquait par le besoin de retrouver une activité professionnelle et ne constituait pas un acte de concurrence déloyale.
L’arrêt du 24 septembre 2025 (précité) étend explicitement aux anciens mandataires sociaux la règle de la détention objective d’informations confidentielles, au même titre que pour les anciens salariés. La protection de l’entreprise contre le détournement d’informations ne dépend plus du statut — salarié ou mandataire — de celui qui est parti.
Preuve et stratégie probatoire : comment établir les actes déloyaux
C’est souvent là que tout se joue. La charge de la preuve pèse sur l’ancien employeur.
Le constat de commissaire de justice constitue la pièce maîtresse. Effectué sur les locaux du concurrent, ou en ligne (constat de site internet, constat de messagerie professionnelle), il établit des faits qui font foi jusqu’à preuve contraire.
La mesure in futurum de l’article 145 du Code de procédure civile est l’outil le plus puissant — et le plus sous-utilisé. Il permet, avant tout procès, d’obtenir du juge des référés ou sur requête (hors la présence de l’adversaire) une mesure d’instruction destinée à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre l’issue du litige. Un commissaire de justice accompagné d’un expert informatique peut saisir les données informatiques chez le concurrent, accéder à ses serveurs, et récupérer des métadonnées — dates de transfert de fichiers, horodatage des envois d’e-mails vers des adresses personnelles, historique des connexions — que la partie adverse aurait eu le temps de supprimer si elle avait été avertie d’un procès imminent. La mesure peut être obtenue sur requête, c’est-à-dire sans convocation préalable de l’adversaire, lorsque la convocation serait de nature à compromettre l’efficacité de la mesure.
L’analyse des messageries professionnelles de l’ancien salarié peut être effectuée par l’ancien employeur : les courriels envoyés ou reçus sur la messagerie professionnelle sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent être consultés hors la présence du salarié, sauf mention explicite de caractère personnel. Les fichiers créés sur l’ordinateur professionnel bénéficient de la même présomption.
Les éléments comptables de la nouvelle société — si elle est soumise au dépôt obligatoire — peuvent révéler une progression de chiffre d’affaires sur un secteur géographique ou une clientèle correspondant précisément aux clients perdus.
La surveillance terrain. Dans certains cas, un constat d’huissier établissant la présence de l’ancien salarié dans les locaux d’anciens clients, ou des livraisons effectuées par le nouvel employeur à ces clients, constitue une preuve du détournement de clientèle.
Mon conseil pratique, que vous ne lirez pas ailleurs : n’attendez pas d’avoir la preuve pour agir. La mesure de l’article 145 CPC est précisément conçue pour obtenir la preuve avant le procès. Si vous attendez d’assigner au fond pour chercher les fichiers, il sera trop tard : les serveurs auront été purgés, les messageries effacées, les supports reformatés. L’action en référé probatoire — ou sur requête — menée dans les premières semaines suivant la découverte des faits, est le seul moyen de sécuriser une preuve forensique durable. Elle conditionne le reste du contentieux.
Prescription de l’action
L’action en concurrence déloyale est soumise à la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du Code civil. Ce délai court à compter du jour où la victime a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer l’action.
Deux précisions jurisprudentielles récentes sont essentielles en pratique.
D’abord, ce délai n’est pas suspendu par la continuation des actes déloyaux : même si les actes fautifs se sont poursuivis dans la durée, l’action doit être exercée dans un délai de cinq ans à compter du jour où la victime en a eu connaissance, et non à compter du dernier acte (Cass. com. 15-11-2023 n° 22-21.878 F-D, Sté Aubers’so des légumes c/ Sté Chez X). L’employeur qui tarde à agir risque de se voir opposer la prescription sur les premiers actes déloyaux, même si le concurrent continue à exploiter les informations dérobées.
Ensuite, pour la concurrence déloyale par un ancien salarié spécifiquement, le point de départ est le jour où la société victime a connu le dommage correspondant au détournement effectif de la clientèle ou aurait dû en avoir connaissance — et non le jour du détournement des fichiers, qui peut être antérieur (Cass. com. 28-6-2023 n° 22-10.184 F-D).
Il faut par ailleurs noter que l’action engagée contre le gérant d’une SARL pour des faits de concurrence déloyale ne relève pas de la prescription triennale de l’article L. 223-23 du Code de commerce si certains des actes ont été commis alors qu’il n’était pas encore gérant.
Tribunal compétent
L’action dirigée par l’ancien employeur contre son ancien salarié en raison de faits commis pendant l’exécution du contrat de travail relève de la compétence exclusive du conseil de prud’hommes. Pour les faits commis après la rupture du contrat, c’est le tribunal judiciaire (Cass. soc. 15-5-1974 n° 72-13.582). Si les deux parties ont la qualité de commerçants, c’est le tribunal de commerce qui est compétent (Cass. com. 6-5-1986 n° 84-16.537).
La situation se complique lorsque les faits déloyaux s’étendent à la fois pendant et après le contrat de travail : il faut alors saisir simultanément le CPH pour les faits antérieurs à la rupture et le TJ (ou TC) pour les faits postérieurs. Il ne peut y avoir ni exception de litispendance, compte tenu que « la litispendance suppose que chacune des juridictions saisies soit compétente pour connaître du litige », ni connexité, compte tenu du « caractère exclusif et d’ordre public de la compétence d’attribution du conseil de prud’hommes » (Cass. soc. 17-12-2013 n° 12-26.938).
Pour une analyse complète des règles de compétence — y compris les cas d’option et les situations de double saisine — voir notre article dédié : Action en concurrence déloyale : quel tribunal est compétent ?
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
