Rachat forcé des titres par un fonds : le prix peut-il être réduit comme une clause pénale ?

Il est courant, dans les contentieux de capital-investissement, de voir un fonds réclamer aux fondateurs un prix de rachat sans commune mesure avec le rachat ordinaire, parce qu’il leur reproche une faute. Le pacte prévoyait que la société rachèterait les titres du fonds au fil des années, au prix d’entrée majoré d’un rendement. Les fondateurs ne s’étaient engagés personnellement qu’en cas de manquement. Les voilà tenus de tout racheter, tout de suite, au prix fort. Ou l’inverse : le dirigeant doit céder ses propres actions à leur valeur nominale, parce qu’il serait parti en « bad leaver ».

Le réflexe est de discuter la valeur des titres. C’est rarement le bon combat. La jurisprudence française valide les promesses à prix convenu, même très protectrices pour l’investisseur. Elle contrôle en revanche la part du prix qui sanctionne une faute : celle-là peut être traitée comme une clause pénale, donc réduite par le juge si elle est manifestement excessive.

Le prix contesté se décompose alors en deux. Une part rémunère l’investissement et reste due. Une part punit, et c’est elle seule qui se plaide. L’article propose un test en quatre questions, dans l’ordre où le juge se les pose, sans présupposer la réponse à aucune.

Le prix d’un rachat forcé peut-il être réduit comme une clause pénale ? La réponse en bref

Oui, le prix d’un rachat forcé peut être réduit comme une clause pénale, mais seulement pour la part déclenchée par une faute du promettant. Encore faut-il que cette part soit manifestement excessive au regard du préjudice réellement subi par le bénéficiaire (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875). Une décote applicable sans faute ne sanctionne aucun comportement fautif (Cass. com., 7 juin 2016, n° 14-17.978, rendu sur l’article L. 1331-2 du code du travail). Une peine stipulée dans une transaction reste modérable (Cass. com., 20 mars 2019, n° 17-18.977). Avant d’agir, chiffrez l’écart entre le prix de faute et le prix ordinaire : c’est lui, la peine.

Le texte en jeu : l’article 1231-5 du code civil

Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.

Article 1231-5 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (ancien article 1152).

Le texte définit la peine : une somme convenue d’avance, due par celui qui manque à son engagement. Le juge ne la modifie que si elle est manifestement excessive ou dérisoire, et peut la diminuer en cas d’exécution partielle. Sauf inexécution définitive, la pénalité suppose une mise en demeure préalable. La clause de renonciation à demander la réduction, parfois glissée dans les pactes, est réputée non écrite : elle disparaît, le reste du pacte survit.

Le juge ne pouvait pas toucher à la peine convenue jusqu’à la loi n° 75-597 du 9 juillet 1975. En capital-investissement, ce texte est souvent le seul qui lui permette de réduire une sanction prévue par le pacte : la bonne foi ne l’y autorise pas (Cass. com., 8 novembre 2016, n° 14-29.770).

Première question : qu’est-ce qui déclenche le prix ?

Le prix d’un rachat forcé ne peut être traité comme une clause pénale que s’il est déclenché par une faute du promettant. Un prix dû à l’échéance, au départ du dirigeant pour toute cause ou au simple écoulement du temps rémunère l’investissement : c’est un prix, pas une peine. Avant de demander combien valaient les titres, demandez ce qui a déclenché le prix.

Le critère de l’arrêt du 7 juin 2016

Dans l’affaire Smart Up / Novedia, une salariée actionnaire avait promis de céder ses actions en cas de perte de sa qualité de salariée, pour quelque cause que ce soit. En cas de licenciement autre que pour faute grave ou lourde, le prix était la valeur à dire d’expert « dégradé du coefficient 0,5 ». L’expert avait évalué les titres à 155 276 €, la salariée a reçu 77 638 €.

La Cour de cassation a jugé que cette clause :

ne s’analyse pas en une sanction pécuniaire prohibée, en ce qu’elle ne vise pas à sanctionner un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, dès lors qu’elle s’applique également dans toutes les hypothèses de licenciement autre que disciplinaire.

Cass. com., 7 juin 2016, n° 14-17.978.

L’arrêt statue sur l’article L. 1331-2 du code du travail, pas sur la clause pénale. Son critère se transpose par analogie : une décote ou une majoration qui s’applique sans faute ne sanctionne rien. A contrario, une clause qui réserve le prix dégradé, ou le prix majoré, aux seuls cas de faute révèle sa fonction punitive.

Trois situations à distinguer

• Prix fixé par l’échéance (portage classique : prix d’entrée majoré d’un rendement annuel à une date donnée) : prix pur. La Cour de cassation valide ces promesses, y compris avec un prix minimum garanti (Cass. com., 16 novembre 2004, n° 00-22.713).
• Prix variant selon la cause du départ (good leaver / bad leaver) : seule la variante attachée à la faute est candidate à la qualification.
• Prix exigible par anticipation en cas de faute (levée anticipée de la promesse avec majoration) : la majoration est candidate, le prix ordinaire à la date de la levée ne l’est pas.

La clause type : « Promesse d’Achat des Titres détenus par l’Investisseur »

Dans les pactes conclus avec un fonds de capital-développement, la troisième situation prend souvent la forme suivante. La formule est de place ; les chiffres sont fictifs, pour une entrée à 100 euros par titre.

En cas de Violation d’une Stipulation Essentielle du Pacte à laquelle il n’aurait pas été remédié dans un délai de quinze (15) jours suivant notification du manquement par l’Investisseur, quelle qu’en soit la cause, les Fondateurs promettent, inconditionnellement, irrévocablement et solidairement, d’acquérir, sur simple notification écrite (la « Notification de Levée »), l’intégralité des Titres détenus par l’Investisseur, pour un prix unitaire de 170 euros.

La clause rappelle souvent l’article 1124 du code civil : la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter « n’empêche pas la formation du contrat promis ». Elle ajoute que « la vente sera parfaite dès réception » de la Notification de Levée. Contester la formation de la vente a donc peu de chances d’aboutir. Le débat utile porte sur le prix, et d’abord sur ce qui l’a déclenché.

La lettre d’intention qui précède le pacte annonce parfois le même mécanisme sous un autre nom. Il s’agit d’une « clause de retrait » : l’investisseur peut céder ses titres aux associés « à un prix prédéterminé ». Elle joue « en cas de manquements graves ou répétés aux stipulations du pacte ». Le vocabulaire du manquement y est explicite, et il nourrit la qualification de peine.

Quand la « violation » est un défaut de trésorerie de la société

Lisez la définition de la « Violation d’une Stipulation Essentielle du Pacte ». Elle vise les manquements des fondateurs : décisions importantes prises sans autorisation, incessibilité, information, non-concurrence. Elle vise aussi, fréquemment, l’inexécution par la société de son rachat annuel programmé des titres de l’investisseur. Or une société peut manquer ce rachat pour une raison simple : sa trésorerie ne le permet pas.

La liste réserve d’autres surprises. On observe des engagements accessoires érigés en « Stipulation Essentielle », comme le porte-fort du remboursement, par une société personnelle du dirigeant, d’une avance consentie par la société. Un simple retard sur ce point suffit alors à déclencher le rachat personnel au prix de faute. Lisez chaque article auquel renvoie la définition.

En cas de défaut de trésorerie, le prix majoré ne sanctionne plus une faute du dirigeant. La formule « quelle qu’en soit la cause » le confirme : la majoration est due même sans faute de quiconque. Or la Cour de cassation juge qu’une indemnité qui « ne sanctionnait pas une inexécution imputable » à celui qui la paie n’est pas une peine. Elle « ne pouvait s’analyser en une clause pénale, mais constituait une clause de dédit, non susceptible de modération ».

Cass. 3e civ., 8 janvier 2026, n° 24-12.082, Maisons Pierre, § 8, dans la ligne de Cass. 3e civ., 9 janvier 1991, n° 89-15.780. L’arrêt statue sur l’indemnité de résiliation d’un contrat de construction de maison individuelle : sa transposition au rachat forcé se fait par analogie. Trois lectures s’affrontent alors.

Première lecture, celle du fonds. Pour ce cas de déclenchement, le prix majoré n’est pas une peine. Il rémunère une sortie anticipée garantie, comme le prix minimum assorti d’un rendement que la Cour de cassation valide (Cass. com., 16 novembre 2004, n° 00-22.713). L’arrêt du 8 janvier 2026 lui fournit le critère, celui du 7 juin 2016 l’argument : une majoration qui joue aussi sans faute ne vise pas à sanctionner.

Deuxième lecture, celle du dirigeant. La clause forme un tout, rédigé dans le vocabulaire de la faute : « violation », « manquement », délai pour y « remédier ». Elle a pour objet de contraindre les fondateurs à faire exécuter le pacte. S’ils se sont portés fort du rachat par la société, le défaut de la société devient leur propre inexécution. Le porte-fort « peut être condamné à des dommages et intérêts » si le tiers n’accomplit pas le fait promis (article 1204 du code civil). La majoration sanctionne alors une inexécution imputable aux fondateurs.

Troisième lecture, intermédiaire. La qualification se fait cas de déclenchement par cas de déclenchement. Peine quand le fonds invoque un manquement personnel du dirigeant ; prix quand il invoque le seul défaut de rachat de la société.

Ce qui les départage se lit dans le pacte et dans la levée :

• la société est-elle partie au pacte, et les fondateurs se sont-ils engagés à lui faire exécuter le rachat (porte-fort, garantie) ?
• le pacte traite-t-il déjà la trésorerie insuffisante par une soupape (report du rachat avec intérêt de retard) ? Si oui, le dirigeant soutiendra que le prix majoré s’ajoute à ce traitement comme une sanction ;
• le prix majoré suit-il une logique de rendement (taux annuel, durée de détention) ou un multiple fixe sans lien avec la durée ?
• quel motif la Notification de Levée invoque-t-elle : un manquement personnel du dirigeant, ou le seul défaut de la société ?

La conduite à tenir est la même dans les trois lectures. Contester d’abord l’existence de la violation : soupape applicable, notification du manquement, délai pour y remédier. Plaider ensuite la qualification de peine, pour les manquements personnels allégués comme pour le défaut de la société lorsque les fondateurs s’en sont portés fort.

La faute invoquée doit en être une

Le fonds qui déclenche le prix de faute doit établir la faute stipulée. Deux limites issues de la jurisprudence méritent d’être vérifiées d’emblée.

Le fait d’avoir agi en justice contre la société n’est pas une faute. Une cour d’appel avait retenu la révocation pour faute grave d’un directeur général, et appliqué en conséquence la décote prévue par la promesse, parce qu’il avait assigné la société. La Cour de cassation a cassé, au visa de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme :

la révocation pour faute du dirigeant ou de l’administrateur d’une société ne saurait, sauf à porter atteinte à cette liberté fondamentale, être fondée sur la circonstance que ce dirigeant ou cet administrateur a introduit une action en justice à l’encontre de la société.

Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, § 19.

Le bénéficiaire est tenu par le motif qu’il a lui-même notifié. Des bénéficiaires qui avaient notifié un départ en good leaver ne pouvaient ensuite invoquer d’autres motifs pour obtenir le prix de bad leaver (CA Paris, pôle 5 ch. 9, 10 décembre 2025, n° 23/17390). Lisez la notification de levée d’option, souvent intitulée « Notification de Levée », avant tout autre document : elle fige souvent le débat. Son absence compte tout autant : voir plus bas le cas du fonds qui ne lève jamais la promesse.

Deuxième question : le prix est-il une sanction ?

Oui, un prix déclenché par la faute du promettant peut être une sanction, sans que la clause soit nulle pour autant. La cour d’appel de Paris l’a écrit en ces termes :

S’agissant du cas de départ Bad Leaver, le prix est une sanction, à titre de dommages et intérêts, du comportement fautif de l’actionnaire promettant.

CA Paris, pôle 5 ch. 9, 10 décembre 2025, n° 23/17390.

Ce que l’arrêt du 10 décembre 2025 dit, et ce qu’il ne dit pas

Le pacte d’associés du 19 décembre 2019 prévoyait deux prix pour les 10 000 actions de la directrice générale. En good leaver, la valeur de marché ; en bad leaver, la valeur nominale de 1 € par action. Révoquée le 26 avril 2021, elle s’est vu notifier le prix de good leaver, soit 8,30 € par action, tiré d’une augmentation de capital votée le même jour.

La cour a confirmé le jugement du tribunal de commerce de Paris du 10 mars 2023. Elle a refusé d’annuler la clause de prix, qui renvoyait à des modalités objectives d’évaluation (accord unanime, référence à une augmentation de capital récente, recours à un expert). Elle a appliqué le prix de good leaver, la révocation ayant été notifiée comme telle.

Deux précisions évitent un contresens. L’arrêt n’emploie pas l’expression « clause pénale » et ne vise pas l’article 1231-5. Et il n’a pas eu à réduire quoi que ce soit, puisque le prix de bad leaver n’a pas été appliqué. Sa portée est ailleurs : une cour d’appel qualifie expressément le prix de faute de « sanction, à titre de dommages et intérêts ». Or c’est exactement la définition de l’article 1231-5 : une somme payée « à titre de dommages et intérêts » par celui qui manque à son engagement.

Prix ou peine : la qualification appartient au juge

Le juge n’est pas lié par le mot « prix » écrit dans le pacte. Il doit « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée » (article 12 du code de procédure civile).

La définition de la clause pénale retenue par la Cour de cassation est fonctionnelle :

constitue une clause pénale la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée.

Cass. com., 20 mars 2019, n° 17-18.977. Une majoration de prix réservée au cas de faute peut répondre à cette définition, quel que soit son intitulé.

Les formules du pacte qui pèsent sur la qualification

Les pactes accumulent des formules que chaque partie retournera. Selon la clause type, « l’allocation de dommages-intérêts ne pourra constituer une réparation satisfaisante », ce qui justifie l’exécution forcée de la promesse. La cession intervient en outre « sans préjudice de tous dommages-intérêts complémentaires ».

Le fonds en déduira que le prix majoré n’est pas une indemnité, puisque les dommages-intérêts sont réservés à part. Le dirigeant répondra que la dénomination ne lie pas le juge (article 12 du code de procédure civile). Il ajoutera qu’un prix majoré par la seule survenance d’un manquement remplit la définition fonctionnelle de la peine. Ces formules sont des indices, pas des qualifications.

Une erreur courante est de penser que la Cour de cassation a jugé, le 21 juin 2023, que toute décote de bad leaver est une clause pénale. Elle ne l’a pas jugé. La qualification venait de la cour d’appel de Chambéry, et la Cour de cassation ne l’a pas examinée. Les bénéficiaires eux-mêmes, dans leur pourvoi, désignaient la décote comme « la clause pénale stipulée à l’article 4, c) ». La Cour a censuré le critère de réduction, pas la qualification. L’arrêt est d’ailleurs classé au Bulletin sous l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, pour sa solution sur la révocation.

Troisième question : la peine est-elle manifestement excessive ?

Une peine de rachat forcé est manifestement excessive lorsqu’elle est hors de proportion avec le préjudice réellement subi par le bénéficiaire de la clause. Le juge ne peut se fonder sur les seules conditions défavorables consenties par le promettant : il doit rechercher le préjudice réellement subi par le bénéficiaire (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, § 24 et 25).

L’arrêt de référence : Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875

Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875 (Financière Kartesis, Induspo, Holding 2P). La société Holding 2P avait promis, le 17 décembre 2013, de céder ses titres de la société Financière Kartesis au prix de souscription en cas de révocation de son fondateur, directeur général de Financière Kartesis. Ce prix était réduit de 20 % en cas de révocation pour faute grave. La cour d’appel de Chambéry avait qualifié cette décote de clause pénale et l’avait réduite à 1 %. Elle la jugeait manifestement excessive « compte tenu des conditions déjà très avantageuses consenties par le promettant ».

La Cour de cassation casse, la cour d’appel s’étant déterminée :

sans rechercher si la peine prévue était manifestement excessive en considération du préjudice réellement subi par M. [P] et la société Induspo, bénéficiaires de la clause.

Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, § 25. L’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel de Grenoble.

La leçon est double. Le promettant ne peut pas plaider la réduction en dénonçant le seul déséquilibre général du pacte : ce motif, à lui seul, a été censuré. Il doit chiffrer le préjudice du fonds, puis montrer que la peine le dépasse de manière manifeste.

La méthode : isoler la peine, puis la comparer

Illustration chiffrée, fictive. Un fonds investit 1 000 000 €. La société s’engage à racheter ses titres dans six ans au prix d’entrée majoré de 7 % par an, sans capitalisation, soit 1 420 000 €. En cas de manquement au pacte, les fondateurs promettent de les acheter par anticipation au prix de 2 500 000 €.

Le fonds invoque une faute en troisième année. À cette date, le prix ordinaire aurait été de 1 210 000 €. La peine n’est pas 2 500 000 € : c’est l’écart, soit 1 290 000 €. Les 1 210 000 € restants, le rachat ordinaire les aurait procurés au fonds de toute façon.

Reste à chiffrer le préjudice réel du fonds. Il récupère son capital trois ans plus tôt que prévu, avec son rendement couru. Son dommage tient aux conséquences propres de la faute : frais engagés, perte de valeur démontrée de sa participation, coût de remplacement d’un dirigeant. Supposons-le établi à 180 000 €. Une peine de 1 290 000 € pour un préjudice de 180 000 € est un dossier de réduction sérieux.

Un dirigeant qui conteste un prix sans expertise perd, même quand il a raison. Tenu de raisonner sur le préjudice réel, le juge n’a, sans valeur des titres à la date de la levée, sans rendement ordinaire ni estimation du dommage du fonds, que le prix stipulé pour référence. Une expertise privée, ou une demande d’expertise judiciaire, se prépare donc dès la levée d’option.

La question à poser est concrète : quelle perte la faute reprochée a-t-elle causée au fonds ? Si le manquement est une participation dans une activité concurrente, montrez ce qu’elle a coûté à la société, donc au fonds : clients détournés, chiffre d’affaires perdu, valeur dégradée. Le droit anglais pose une question voisine. Une clause y est une pénalité si le détriment imposé est « out of all proportion » à l’intérêt légitime du créancier (Cavendish Square Holding BV v Makdessi [2015] UKSC 67). La règle ne s’applique pas en France ; la grille de questions se transpose.

Deux pièces chiffrent souvent la valeur avant toute expertise. La première est la grille du rachat ordinaire, stipulée par le fonds lui-même. On observe des prix de sortie qui, reportés sur cette grille, correspondent à un chiffre d’affaires sans rapport avec celui de la société, et des prix de faute supérieurs au maximum de la grille. La seconde est la lettre d’offre du dirigeant. Elle mentionne souvent une chute d’activité ou l’arrêt d’une branche : aveu d’un accord sur le principe, mais aussi donnée de valeur que personne n’exploite.

La valeur utile est celle d’un bloc minoritaire, nette des dettes, de la perte des contrats d’exploitation et des activités arrêtées. Une erreur courante est de soutenir que les titres ne valaient rien : la cession ultérieure des actifs à un prix réel suffit à démentir la thèse. La défaillance ultérieure du principal partenaire de la société (procédure collective d’un franchiseur ou d’un donneur d’ordre) éclaire la valeur au jour du rachat. Elle ne la prouve pas et ne se plaide qu’appuyée sur une valorisation.

Ce que le fonds soutiendra

Le fonds soutiendra d’abord que le prix n’est pas une peine (première et deuxième questions). Il soutiendra ensuite que son préjudice inclut la perte de chance d’une sortie plus rémunératrice. Cette perte de chance se discute : elle suppose une probabilité réelle de meilleure sortie, à prouver comme toute perte de chance.

Une même phrase de la correspondance sert souvent les deux camps. Le fonds qui félicite le dirigeant d’être sorti au bon moment, avec un accord très favorable, avoue l’accord. Il avoue aussi que le prix dépassait ce qu’il aurait obtenu en restant au capital, donc la valeur des titres.

Recherchez la communication du fonds à ses souscripteurs et à la presse spécialisée. On observe des sorties annoncées comme des cessions de participation réussies, sans mention d’aucune violation, alors que le prix reste payable à crédit et garanti par des cautions. Ces annonces décrivent souvent la société (nombre d’établissements, volume d’activité) : autant de données de valeur.

La mise en demeure, souvent oubliée

Le dernier alinéa de l’article 1231-5 subordonne la pénalité à une mise en demeure, sauf inexécution définitive. Un fonds qui lève directement la promesse au prix majoré, sans mise en demeure préalable de cesser le manquement reproché, s’expose à ce moyen. Sa portée dépend de la faute en cause : un manquement réparable appelle une mise en demeure, une faute consommée une fois pour toutes peut constituer une inexécution définitive.

Quatrième question : une transaction a-t-elle absorbé la peine ?

Non, une transaction n’absorbe pas automatiquement la peine : la peine stipulée dans une transaction reste modérable par le juge, même d’office (Cass. com., 20 mars 2019, n° 17-18.977). En revanche, la somme fixée par une transaction conclue après la levée ne garde pas automatiquement la qualification de peine. Il faut prouver le lien entre la somme transigée et la peine d’origine.

L’arrêt du 20 mars 2019

Cass. com., 20 mars 2019, n° 17-18.977 (Natixis Lease, Sobefi Air, Groupe Sobefi). Un crédit-bailleur d’aéronef et ses débiteurs, dont le dirigeant caution, avaient signé le 8 février 2013 un protocole transactionnel. À défaut de respect de l’échéancier, une créance globale de 6 000 351,35 € devenait exigible. La cour d’appel de Paris avait relevé que cette somme intégrait « une clause pénale de 10 % des loyers restant dus » et une valeur résiduelle de 1 005 263,62 €. Elle avait pourtant déclaré la demande de réduction irrecevable, au nom de l’autorité de la transaction.

La Cour de cassation casse : « la peine ainsi convenue, fût-ce dans une transaction, peut être, même d’office, modérée ou augmentée par le juge si elle est manifestement excessive ou dérisoire ».

Deux enseignements pratiques. La peine peut être implicite, noyée dans un montant global : la cour d’appel l’avait elle-même extraite du chiffre transigé.

Et la transaction ne fait pas obstacle à la demande de réduction, bien que l’article 2052 du code civil lui fasse produire un effet extinctif sur l’action « ayant le même objet ». L’arrêt vise l’ancien article 1152 et l’article 2047, qui permettait d’ajouter une peine à une transaction et a été abrogé par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016. Son attendu de principe se rattache au pouvoir de modération, aujourd’hui inscrit à l’article 1231-5.

La limite : la peine de 2019 sanctionnait l’inexécution de la transaction

Dans l’arrêt de 2019, la somme réductible était due en cas d’inexécution de la transaction elle-même. La Cour ne dit pas qu’une transaction qui fixe définitivement, en contrepartie de concessions réciproques, le prix de faute d’un pacte reste réductible. Deux hypothèses concurrentes se présentent.

Première hypothèse : la transaction se borne à étaler le paiement du prix de faute, et rend tout exigible en cas d’impayé. La somme garde sa fonction de peine, et l’arrêt de 2019 s’applique directement.

Seconde hypothèse : la transaction a arrêté un forfait en échange de concessions du fonds (renonciation à une action, délais, abandon d’une partie de la créance). Le fonds soutiendra que ce forfait est le prix d’un accord, couvert par l’article 2052.

Ce qui les départage se lit dans l’acte et dans la chronologie. La transaction vise-t-elle la clause de prix de faute ou la levée d’option ? La somme transigée reprend-elle, à l’euro près, le prix de faute ? Les concessions du fonds sont-elles réelles, ou se réduisent-elles à un échéancier ? Les courriers de réclamation et la négociation ont-ils porté sur ce montant ? Plus la continuité est démontrée, plus la requalification par le juge (article 12 du code de procédure civile) est accessible.

Le fonds qui obtient moins que le prix de la promesse présentera l’abandon de la différence comme sa concession, élément de la transaction (article 2044 du code civil). Le dirigeant répondra qu’en renonçant à ce prix, le fonds montre qu’il ne le tenait pas lui-même pour la valeur de ses titres.

Sans levée d’option : le « compromis » proposé par le fonds

On observe une pratique plus fréquente que la levée en bonne et due forme. Le fonds écrit que les manquements reprochés « ouvrent droit » à la promesse, sans notifier le manquement ni ouvrir le délai pour y remédier. Il n’envoie jamais de Notification de Levée. Le dirigeant, inquiet, propose un prix. Le fonds répond par un « compromis » à un prix intermédiaire et demande la signature d’une promesse de vente.

Faute de levée, la vente ne se forme pas par la promesse (article 1124 du code civil) : elle naît d’un accord nouveau. La qualification se déplace, et deux lectures s’opposent.

Pour le fonds, le prix est un prix négocié, proposé par le dirigeant lui-même, sans lien avec la clause de faute : ni peine, ni même transaction. Il ajoutera que le dirigeant ne peut contester le prix qu’il a lui-même offert.

Pour le dirigeant, la promesse a été l’instrument de la négociation, et le prix en dérive. Une offre formulée après le reproche de violation, et chiffrée par rapport au prix de la promesse, prouve la continuité au lieu de la rompre. Il soutiendra aussi que la violation, jamais constituée faute de notification et de délai de remède, a été invoquée pour obtenir un avantage manifestement excessif (article 1141 du code civil).

Ce qui les départage : le courrier du fonds vise-t-il les articles de la promesse ? Le prix du compromis se situe-t-il entre le prix ordinaire et le prix de faute ? L’offre du dirigeant suit-elle le reproche, et sur quel conseil a-t-elle été chiffrée ? Ne formulez aucune offre avant d’avoir fait constater, par écrit, l’absence de notification conforme et de délai de remède.

Le protocole de sortie : simple cession ou transaction ?

Un protocole de sortie n’est une transaction que s’il comporte des concessions réciproques : à défaut, il reste une simple cession. Après la levée, la sortie du fonds se règle souvent par un tel protocole. Ses formules sont reconnaissables : « prix global ferme et définitif », prix qui « résulte des négociations ». Les parties y « renoncent définitivement, quelle que soit l’évolution de la Société » ou la cession de ses actifs, « à remettre en cause le Prix de Cession, sur quelque fondement que ce soit ».

L’article 2044 du code civil définit la transaction comme le contrat par lequel les parties, « par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». Un protocole qui organise la cession au prix de la levée, sans contestation ni concession du fonds, reste une cession. L’effet extinctif propre à la transaction (article 2052) ne s’y attache pas.

Le protocole change parfois de débiteur. La promesse liait les fondateurs ; le protocole fait acheter une société, présente l’opération comme sa « volonté d’acquérir » et ne laisse aux fondateurs que la qualité de cautions. Voulu ou non, ce glissement masque le lien avec la promesse-sanction. Ajoutez donc un critère de continuité : qui supporte économiquement le prix, et les cautions sont-elles les promettants d’origine ?

On observe même un acquéreur choisi en cours de route parmi les filiales de la société dont le fonds cède les titres. Le montage soulève ses propres questions. Les droits de vote attachés aux actions détenues par une société contrôlée ne peuvent être exercés à l’assemblée de la société qui la contrôle (article L. 233-31 du code de commerce). Les règles de la société anonyme s’appliquent à la SAS dans la mesure où elles sont compatibles (article L. 227-1).

Une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté « en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers » (article L. 225-216 du code de commerce). L’article L. 227-1 n’exclut pas ce texte pour la SAS. Si la société cible finançait ou garantissait l’achat par sa filiale, l’opération pourrait tomber sous cette interdiction. Reste l’intérêt social de la filiale, qui s’endette pour faire sortir le fonds (article 1833 du code civil).

La renonciation « sur quelque fondement que ce soit » sera opposée à toute demande de réduction. Le dirigeant lui opposera l’alinéa 4 de l’article 1231-5, qui répute non écrite toute stipulation contraire au pouvoir de modération. L’argument suppose de démontrer que le prix de cession contient la peine du pacte, selon les critères exposés ci-dessus.

On observe des protocoles qui neutralisent par avance « la cession d’actifs », quelques mois avant la cession effective des principaux actifs de la société. Une renonciation qui vise exactement l’événement imminent révèle que son rédacteur le prévoyait. C’est un indice de la connaissance du fonds, utile sur le terrain de l’article 1141.

Le solde du prix est souvent payé à crédit : le fonds consent un « crédit vendeur » à la holding du dirigeant. Une « rémunération de l’échéance » à taux élevé court en cas de retard, et le solde devient exigible après plusieurs impayés. C’est une seconde peine possible, distincte de la première.

La Cour de cassation a approuvé la qualification de clause pénale d’intérêts de retard de 1,75 % par mois, en raison de leur « caractère à la fois indemnitaire et comminatoire ». Le juge qui les modère peut modifier « tant le taux que le point de départ de ces intérêts » (Cass. com., 10 février 2021, n° 19-10.306, AGSC, § 13 et 14). L’arrêt, rendu sous l’ancien article 1152 à propos d’honoraires d’expert-comptable, est surtout connu pour sa solution sur la rupture brutale des relations commerciales ; c’est sa réponse au cinquième moyen qui sert ici.

Avant d’assigner : la clause de conciliation préalable. Les pactes d’associés et les protocoles de cession prévoient souvent une tentative de règlement amiable avant toute action. Son défaut de mise en oeuvre constitue une fin de non-recevoir (Cass. ch. mixte, 14 février 2003, n° 00-19.423), qui ne se régularise pas par une conciliation engagée après l’assignation (Cass. ch. mixte, 12 décembre 2014, n° 13-19.684). Le fonds qui assigne en exécution de la promesse sans l’avoir respectée s’expose à l’irrecevabilité ; le promettant aussi, s’il assigne le premier en réduction. Le régime complet est détaillé dans l’article consacré à la clause de conciliation préalable.

En second rang : violence par voie de droit et contrepartie dérisoire

Ces deux fondements visent l’annulation de l’acte, pas la réduction de la peine. Ils sont plus exigeants et se plaident à titre subsidiaire, jamais à la place de l’article 1231-5.

La menace d’une voie de droit (article 1141 du code civil)

La transaction ou l’avenant signé sous la menace d’une levée d’option, d’une saisie ou d’une procédure peut être annulé pour violence. Encore faut-il entrer dans les cas de l’article 1141 du code civil :

La menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif.

La règle codifie une jurisprudence ancienne. La menace d’une voie de droit n’était une violence qu’en cas d’abus : voie détournée de son but, ou avantage hors de proportion (Cass. 3e civ., 17 janvier 1984, n° 82-15.753). La cour d’appel de Grenoble a annulé pour violence une reconnaissance de dette obtenue sous la menace d’une saisie immobilière relative au recouvrement d’une autre créance. Le pourvoi a été rejeté (Cass. 1re civ., 25 mars 2003, n° 99-21.348).

Une erreur courante est de penser qu’il suffit de comparer ce que l’autre partie a obtenu à ce qu’elle aurait obtenu en justice. La Cour de cassation exige de tenir compte de l’ensemble de l’échange :

Dans un contrat synallagmatique, l’obtention d’un avantage manifestement excessif au sens des articles 1141 et 1143 du code civil doit s’apprécier aussi au regard des avantages obtenus par l’autre partie.

Cass. 1re civ., 29 janvier 2025, n° 23-21.150.

Dans cette affaire, deux cousines renonçaient par protocole à contester un testament et s’engageaient à signer la cession des actions des sociétés EMAB et Garage-Nation à la société SPN, contre une indemnité. Un héritier soutenait avoir consenti à ses cousines, sous la menace d’une action en nullité de testament, près du triple de ce qu’elles auraient obtenu en gagnant ce procès. La cour d’appel avait relevé que le protocole, négocié pendant plusieurs semaines avec un notaire et un avocat, lui laissait davantage que l’autre issue possible. Le pourvoi a été rejeté.

Les pactes et protocoles contiennent souvent une clause par laquelle chaque fondateur déclare qu’il « s’est fait assister par un avocat » et que son « consentement est pleinement éclairé ». Elle pèse contre la violence, comme la négociation avec notaire et avocat a pesé dans l’arrêt du 29 janvier 2025. Elle désigne aussi un responsable possible.

L’avocat rédacteur d’acte est tenu, à l’égard de toutes les parties et quelles que soient leurs compétences, d’une obligation de conseil et de mise en garde. Une clause claire ne le dispense pas d’informer des conséquences qui s’y attachent (Cass. 1re civ., 10 novembre 2021, n° 20-12.235).

On observe plus décisif : le courriel de l’avocat du dirigeant qui lui rappelle, avant la signature, l’engagement personnel de rachat à prix fixe en cas de violation, et la réponse du dirigeant qui l’accepte. Un tribunal a jugé qu’un tel échange suffisait à écarter le dol et le défaut de conseil du conseil financier, et privait de portée le grief contre l’avocat.

L’argument d’un avertissement qui recopie la clause sans en expliquer l’effet n’y a pas été examiné. Un avertissement écrit, même sommaire, sera opposé à tous vos griefs de consentement et de conseil : c’est son contenu, non son existence, qui se discute. Il ne touche pas au pouvoir de réduire la peine (voir la section destinée au juge).

Le profil du dirigeant pèse aussi. Un tribunal a retenu, contre le récit d’un homme de métier sans diplôme, qu’un entrepreneur ayant dirigé de nombreuses sociétés, suivi par des conseils, n’était ni faible ni dépendant. Une erreur courante est de plaider l’asymétrie par le niveau d’études d’un dirigeant à la tête de plusieurs sociétés. Elle se plaide par l’information dont disposait chaque partie et par la structure du montage.

Les messages privés contemporains de la négociation sont à double tranchant. Celui où le dirigeant juge le prix démesuré au regard de la mise du fonds prouve qu’il percevait la contrainte. Il prouve aussi qu’il connaissait le prix lorsqu’il a signé.

Transposé au rachat forcé : il faut reconstruire l’économie globale de l’accord, concessions du fonds comprises, avant de plaider l’avantage manifestement excessif. Le régime voisin de l’abus de dépendance est exposé dans l’article sur la violence et l’abus de dépendance.

La contrepartie illusoire ou dérisoire (article 1169 du code civil)

Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire.

Article 1169 du code civil.

Le texte s’apprécie à la formation du contrat. Il est encadré par l’article 1168 : dans les contrats synallagmatiques, « le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement ».

La cour d’appel de Paris a refusé d’annuler une clause de prix qui ramenait le bad leaver à la valeur nominale de 1 € par action. Le pacte organisait par ailleurs des modalités objectives de valorisation (CA Paris, pôle 5 ch. 9, 10 décembre 2025, n° 23/17390).

Une valorisation sérieuse des titres sert donc surtout à chiffrer l’excès de la peine (article 1231-5) ou l’avantage manifestement excessif (article 1141), rarement à faire tomber la clause. Les méthodes sont présentées dans l’article sur l’évaluation des actions et parts sociales.

Les arguments qui échouent presque toujours

La bonne foi contre la lettre du pacte

Le juge ne peut pas, au nom de la bonne foi, priver le fonds d’un droit que le pacte lui donne clairement :

l’appréciation de la bonne ou mauvaise foi d’une partie, par le juge, ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties.

Cass. com., 8 novembre 2016, n° 14-29.770. Dans cette affaire, opposant M. X à DDB & Co, la révocation du président de la société Equity conseil avait provoqué le rachat forcé de ses actions. Le libre exercice du droit de révocation statutaire n’a pas été jugé fautif.

La bonne foi ne fait donc pas tomber la clause. L’article 1231-5 n’y touche pas davantage : il laisse la clause en place et ne réduit que la peine. C’est ce qui le rend plus efficace.

Le silence du fonds sur la valeur

Le fonds n’avait pas à révéler son estimation de la valeur des titres. Selon l’article 1137, alinéa 3, du code civil, issu de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 :

Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation.

La nullité tardive de l’entrée du fonds au capital

Demander, des années après, l’annulation de l’augmentation de capital qui a fait entrer le fonds se heurte à la prescription. Sous l’ancien article L. 235-9 du code de commerce, l’action se prescrivait par trois ans. Ce délai reste celui de l’augmentation de capital attaquée pour une cause étrangère à l’article L. 225-149-3 (Cass. com., 1er avril 2026, n° 24-20.707).

Attention au piège de numérotation : l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 a abrogé l’article L. 235-9, encore cité par de nombreux modèles. Depuis le 1er octobre 2025, l’action en nullité d’une décision sociale se prescrit par deux ans, « sous réserve des dispositions particulières concernant (…) les modifications du capital social » (article 1844-14 du code civil).

L’exception de nullité, opposée en défense, a été jugée perpétuelle sous l’ancien texte (Cass. com., 18 mars 2020, n° 18-16.099, Pradeyrol développement). Elle ne profite pas à celui qui agit en demandeur reconventionnel (arrêt du 1er avril 2026, § 10). L’annulation obtenue poserait en outre la question de la restitution de l’apport du fonds.

La condition potestative

Le dirigeant soutient parfois que l’obligation de céder est nulle parce que le fonds déclenche lui-même la condition, en le révoquant. L’argument échoue (Cass. com., 11 février 2026, n° 24-18.443, Organic alliance international, Organic life, Providence invest). Pour la Cour de cassation, « le caractère potestatif d’une condition, sanctionné par la nullité de l’obligation, ne s’apprécie que dans la personne du débiteur ». Ce débiteur est le promettant tenu de vendre, non le bénéficiaire tenu de payer le prix.

La clause léonine

Le prix plancher, le prix plafond ou le prix égal au prix de souscription ne rendent pas la promesse léonine. La Cour de cassation juge ainsi :

une convention dont l’objet est, sauf fraude, d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux, est étrangère au pacte social.

Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, § 12. La réserve de la fraude existe, mais la Cour n’en a pas précisé les contours.

L’exécution forcée disproportionnée

Le fonds qui demande l’exécution forcée de la promesse se voit parfois opposer l’exception de disproportion manifeste de l’exécution forcée en nature (article 1221 du code civil). Le texte ne la réserve qu’au « débiteur de bonne foi ». Le promettant à qui une faute est reprochée aura du mal à s’en prévaloir, et la discussion revient alors sur le prix.

Les actes de place verrouillent aussi ce terrain. Le pacte prévoit une renonciation à « la seconde exception visée à l’article 1221 du Code civil ». Le protocole de sortie qualifie tout manquement de « préjudice irréparable » et impose l’exécution forcée « quand bien même il en résulterait une disproportion manifeste ». Ces renonciations portent sur l’exécution en nature, pas sur le montant de la peine : l’alinéa 4 de l’article 1231-5 protège le pouvoir de modération contre toute stipulation contraire.

La renonciation à l’imprévision (article 1195 du code civil)

La lettre d’intention du fonds retient souvent la valorisation d’entrée « sur la base des hypothèses suivantes ». Y figurent le « maintien du périmètre juridique de la Société et de ses filiales et de la teneur de leurs actifs » ou l’absence de cession « d’un actif significatif ». Quand ces hypothèses tombent, le prix de sortie garanti, lui, ne bouge pas.

Le dirigeant pense alors à l’article 1195 du code civil, qui permet de demander la renégociation d’un contrat devenu excessivement onéreux par un changement de circonstances imprévisible. Le texte ne joue que pour une partie « qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque ». Or les pactes stipulent souvent une « renonciation aux dispositions de l’article 1195 du Code civil », que le fonds présentera comme cette acceptation. L’article 1231-5 n’est pas concerné : réduire une peine n’est pas réviser le contrat pour imprévision.

Si vous êtes juge : le pacte appelle « prix » ce qui ressemble à une peine

Le contrat parle de prix : puis-je y voir une clause pénale ?

Oui, le juge peut requalifier en clause pénale un prix stipulé dans une promesse de cession, s’il remplit la définition de la peine. L’article 12 du code de procédure civile l’oblige à restituer leur exacte qualification aux actes « sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ». Le critère utile est le fait générateur. Une décote qui s’applique aussi hors de toute faute ne vise pas à sanctionner un agissement fautif (Cass. com., 7 juin 2016, n° 14-17.978, rendu sur l’article L. 1331-2 du code du travail). A contrario, un prix réservé au cas de faute peut sanctionner.

Puis-je réduire la peine d’office ?

Oui, l’article 1231-5 permet au juge de modérer la peine « même d’office », y compris quand elle figure dans une transaction (Cass. com., 20 mars 2019, n° 17-18.977). Le moyen relevé d’office est l’argument juridique que le juge soulève de lui-même. Il doit toutefois être soumis aux parties (article 16 du code de procédure civile) :

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

À défaut, la décision encourt la censure pour violation de ce texte.

Formulation possible, au dossier ou à l’audience :

Le tribunal invite les parties à présenter leurs observations sur la qualification de clause pénale, au sens de l’article 1231-5 du code civil, de la majoration du prix de rachat prévue en cas de faute, et sur le préjudice réellement subi par le bénéficiaire de la promesse.

Par rapport à quoi dois-je apprécier l’excès ?

Le juge apprécie l’excès de la peine par rapport au préjudice réellement subi par le bénéficiaire de la clause, et non par rapport aux conditions défavorables consenties par le promettant. Une cour d’appel avait réduit une décote de 20 % à 1 % en raison des « conditions déjà très avantageuses consenties par le promettant ». Elle a été censurée pour manque de base légale, c’est-à-dire pour une motivation qui ne permet pas de vérifier l’application de la règle (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, § 24 et 25).

Conduite à tenir : faire chiffrer par les parties le préjudice du bénéficiaire, et motiver la réduction sur ce chiffre. Si les éléments manquent, l’article 11 du code de procédure civile permet, à la requête d’une partie, d’en ordonner la production, y compris à un tiers « s’il n’existe pas d’empêchement légitime ».

Le dirigeant avait été averti par écrit : puis-je encore réduire la peine ?

Oui, l’avertissement donné au dirigeant ne prive pas le juge du pouvoir de réduire une peine manifestement excessive. Cet avertissement répond aux griefs de consentement (dol, violence) et de défaut de conseil. Le pouvoir de modération obéit à un autre critère : le préjudice réellement subi par le bénéficiaire (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, § 25). L’article 1231-5 permet en outre au juge d’agir même d’office et répute non écrite toute stipulation contraire.

La lecture procède du texte : consentir en connaissance de cause à une clause pénale n’est pas renoncer à sa modération, renonciation que l’alinéa 4 priverait d’ailleurs d’effet. Il en va de même du profil du dirigeant. Son expérience peut écarter la violence ou l’abus de dépendance ; elle ne dit rien du préjudice du fonds.

La réduction censurée le 21 juin 2023 pour manque de base légale reposait sur un critère étranger au préjudice. Un refus de réduire fondé sur le seul consentement éclairé du débiteur s’exposerait, pour la même raison, au même grief.

Conduite à tenir : statuer d’abord sur la validité du consentement, puis, séparément, sur le montant de la peine au regard du préjudice du bénéficiaire.

Formulation possible, dans les motifs :

Si l’avertissement donné par son conseil au défendeur exclut qu’il ait été trompé sur l’existence et la portée de son engagement, il demeure sans incidence sur le pouvoir que le tribunal tient de l’article 1231-5 du code civil d’apprécier si la pénalité est manifestement excessive au regard du préjudice réellement subi par le bénéficiaire.

Tribunal de commerce : comment procéder en procédure orale ?

En procédure orale, le juge consulaire qui envisage la réduction d’office ouvre le débat à l’audience ou renvoie l’affaire. La procédure devant le tribunal de commerce est orale (article 860-1 du code de procédure civile) : les parties peuvent présenter leurs moyens à l’audience. Le juge le dit donc à l’audience, fait acter les observations, ou renvoie pour permettre aux parties de chiffrer le préjudice. Statuer sur la réduction sans ce débat expose le jugement à la critique au regard de l’article 16 du code de procédure civile.

Check-list avant de contester un prix de rachat forcé

1. Relire la notification de levée d’option, ou constater son absence : quel motif le fonds a-t-il invoqué, à quelle date, sous quelle forme ?
2. Identifier dans le pacte le prix ordinaire et le prix de faute, puis calculer l’écart à la date de la levée : c’est la peine.
3. Vérifier que la faute invoquée est une faute stipulée, et qu’elle ne consiste pas à avoir agi en justice.
4. Lire la définition de la « Violation d’une Stipulation Essentielle du Pacte » et chaque article auquel elle renvoie. Inclut-elle le défaut de rachat de la société ou des engagements accessoires, et les fondateurs s’en sont-ils portés fort ?
5. Vérifier si une soupape (trésorerie ou capitaux propres insuffisants) couvrait le défaut de rachat invoqué.
6. Vérifier l’existence d’une mise en demeure préalable, la notification du manquement et le délai pour y remédier.
7. Rechercher toute clause de renonciation à la réduction : elle est réputée non écrite.
8. Réunir les éléments du préjudice réel du fonds : rendement couru, frais, évolution de la valeur des titres.
9. Faire établir une valorisation des titres à la date de la levée.
10. Si un protocole a suivi, reconstituer la chronologie : réclamation, offre, négociation, montant, concessions réelles du fonds, identité de l’acquéreur et des cautions.
11. Relever, dans le protocole, le taux de « rémunération de l’échéance » du crédit vendeur : c’est une seconde peine possible. Les retards acceptés par le fonds sont-ils « convenus » au sens de la clause, donc hors taux majoré ? Le fonds opposera la clause exigeant un avenant écrit.
12. Relever la renonciation des fondateurs à la sortie conjointe et à demander le rachat de leurs propres titres : le fonds sort seul, aux conditions qu’il a obtenues.
13. N’écrire au fonds aucun courriel sans conseil. Un tribunal a vu dans le message d’un dirigeant annonçant le paiement du solde dès réception de fonds une reconnaissance confirmant la dette, et dans son refus ultérieur un revirement.
14. Rechercher la communication du fonds à ses souscripteurs et à la presse sur la sortie.
15. Vérifier la clause de conciliation préalable avant toute assignation.
16. Garder la violence (article 1141) et la contrepartie dérisoire (article 1169) à titre subsidiaire.

Modèles de formules

Vous contestez le prix majoré que le fonds vous réclame après vous avoir reproché une faute.

À titre principal, dire que la majoration du prix de rachat stipulée à l’article [numéro] du pacte du [date], applicable en cas de [faute stipulée], s’analyse en une clause pénale au sens de l’article 1231-5 du code civil, et réduire la pénalité, manifestement excessive au regard du préjudice réellement subi par [bénéficiaire], à la somme de [montant] euros ; en conséquence, fixer le prix de rachat à [prix ordinaire à la date de la levée] euros, augmenté de la pénalité ainsi réduite.

Formule à ne jamais écrire :

Dire que le prix de rachat est manifestement excessif au regard de la valeur réelle des titres et des conditions défavorables consenties par le promettant, et le réduire en conséquence.

Cette formule reprend le raisonnement censuré le 21 juin 2023 : elle compare la peine au déséquilibre du pacte, pas au préjudice du fonds. La réduction obtenue s’exposerait à la même censure.

Vous avez besoin d’un contrat liant le fonds à un tiers (co-investisseur, acquéreur pressenti, financeur) pour mesurer son préjudice réel.

Vu les articles 11 et 138 du code de procédure civile, ordonner à [fonds ou tiers détenteur] de produire [désignation précise de l’acte, date, parties], dès lors que cet acte permet seul d’établir le préjudice réellement subi par [bénéficiaire] du fait de [faute invoquée], élément nécessaire à l’appréciation du caractère manifestement excessif de la pénalité ; dire que cette production interviendra dans un délai de [durée], au besoin sous astreinte.

Formule à ne jamais écrire :

Ordonner la production de l’ensemble des documents relatifs aux relations du fonds avec ses investisseurs et partenaires.

Sans acte désigné, le juge ne peut vérifier ni l’utilité de la pièce, ni l’absence d’empêchement légitime qu’exige l’article 11 du code de procédure civile.

Vous négociez un pacte et le fonds propose une majoration en cas de faute.

En cas de levée anticipée consécutive à un manquement du Promettant, le prix sera égal au prix déterminé à l’article [numéro] à la date de la levée, majoré d’une indemnité forfaitaire de [montant ou pourcentage]. Les Parties reconnaissent que cette indemnité constitue une clause pénale au sens de l’article 1231-5 du code civil. Elle n’est encourue qu’après une mise en demeure restée sans effet pendant [durée] jours, sauf manquement insusceptible de régularisation.

Formule à ne jamais accepter :

Le Promettant renonce irrévocablement à solliciter toute réduction du prix de rachat, qu’il reconnaît constituer un prix et non une indemnité.

Cette renonciation est réputée non écrite (article 1231-5, alinéa 4, du code civil). L’étiquette de « prix » qui l’accompagne sera en revanche plaidée par le fonds contre la qualification de clause pénale.

Vous négociez la définition de la « Violation d’une Stipulation Essentielle du Pacte » qui déclenche la promesse d’achat.

La Promesse d’Achat ne pourra être levée qu’en cas de manquement d’un Fondateur à ses obligations personnelles au titre des articles [numéros] du pacte, imputable à ce Fondateur, notifié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et non réparé dans un délai de [durée] jours. L’inexécution par la Société d’une opération de rachat pour insuffisance de trésorerie ou de capitaux propres ne constitue pas un tel manquement ; elle donne lieu au seul report prévu à l’article [numéro].

Formule à ne jamais accepter :

En cas de Violation d’une Stipulation Essentielle du Pacte, en ce compris l’inexécution par la Société d’une opération de Rachat, quelle qu’en soit la cause, les Fondateurs promettent, inconditionnellement, irrévocablement et solidairement, d’acquérir l’intégralité des Titres de l’Investisseur à 170 % de leur prix de souscription.

Elle transforme un défaut de trésorerie de la société en dette personnelle et solidaire des fondateurs, et donne au fonds l’argument d’un prix dû sans faute, donc hors modération (Cass. 3e civ., 8 janvier 2026, n° 24-12.082).

Vous signez le protocole de sortie qui suit la levée d’option.

Les Parties renoncent à remettre en cause le Prix de Cession au titre de l’évaluation des Titres, sans préjudice de l’application de l’article 1231-5 du code civil à la fraction du prix correspondant à la majoration prévue à l’article [numéro] du pacte du [date].

Formule à ne jamais signer :

Les Parties renoncent définitivement, quelle que soit l’évolution de la Société ou la cession de ses actifs, à remettre en cause le Prix de Cession, sur quelque fondement que ce soit.

Signée telle quelle, elle sera opposée à toute demande de réduction, et le dirigeant devra prouver que le prix contient la peine du pacte pour s’en défaire par l’alinéa 4 de l’article 1231-5.

Ce que le pacte ne dit pas

La règle permet de réduire une peine. Elle ne dit pas comment s’établit, dans votre dossier, la frontière entre le prix et la sanction, ni ce que vaut le préjudice du fonds. Ces deux points se jouent sur les clauses exactes, la chronologie de la levée et les chiffres. C’est là qu’intervient l’avocat.

Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.