Le deal est signé, le chèque encaissé. Quelques mois plus tard, un redressement URSSAF portant sur les trois exercices antérieurs à la cession. Ou une condamnation prud’homale pour des faits antérieurs au transfert. Ou une créance client inscrite à l’actif qui s’avère irrécouvrable depuis des années. L’acquéreur sort la garantie d’actif et de passif qu’il avait négociée lors du rachat. Le cédant réalise que le chèque encaissé est peut-être amputé de six chiffres.
La garantie d’actif et de passif (GAP) concentre l’essentiel du contentieux post-cession de titres. Les enjeux sont structurellement élevés — les montants en litige représentent souvent 20 à 50 % du prix de cession — et le dossier est technique à chaque stade : rédaction, mise en œuvre, défense. Cette page expose ce que le praticien doit savoir pour agir efficacement, côté acquéreur comme côté cédant.
Ce qu’est une GAP et pourquoi les garanties légales ne suffisent pas
La garantie d’actif et de passif est un mécanisme purement contractuel, régi par le droit commun des contrats (articles 1103 et suivants du code civil). Elle n’est pas obligatoire. Sa présence ou son absence dans l’acte de cession résulte d’une négociation entre les parties. Elle ne se présume pas : si l’acte de cession ne la stipule pas expressément, elle n’existe pas.
Sans GAP, l’acquéreur de titres est renvoyé aux garanties légales, qui sont quasi inopérantes en matière de cession de droits sociaux. La garantie contre les vices cachés (article 1641 du code civil) ne couvre pas les éléments d’actif et de passif d’une société — la jurisprudence considère constamment que ceux-ci ne constituent pas des vices cachés des titres cédés. La garantie d’éviction (articles 1626 et suivants du code civil) protège l’acquéreur contre des tiers qui revendiqueraient des droits sur les titres eux-mêmes, pas contre la révélation de passifs cachés de la société — elle est donc structurellement inadaptée à cette situation. Le dol (article 1137 du code civil) suppose de prouver une intention frauduleuse, ce qui est incertain et coûteux.
La GAP a précisément pour intérêt d’éviter ce débat sur l’intention : dès lors que le passif a une origine antérieure à la cession et entre dans le champ contractuel de la garantie, l’indemnisation est due — sans qu’il faille prouver la connaissance ou la mauvaise foi du cédant.
La nature juridique de la GAP : une garantie de valeur
La Cour de cassation a posé un principe structurant dans un arrêt du 3 avril 2007 (Cass. com., 3 avr. 2007, n° 04-15.532, Vendrand c/ CGEA) : la clause de garantie de passif et d’actif entraîne non pas tant la garantie au profit du cessionnaire des dettes sociales, mais une garantie de valeur des éléments contenus dans le prix. Le cessionnaire peut donc se prévaloir de la garantie même s’il n’est plus titulaire des actions à la date de la mise en œuvre. La circonstance qu’il ait cédé les titres entre-temps n’efface pas sa créance de garantie à l’égard du cédant initial.
Cette qualification de garantie de valeur doit toutefois être articulée avec la règle posée par la chambre commerciale dans l’arrêt Ieps-Straling du 14 mai 2013 (n° 12-15.119) : lorsque la garantie de passif est stipulée au profit de la société cédée (stipulation pour autrui), le cessionnaire ne peut en poursuivre l’exécution qu’à condition que le paiement soit dirigé vers cette société, et non vers lui-même. Les deux décisions ne sont pas contradictoires : Vendrand porte sur la qualité pour agir du cessionnaire après revente des titres (il peut agir malgré la revente) ; Ieps-Straling porte sur la destination de l’indemnité lorsque la garantie de passif est stipulée au profit de la société (elle doit lui être versée). La rédaction de chaque GAP détermine quelle règle prime.
Les trois variantes : actif, passif, actif net
La GAP recouvre trois mécanismes distincts, combinables ou non.
La garantie de passif couvre les dettes non comptabilisées ou les passifs supplémentaires dont l’origine est antérieure à la cession mais qui se révèlent postérieurement : redressement fiscal, redressement URSSAF, condamnation prud’homale pour des faits antérieurs, litige commercial sous-provisionné. Son effet est en principe le versement d’une somme à la société cédée — et non directement à l’acquéreur — correspondant à l’appauvrissement net de celle-ci. La chambre commerciale a jugé que si le cessionnaire peut agir en exécution de la garantie de passif stipulée en faveur de la société, c’est à la condition que cette exécution soit poursuivie au profit de cette dernière (Cass. com., 14 mai 2013, n° 12-15.119, Ieps-Straling c/ Z. et a.).
La garantie d’actif couvre les moins-values affectant l’actif : créances irrécouvrables non provisionnées, stocks dévalorisés, brevets sans valeur commerciale. Elle bénéficie généralement directement au cessionnaire sous forme de réduction du prix.
La garantie d’actif net est une troisième variante, favorable au cédant : elle couvre toute baisse de l’actif net (actifs moins dettes envers les tiers) par rapport aux comptes de référence. Sa particularité : une hausse d’actif peut compenser une hausse de passif. C’est moins protecteur pour l’acquéreur que la GAP classique.
La partie déclarative : le socle de la garantie
Une GAP bien rédigée comporte une partie déclarative dans laquelle le cédant certifie l’état de la société à la date de cession : sincérité et régularité des derniers comptes, absence de passif non inscrit au bilan, absence de litiges en cours non déclarés ou sous-provisionnés, conformité fiscale et sociale, réalité et valeur des actifs inscrits, absence d’engagements hors bilan non révélés.
Cette partie déclarative délimite ce qui est « connu » du cédant — et donc exclu de la garantie — de ce qui est « inconnu » — et couvert. La data room et l’audit d’acquisition préalable sont déterminants : tout ce qui y figure est, en principe, opposable à l’acquéreur comme un risque connu, exclu de la garantie.
Lorsque la clause prévoit des exclusions pour les risques « révélés », le degré de précision de ces exclusions est crucial. Un passif clairement identifié dans une annexe est expressément exclu. À Dijon, la cour d’appel a refusé la garantie sur un litige client expressément mentionné dans une annexe intitulée « litiges clients », considérant que le cessionnaire était réputé avoir accepté toutes les conséquences des informations ainsi révélées (CA Dijon, 24 avr. 2014, n° 12/01778).
GAP indemnitaire ou clause de révision de prix : un choix fiscal décisif
Ce choix doit être arrêté lors de la rédaction — jamais au moment où la garantie est activée.
Dans la garantie indemnitaire (ou « de reconstitution de bilan »), le cédant indemnise la société cédée ou le cessionnaire. Pour le cédant personne morale, cette indemnité est une charge déductible à l’IS. Pour la société cédée bénéficiaire, la somme perçue est un produit imposable à l’IS, sauf si elle couvre une charge fiscalement non déductible.
Dans la clause de révision de prix, l’indemnité versée vient directement en réduction du prix de cession. Pour le cessionnaire personne physique, la réduction de prix n’est pas imposable. Pour le cédant personne physique, l’article 150-0 D, 14 du code général des impôts permet de diminuer le prix de cession retenu pour le calcul de la plus-value du montant des sommes versées en exécution d’une telle clause. Si la garantie est activée sur un exercice fiscal postérieur à la cession, le cédant peut déposer une réclamation auprès de l’administration fiscale pour obtenir la révision de sa plus-value imposée. C’est un droit souvent méconnu.
Les clauses paramétriques : franchise, seuil, plafond, durée
Ces clauses sont le cœur de la négociation commerciale. Elles déterminent qui paie quoi et jusqu’à quand.
Le seuil de déclenchement (ou « de minimis ») est le montant plancher en dessous duquel aucune demande ne peut être formée. Il peut être global (somme cumulée de tous les passifs) ou individuel (chaque passif pris isolément). À défaut de seuil, le premier euro de passif révélé peut déclencher la garantie.
La franchise est la somme restant systématiquement à la charge du cessionnaire, même au-delà du seuil. La pratique distingue la franchise simple (au-dessus du seuil, seul l’excédent est dû) et la franchise « dollar for dollar » (au-dessus du seuil, la totalité est due dès le premier euro). La franchise « dollar for dollar » est plus favorable à l’acquéreur.
Le plafond est le montant maximal à la charge du cédant, exprimé en pourcentage du prix de cession (généralement entre 20 et 100 % selon l’opération et les risques identifiés à l’audit). Sa dégressivité dans le temps est courante : 100 % la première année, 66 % la deuxième, 33 % la troisième. Elle reflète la réduction progressive du risque de redressement. Les parties prévoient parfois deux plafonds distincts — l’un pour la garantie d’actif, l’autre pour la garantie de passif.
La durée est calquée en pratique sur les délais de prescription des administrations. Pour l’IS et l’URSSAF, le délai de reprise est de trois ans. Une durée de garantie de trois ans à compter de la cession (ou à compter de la clôture du dernier exercice couvert) est la pratique dominante pour les passifs fiscaux et sociaux. Attention : si la GAP ne prévoit aucune durée, elle constitue un engagement à durée indéterminée, résiliable à tout moment par le cédant sur simple notification — risque à connaître.
La garantie de la garantie
Une GAP sans mécanisme de sécurisation du paiement vaut ce que vaut la solvabilité du cédant au jour de l’appel en garantie.
Le séquestre est la technique la plus répandue dans les cessions de PME : une partie du prix est bloquée sur un compte CARPA ou notaire. Les fonds sont libérés progressivement si aucun appel en garantie n’intervient.
La garantie bancaire à première demande est la plus sécurisante pour le cessionnaire. La banque s’engage à payer sur simple appel, sans pouvoir opposer les exceptions tirées du contrat de base.
Le crédit-vendeur joue également un rôle de garantie de facto : tant que le solde du prix n’est pas payé, le cessionnaire dispose d’un levier naturel.
L’assurance GAP (police vendeur ou acheteur) transfère le risque sur un assureur solvable, mais suppose une due diligence de l’assureur et n’est pas toujours disponible pour les dossiers à risques élevés.
Les mécanismes de compensation entre créance de garantie et solde de prix impayé sont fréquemment stipulés et légalement valides, sous réserve que la créance de garantie soit certaine, liquide et exigible. La compensation nécessite que le cessionnaire ait bien mis en œuvre la garantie dans les formes requises (Cass. com., 3 avr. 2007, n° 04-15.532, Vendrand c/ CGEA).
La condition cardinale : le fait générateur antérieur à la cession
La GAP ne couvre que les passifs dont l’origine est antérieure à la date de référence — même si ce passif ne se révèle qu’après. Cette condition est la plus disputée devant les juridictions.
La chambre commerciale a opéré un partage par chef de condamnation dans l’arrêt Financial Holding du 21 septembre 2022 (Cass. com., 21 sept. 2022, n° 20-18.965, Financial Holding c/ Gama Invest et ECT2S) : l’indemnité de requalification d’un salarié avait son fait générateur avant la cession (couverte) ; les indemnités de licenciement et de préavis avaient leur fait générateur dans la rupture post-cession (non couvertes). Chaque chef de condamnation s’analyse séparément.
La Cour de cassation a par ailleurs précisé que la mise en jeu de la garantie ne nécessite pas que le bénéficiaire démontre l’incidence de la baisse d’actif sur la valeur des parts cédées, à moins que la clause le prévoie expressément (Cass. com., 7 juill. 2020, n° 18-19230).
Les passifs typiquement disputés
Redressements fiscaux et sociaux. Ils constituent le terrain privilégié de la garantie. La cour d’appel de Nîmes a admis la garantie pour des créances irrécouvrables et pour un redressement fiscal dont les vendeurs avaient été destinataires d’un avis de vérification, mais l’a refusée pour un redressement URSSAF, faute pour l’acquéreur d’avoir informé les vendeurs en temps utile pour leur permettre de participer au contrôle (CA Nîmes, 19 mai 2011, n° 10/00656). Point clé : l’obligation d’informer le cédant « en temps utile » pour lui permettre de participer au contrôle et de contester utilement est une condition de mise en œuvre de la garantie sur les postes fiscaux et sociaux.
Litiges prud’homaux. La garantie peut être admise pour un litige social dont la provision était insuffisante et le montant dépassait le seuil de déclenchement, et refusée pour un accident du travail faute de preuve d’un défaut imputable à la société avant la cession (CA Lyon, 13 avr. 2017, n° 16/04080).
Stocks. Le cessionnaire doit prouver deux choses : l’absence de valeur marchande des stocks ET le montant de la provision qui aurait dû être comptabilisée. La seule ancienneté des stocks ne suffit pas, même si un rapport d’expertise judiciaire constate leur ancienneté (CA Lyon, 11 juin 2020, n° 17/03895). La clause de garantie sur les stocks traduit généralement une « certitude de valeur marchande » — c’est au cessionnaire d’en renverser la preuve.
Créances douteuses. La production du seul grand livre peut être insuffisante pour établir l’irrecouvrabilité d’une créance. La cour vérifie également si la créance est née et était exigible à la date de référence (CA Nîmes, 19 mai 2011, n° 10/00656).
Litiges clients. Sont indemnisables à la fois la condamnation de la société cédée et les frais internes raisonnables de traitement du litige, sous déduction de l’indemnité d’assurance, dès lors que le seuil contractuel est dépassé (CA Lyon, 11 juin 2020, n° 17/03895).
Perte de clients. Elle n’est pas couverte par la GAP si elle ne résulte pas d’un fait antérieur à la cession certifié dans les comptes. Les discussions tarifaires avec des clients sont « normales dans la vie des affaires » et ne fondent pas une demande en garantie (CA Lyon, 4 nov. 2010, n° 09/05783).
Surcoûts d’assurance. La simple augmentation de prime liée à une sinistralité perceptible avant la cession n’est pas couverte. En revanche, les franchises importantes sur des sinistres expressément listés dans une annexe peuvent l’être, sous réserve de dépasser le seuil « par sinistre » prévu par la convention (CA Rennes, 4 mars 2025, n° 23/06899).
Les conditions de forme : la notification
Presque toutes les GAP imposent une notification formelle au cédant dans un délai contractuel. Son non-respect peut être fatal au cessionnaire.
La chambre commerciale a jugé que l’inexécution de cette obligation peut à elle seule faire obstacle à l’invocation du bénéfice de la garantie (Cass. com., 9 juin 2009, n° 08-17.843, Château de Langoiran c/ A. ; Cass. com., 4 mars 2020, n° 18-14.370, Bellecour c/ Y. et a.). Lorsque la clause prévoit expressément la déchéance en cas de notification tardive, celle-ci peut être prononcée sans qu’il soit besoin de démontrer un préjudice pour le cédant. En revanche, si la clause est muette sur la sanction, les juges du fond apprécient souverainement si la déchéance s’impose, en tenant compte notamment du préjudice causé au cédant par le retard.
La date de référence du délai de notification : c’est la date de réception de la lettre par le cédant qui compte, non la date d’envoi (Cass. com., 2 févr. 2016, n° 14-21.739). Un envoi le dernier jour qui arrive le lendemain est tardif.
Qui peut signer la notification : l’avocat du cessionnaire peut valablement déclencher la garantie, en l’absence de formalisme particulier sur l’auteur dans la clause. La cour d’appel de Lyon a écarté la fin de non-recevoir du cédant qui contestait la validité de lettres signées par l’avocat de l’acquéreur, faute de stipulation contraire dans l’acte (CA Lyon, 13 avr. 2017, n° 16/04080).
La cristallisation des passifs : une notification générale annonçant la mise en œuvre de la garantie avant la date d’expiration ne sauvegarde la garantie que pour les dossiers explicitement identifiés dans cette notification. Une lettre vague n’identifiant pas les affaires en cause limite la recevabilité aux seules affaires explicitement mentionnées (CA Dijon, 24 avr. 2014, n° 12/01778). Chaque passif doit être individuellement identifié dans la notification.
L’obligation d’information pour les contrôles : lorsque la société fait l’objet d’un contrôle fiscal ou social, la clause impose généralement d’en informer le cédant en temps utile pour lui permettre de participer et de contester — cette condition est traitée dans la section sur les passifs fiscaux et sociaux ci-dessus et constitue l’une des conditions spécifiques de mise en œuvre de la garantie sur ces postes.
La clause d’expertise conventionnelle : une fin de non-recevoir méconnue
Certaines GAP prévoient un recours obligatoire à des experts désignés pour trancher les questions comptables ou financières sur certains postes (stocks, provisions sur immobilisations, créances douteuses). Cette clause génère un contentieux spécifique.
La cour d’appel de Lyon a qualifié une telle clause de fin de non-recevoir analogue à une clause compromissoire pour les postes qu’elle vise, et a déclaré irrecevables les demandes du cessionnaire qui avait obtenu une expertise judiciaire sans mettre en œuvre la procédure d’expertise conventionnelle — cette expertise judiciaire ultérieure ne pouvant suppléer la procédure contractuelle (CA Lyon, 13 avr. 2017, n° 16/04080).
Avant de saisir le juge, il faut donc systématiquement vérifier si la GAP prévoit une telle procédure d’expertise conventionnelle préalable pour les postes litigieux.
Comment actionner une GAP pas à pas
Étape 1 — Identifier et documenter : dater précisément le moment de connaissance du passif (première présentation d’un courrier, réception d’un redressement, jugement notifié). Conserver les pièces originales.
Étape 2 — Vérifier la couverture : s’assurer que le passif entre dans le champ de la garantie (fait générateur antérieur, passif non « connu » à la cession, nature couverte, montant dépassant le seuil, délai de garantie non expiré).
Étape 3 — Vérifier la clause d’expertise conventionnelle : si la GAP prévoit une expertise contractuelle préalable sur le poste litigieux (stocks, provisions…), la mettre en œuvre avant toute saisine du juge.
Étape 4 — Notifier immédiatement par le canal prévu (LRAR, acte extrajudiciaire), en identifiant précisément chaque passif, en chiffrant ou estimant provisionnellement son montant, et en joignant les pièces requises. Si le cédant est encore intervenant dans l’opération (contrôle fiscal en cours), l’informer en temps utile pour lui permettre de participer.
Étape 5 — Assigner dès que le seuil est franchi si le cédant refuse ou ne répond pas. Ne pas attendre l’accumulation de passifs supplémentaires — voir ci-dessous.
Le calcul du préjudice net
L’indemnité due au titre de la GAP ne correspond pas nécessairement au montant brut du passif révélé. La plupart des conventions prévoient un calcul du préjudice net, qui tient compte de l’économie fiscale réalisée par la société du fait de la déductibilité du passif couvert.
Exemple : un redressement URSSAF de 100 000 € portant sur des cotisations sociales constitue une charge déductible à l’IS à 25 %. Le préjudice net pour la société est de 75 000 €. Si la GAP est structurée en garantie indemnitaire avec un calcul du préjudice net, le cédant ne doit indemniser que 75 000 €.
La clause peut également prévoir une compensation entre augmentations de passif et augmentations d’actif d’origine antérieure à la cession, dont l’existence est démontrée. La jurisprudence contrôle que l’augmentation d’actif invoquée pour compenser a bien une cause antérieure à la cession (Cass. com., 3 avr. 2007, n° 04-15.532, Vendrand c/ CGEA).
La solidarité entre cédants et la transmission au sous-acquéreur
En matière commerciale, la solidarité se présume entre débiteurs commerçants. Pour autant, la chambre commerciale a posé des limites à cette présomption dans les opérations à cédants multiples : un cessionnaire n’ayant acquis des parts que de l’un des cédants ne peut agir solidairement contre les autres cédants avec lesquels il n’a pas contracté directement (Cass. com., 24 janv. 2024, n° 20-13.755, V. et a. c/ C. et SATI). La présomption de solidarité ne joue qu’entre les parties effectivement liées par le même engagement contractuel.
En ce qui concerne le sous-acquéreur : l’absence de clause de transmission dans l’acte de cession initial ne fait pas obstacle à ce que le bénéficiaire cède la créance en résultant au sous-acquéreur de ses droits sociaux (Cass. com., 9 oct. 2012, n° 11-21.528). La transmission peut donc intervenir même sans clause expresse, sous réserve que la créance ait été cédée par acte.
La bonne foi ne peut pas anéantir la garantie
La chambre commerciale a définitivement écarté l’argument de bonne foi comme moyen de rejeter une demande en garantie (Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-14.768, MM. X., Y. et Z. c/ A.) : la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, mais elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties.
En revanche, les cessionnaires qui tentent d’obtenir, en plus de l’indemnité de garantie, des dommages-intérêts supplémentaires pour exécution déloyale de la convention se heurtent au rejet faute de preuve de manquements distincts de ceux déjà examinés dans le cadre de la garantie (CA Rennes, 4 mars 2025, n° 23/06899).
La GAP et l’action en nullité pour dol
La GAP et l’action en nullité pour dol se cumulent sans se substituer l’une à l’autre. La présence d’une garantie contractuelle ne prive pas l’acquéreur du droit de demander l’annulation sur le fondement du dol (Cass. com., 3 févr. 2015, n° 13-12.483, Z. et a. c/ X. et Y.). Les deux actions tendent aux mêmes fins — la réparation du préjudice subi du fait des inexactitudes des cédants — et ne constituent pas des demandes nouvelles en cause d’appel (Cass. com., 4 mars 2020, n° 18-14.370, Bellecour c/ Y. et a.).
L’inopposabilité du plafond en cas de dol allégué
Une ligne contentieuse classique : le cessionnaire soutient que le plafond de garantie est inopposable en raison de réticences dolosives sur des litiges non déclarés. Cette question est juridiquement sérieuse — les clauses limitatives de responsabilité sont inopposables en cas de dol ou de faute lourde — mais les juridictions ne la tranchent pas toujours, notamment lorsque la déchéance préalable pour non-respect des délais de notification intervient avant même que le fond soit atteint (CA Lyon, 3 avr. 2025, n° 21/01133).
Que faire si on n’a pas de GAP ?
Sans GAP, les recours sont plus étroits mais non nuls.
Le dol (article 1137 du code civil) peut permettre l’annulation du contrat ou des dommages-intérêts, à condition de prouver une intention frauduleuse. La réticence dolosive — le fait de taire une information déterminante — est en principe sanctionnable. Un arrêt de la cour d’appel de Paris du 12 mars 2010 a condamné un cédant au paiement de dettes issues d’un litige prud’homal engagé avant la cession, alors même qu’aucune garantie de passif n’avait été stipulée et que l’acte prévoyait même que le cessionnaire prendrait en charge tous les litiges en cours. La cour a fondé la condamnation sur le manquement à l’obligation d’information : le cédant avait reçu la convocation du conseil de prud’hommes avant la signature et ne l’avait pas révélé.
La responsabilité précontractuelle pour manquement à l’obligation d’information (article 1112-1 du code civil) peut constituer un terrain si le cédant avait connaissance des passifs et ne les a pas révélés.
L’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité, sauf si elle procède d’une erreur sur les qualités substantielles — ce qui est très rarement retenu en matière de cession de titres. La garantie d’éviction est structurellement inadaptée : elle protège contre des tiers revendiquant des droits sur les titres eux-mêmes, non contre le passif de la société.
Les défenses du cédant
Le défaut ou le retard de notification. C’est la défense la plus efficace : si le délai contractuel n’a pas été respecté ou si la forme requise n’a pas été suivie, la déchéance peut être prononcée lorsque la clause le prévoit expressément — sans qu’il soit besoin de démontrer un préjudice pour le cédant (Bellecour c/ Y., 2020 ; Château de Langoiran, 2009). Si la clause est muette sur la sanction, les juges apprécient souverainement.
La notification insuffisamment précise. Une lettre générale avant la date d’expiration, sans identification des passifs concernés, ne sauvegarde la garantie que sur les dossiers explicitement mentionnés (CA Dijon, 24 avr. 2014, n° 12/01778).
Le défaut de mise en œuvre de la clause d’expertise conventionnelle. Si la GAP prévoit une expertise contractuelle obligatoire sur certains postes, son non-respect par le cessionnaire entraîne l’irrecevabilité de ses demandes sur ces postes.
Le défaut d’information lors du contrôle fiscal ou social. Si l’acquéreur n’a pas informé le cédant en temps utile pour lui permettre de participer au contrôle, le cédant peut refuser sa garantie pour le redressement concerné (CA Nîmes, 19 mai 2011, n° 10/00656).
L’absence de lien entre le passif et la période pré-cession. Chaque chef de condamnation doit être analysé séparément (Financial Holding, 2022). Les indemnités dont le fait générateur est une décision du cessionnaire post-cession ne sont pas couvertes.
La contribution du cessionnaire au passif. Si le cessionnaire a, par ses propres décisions post-cession, aggravé ou provoqué le passif, la rupture du lien de causalité peut être invoquée.
Le passif connu à la date du closing. Si le passif invoqué figurait dans les documents communiqués en data room ou dans une annexe de la partie déclarative, l’exclusion doit être plaidée.
L’absence de dépassement du seuil ou de la franchise. Si le montant réclamé ne dépasse pas le seuil de déclenchement, aucune indemnisation n’est due.
L’expiration du délai de garantie. Ce délai est préfix : il ne se suspend ni ne s’interrompt.
L’interprétation de la clause en faveur du débiteur. Lorsqu’une clause de garantie est rédigée en termes généraux et ambigus, elle est interprétée en faveur de son débiteur (CA Amiens, 10 avr. 1987).
La compensation entre passifs couverts et actifs apparus. Si la convention prévoit un mécanisme de compensation, le cédant peut faire valoir des augmentations d’actif d’origine antérieure pour réduire l’indemnité due.
La preuve insuffisante. Le cessionnaire supporte la charge de la preuve du fait générateur, de l’antériorité et du montant du dommage. La cour d’appel de Rennes rappelle que c’est au cessionnaire de prouver le fait générateur et le dommage, et refuse de suppléer sa carence par une expertise ordonnée tardivement (CA Rennes, 4 mars 2025, n° 23/06899).
La responsabilité du conseil du cédant
Les cédants condamnés au titre d’une GAP tentent parfois d’engager la responsabilité de l’avocat qui a rédigé la convention, en arguant d’une clause rédigée « dans l’intérêt exclusif du cessionnaire ». La cour d’appel de Paris a rejeté ce grief en rappelant qu’une garantie à 100 % en cas de fausses déclarations reflète un principe général de loyauté contractuelle, et que les cédants n’avaient pas démontré qu’ils auraient pu négocier des clauses plus favorables s’ils avaient été mieux conseillés (CA Paris, 17 avr. 2013, n° 12/00634).
Par ailleurs, la condamnation du cédant en exécution d’une clause de garantie de passif ne constitue pas en elle-même un préjudice réparable pour le cessionnaire, qui ne peut se retourner contre l’expert-comptable ayant certifié les comptes au seul titre de la condamnation (Cass. com., 14 oct. 2020, n° 18-17949).
GAP et procédure collective du cédant
Si le cédant fait l’objet d’une procédure collective (sauvegarde, redressement, liquidation) après la cession, la créance du cessionnaire au titre de la GAP doit être déclarée au passif dans le délai légal à peine d’extinction. L’absence de déclaration prive le cessionnaire de tout recours dans le cadre de la procédure, quelle que soit la force de sa créance contractuelle.
Cette situation doit être anticipée dès que le cessionnaire apprend les difficultés financières du cédant. Si la procédure collective est ouverte pendant que le délai de garantie court encore, la déclaration préventive de créance est une mesure de précaution, même si le montant n’est pas encore définitivement chiffré.
Compétence et prescription
La cession de titres emportant transfert du contrôle d’une société commerciale est un acte de commerce. La Cour de cassation a jugé que la signature d’une GAP à cette occasion est elle-même un acte de commerce (Cass. com., 29 janv. 2020, n° 19-12.584, DP Logiciels c/ Y. et EURL Un Élément). La compétence du tribunal de commerce est généralement acquise.
L’action en exécution d’une GAP est soumise à la prescription quinquennale de l’article L. 110-4 du code de commerce, courant à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer — soit, en principe, la révélation du passif garanti.
Deux délais se cumulent : le délai de garantie contractuel (délai préfix après lequel aucun passif nouveau ne peut être invoqué) et le délai de prescription de l’action en justice (qui court à compter de la révélation du passif). Un passif révélé juste avant l’expiration du délai de garantie peut encore donner lieu à une action judiciaire dans la limite de la prescription quinquennale.
Le piège du seuil progressif : l’erreur que personne ne signale
La plupart des cessionnaires qui actionnent une GAP commettent la même erreur : ils notifient les premiers passifs révélés, constatent que le seuil global n’est pas encore atteint, et attendent un passif supplémentaire avant d’agir. Pendant ce temps, le délai de garantie contractuel s’écoule et, dans certaines rédactions, le délai pour agir en justice sur les passifs déjà notifiés commence à courir.
Le paradoxe : attendre que le seuil soit franchi peut faire expirer le droit d’agir sur les premiers passifs.
La bonne pratique : notifier chaque passif dès sa révélation et assigner dès que le seuil est franchi, sans attendre d’autres passifs. Il n’existe généralement pas de tentative amiable préalable obligatoire dans les GAP standard. Une assignation conservatoire peut être déposée avec une évaluation provisionnelle du préjudice.
Relecture critique — affirmations à vérifier avant publication
Deux affirmations méritent une formulation prudente : (1) la qualification du délai de garantie comme délai préfix non susceptible de suspension est une position prétorienne et doctrinale bien établie mais non posée expressément par les décisions citées dans cet article — à confirmer par une décision spécifique avant publication ; (2) le traitement fiscal de l’indemnité GAP pour les entreprises soumises à l’IS reste incertain dans certaines configurations et fait l’objet d’une jurisprudence administrative encore évolutive — une consultation fiscale spécialisée est recommandée sur chaque opération.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
