Vous envisagez de saisir le juge sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile pour obtenir une mesure d’instruction avant tout procès. La question du juge compétent n’est pas anodine : une requête ou une assignation déposée devant la mauvaise juridiction expose à une décision d’incompétence, avec perte de temps et risque de voir la partie adverse alertée de vos intentions. Identifier correctement la juridiction compétente est donc une condition préalable à toute stratégie probatoire efficace. Cet article traite exclusivement de la compétence du juge ; pour les conditions de fond de l’article 145 CPC (motif légitime, litige futur plausible, mesures admissibles), un article dédié y est consacré.
La compétence du juge saisi sur le fondement de l’article 145 CPC se décompose en deux questions indépendantes : d’abord la compétence territoriale, ensuite la compétence d’attribution (ou matérielle). Les deux doivent être réunies.
Compétence territoriale
L’option de compétence du demandeur
Le demandeur à une mesure d’instruction in futurum dispose d’une option de compétence territoriale. Il peut saisir, au choix :
- le président du tribunal compétent pour connaître de l’instance au fond envisagée,
- ou le président du tribunal dans le ressort duquel les mesures sollicitées doivent être exécutées, même partiellement.
Cette option a été définitivement consacrée par la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 15 oct. 2015, n° 14-17.564 ; Cass. 2e civ., 2 juill. 2020, n° 19-21.012). Elle tranche avec l’ancienne position de la chambre commerciale qui exigeait la réunion des deux conditions — compétence pour le fond et lieu d’exécution dans le ressort — pour admettre la compétence du président sur la base du seul lieu d’exécution (Cass. com., 14 févr. 2012, n° 10-25.665, désormais abandonné).
En pratique, cette option est précieuse : lorsque le litige au fond relève d’un tribunal éloigné, il peut être stratégiquement utile de saisir le président d’un tribunal plus proche, dès lors qu’au moins une mesure d’instruction doit y être exécutée — une saisie de documents chez un tiers, une constatation sur place, une expertise sur un bien localisé dans le ressort.
Attention toutefois : la Cour de cassation veille à ce que l’option ne devienne pas un forum shopping déguisé. Elle exige que la mesure invoquée pour fonder la compétence du tribunal du lieu d’exécution ait réellement vocation à y être accomplie. Le juge contrôle que le demandeur n’a pas artificiellement ajouté un chef de mission destiné à lui permettre de choisir librement sa juridiction (Cass. 2e civ., 2 juill. 2020, n° 19-21.012). Une mesure purement fictive, sans lien réel avec le ressort choisi, ne suffira pas.
Mesures à exécuter dans plusieurs ressorts
Lorsque les mesures d’instruction sollicitées doivent s’exécuter dans le ressort de plusieurs tribunaux, le tribunal saisi peut ordonner l’ensemble des mesures, y compris celles devant être exécutées en dehors de son ressort, dès lors qu’il est compétent en vertu de l’un des deux chefs de l’option — soit parce qu’il est compétent pour le fond, soit parce qu’au moins une mesure doit être exécutée dans son ressort.
Il importe de ne pas confondre ce point avec l’étendue de compétence territoriale du commissaire de justice chargé d’exécuter la mesure. La compétence du juge pour ordonner des mesures débordant son ressort est une question distincte de la compétence de l’officier instrumentaire, qui obéit à ses propres règles.
Les clauses attributives de compétence territoriale sont inopposables
Une clause attributive de compétence territoriale — stipulée dans un contrat, dans des conditions générales ou dans un protocole d’accord — ne peut pas faire obstacle à l’option de compétence que l’article 145 CPC reconnaît au demandeur (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-12.196 ; Cass. 2e civ., 22 oct. 2020, n° 19-14.849).
C’est une règle importante en pratique. Une partie adverse qui tenterait de se prévaloir d’une clause de compétence exclusive pour contester la juridiction saisie en 145 ne pourrait y parvenir — pour les règles et le timing applicables à une telle contestation, voir l’article sur l’exception d’incompétence matérielle et territoriale. L’article 145 suit ses propres règles de compétence, distinctes du régime de droit commun des clauses contractuelles d’attribution de juridiction.
Clause compromissoire : la convention d’arbitrage ne fait pas obstacle
Un cas fréquent en pratique des affaires : le contrat contient une clause compromissoire. Le demandeur peut-il quand même saisir le juge étatique sur le fondement de l’article 145 CPC, et lequel ?
La réponse est affirmative. L’article 1449 CPC consacre expressément la possibilité de saisir une juridiction étatique aux fins d’obtenir une mesure d’instruction, même en présence d’une convention d’arbitrage, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué. La condition d’urgence n’est pas requise pour l’article 145, contrairement à ce qui vaut pour les mesures conservatoires en présence d’une clause compromissoire.
La question de la compétence territoriale est réglée depuis (Cass. 1re civ., 23 juin 2021, n° 19-13.350) : la clause compromissoire est neutralisée pour les besoins de la compétence territoriale. Le tribunal étatique susceptible de connaître de l’instance au fond est celui auquel le différend serait soumis si les parties ne se prévalaient pas de la convention d’arbitrage. On fait abstraction de la clause pour identifier quel tribunal étatique serait normalement compétent, puis on applique l’option classique entre ce tribunal et celui du lieu d’exécution de la mesure. La compétence d’attribution suit quant à elle ses règles habituelles : TCOM si le litige est de nature commerciale, TJ sinon.
Le siège du tribunal arbitral ne fonde pas à lui seul la compétence territoriale du juge étatique. Si aucune des parties défenderesses potentielles n’a son siège dans le ressort du siège de l’arbitrage, et si aucune mesure ne doit y être exécutée, le président de ce tribunal n’est pas compétent. Cette solution s’impose : le juge d’appui de l’arbitrage (le président du TJ ou du TCOM désigné pour les incidents d’arbitrage) n’est pas pour autant le juge compétent pour ordonner des mesures d’instruction in futurum — ces deux fonctions sont distinctes.
Précision importante : la neutralisation de la clause compromissoire aux fins de déterminer la compétence territoriale ne fait pas tomber les règles de compétence exclusive des juridictions spécialisées. En présence d’une clause compromissoire portant sur un litige qui relève, au fond, d’une juridiction spécialement désignée (pratiques restrictives de concurrence, par exemple), c’est bien le président de cette juridiction spécialisée qui reste compétent — la neutralisation de la clause ne permet pas de contourner la compétence exclusive.
À noter : une fois le tribunal arbitral constitué, la juridiction étatique ne peut plus intervenir sur le fondement de l’article 145 CPC.
La compétence exclusive des juridictions spécialisées fait obstacle à l’option
L’option de compétence territoriale trouve une limite importante lorsque le litige en vue duquel la mesure est sollicitée relève de la compétence exclusive d’une juridiction spécialement désignée.
La Cour de cassation a ainsi jugé qu’une mesure d’instruction 145 s’inscrivant dans le cadre d’un potentiel litige relatif à des pratiques restrictives de concurrence ne peut être ordonnée que par le président d’un tribunal spécialement désigné à cet effet (Cass. com., 17 janv. 2018, n° 17-10.360). Le président d’un tribunal non désigné ne peut y suppléer.
La Cour de cassation a néanmoins posé une limite à cette limite : si la requête et l’ordonnance qui y fait droit ne visent que l’article 145 CPC, sans référence à aucun texte renvoyant à la compétence d’une juridiction spécialement désignée, l’incompétence ne peut être prononcée (Cass. com., 14 oct. 2020, n° 18-23.672). La rédaction des actes a donc une incidence directe sur la validité de la procédure. Il faut cependant être prudent dans l’interprétation de cet arrêt : la Cour a statué sur une situation factuelle précise et n’a pas consacré une règle générale selon laquelle l’omission délibérée de tout visa à la matière spéciale suffirait à contourner la compétence exclusive. Un juge qui perçoit une fraude à la compétence — requête visant ostensiblement des pratiques restrictives mais n’en faisant pas mention formellement — pourrait conclure différemment. La question reste ouverte sur ce point.
Cette règle territoriale a son pendant en matière d’attribution : lorsque la compétence d’une juridiction est exclusive au fond, son président est également le seul compétent pour ordonner la mesure 145 — les deux dimensions se rejoignent dans leurs effets pratiques (voir la section sur la compétence d’attribution ci-dessous).
Cas spécial : la mesure porte sur un immeuble (réforme 2025)
La réforme opérée par le décret n° 2025-619 du 8 juillet 2025 a introduit un troisième alinéa dans l’article 145 CPC, applicable aux instances introduites à compter du 1er septembre 2025 : lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente.
Cette règle dérogatoire codifie une solution que le Tribunal judiciaire de Paris avait dégagée de façon prétorienne par plusieurs décisions rendues en juin et septembre 2024 (TJ Paris, 21 juin 2024 ; TJ Paris, 26 sept. 2024, RG 24/54865 et 24/55699). Les magistrats avaient créé de toute pièce un chef de compétence exclusive fondé sur le principe de bonne administration de la justice et la notion de proximité : le juge qui ordonne l’expertise est aussi celui qui en contrôle l’exécution, il est mieux placé pour désigner un expert local et pour organiser un transport sur les lieux.
Le législateur a entériné cette solution. Désormais, si le bien est situé à Lyon et le défendeur domicilié à Paris, le référé ou la requête doit obligatoirement être introduit à Lyon, sans aucune option. Pour les instances antérieures au 1er septembre 2025, l’ancienne règle optionnelle continue à s’appliquer. Pour le détail de cette réforme et son incidence pratique sur la procédure, voir l’article sur le déroulement du référé expertise étape par étape.
Compétence d’attribution (matérielle)
Le principe : le juge compétent pour le fond est compétent pour l’article 145
Le président compétent pour ordonner une mesure 145 est le président de la juridiction matériellement compétente pour connaître du litige au fond envisagé (Cass. 2e civ., 20 mars 2014, n° 12-29.913 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-19.825).
Ainsi, si le litige au fond relève du tribunal de commerce, c’est le président du tribunal de commerce — et non le président du tribunal judiciaire — qui est compétent pour statuer sur la mesure in futurum. La confusion entre les deux est une erreur fréquente, souvent commise lorsque le requérant cherche à éviter un tribunal de commerce jugé moins favorable, ou simplement par méconnaissance. Pour un rappel des règles générales de compétence matérielle entre les juridictions, un guide dédié les expose dans leur ensemble.
Lorsque plusieurs juridictions pourraient être compétentes au fond
La situation se complique lorsque l’action au fond envisagée est susceptible de relever, pour certains chefs, de plusieurs juridictions distinctes. La Cour de cassation a tranché : le juge des requêtes peut ordonner une mesure d’instruction avant tout procès dès lors que le fond du litige est de nature à relever, ne serait-ce qu’en partie, de la compétence de la juridiction à laquelle il appartient (Cass. 2e civ., 7 juin 2012, n° 11-15.490).
Cette solution a été appliquée dans l’hypothèse d’une requête déposée devant le président du tribunal de commerce contre plusieurs défendeurs, dont certaines personnes physiques salariées ou anciens salariés du requérant — normalement justiciables du conseil de prud’hommes. La Cour de cassation a validé l’ordonnance du TCOM dès lors que la demande visait également une société commerciale, de sorte qu’une partie du fond relevait bien de la juridiction commerciale (Cass. 2e civ., 28 sept. 2017, n° 16-19.027).
Le praticien en retiendra que la compétence du tribunal de commerce n’est pas écartée par la seule présence de personnes physiques non commerçantes parmi les défendeurs visés, à condition que l’action au fond contre au moins un défendeur commerçant relève bien de cette juridiction.
La compétence exclusive fait obstacle
Lorsque l’action envisagée au fond ressortit à la compétence exclusive d’une juridiction, cette compétence s’impose pour la mesure 145. Seul le président de cette juridiction peut ordonner la mesure (Cass. com., 20 nov. 2012, n° 11-23.216). Cette règle est le pendant, du côté de la compétence d’attribution, de ce qui a déjà été exposé pour la compétence territoriale : les deux dimensions convergent vers la même conclusion pratique.
Il s’agit notamment des tribunaux spécialement désignés pour connaître des litiges en matière de propriété intellectuelle, de pratiques restrictives de concurrence, ou d’autres contentieux dont la loi réserve la connaissance à des juridictions précisément identifiées. Autre illustration pratique : la compétence exclusive du juge des loyers commerciaux pour fixer le loyer du bail renouvelé ou l’indemnité d’éviction fait obstacle à la désignation d’un expert préventif portant spécifiquement sur ces questions.
L’analyse in concreto de l’action au fond envisagée
La Cour de cassation invite les juges du fond à conduire une analyse concrète de l’action au fond qui pourrait être engagée, et non à s’arrêter à une qualification abstraite tirée des pièces produites à l’appui de la requête.
Illustration : une requête qui évoque l’existence d’un brevet ne suffit pas à établir la compétence exclusive d’une juridiction spécialisée en matière de propriété intellectuelle si l’action au fond envisagée n’est pas, en réalité, relative à des droits de brevet (Cass. com., 16 févr. 2016, n° 14-25.340). Le demandeur à la rétractation qui invoque cette circonstance pour arguer de l’incompétence du président du tribunal de commerce se voit opposer que la compétence s’apprécie au regard du litige réellement envisagé, non au regard d’un droit mentionné dans les pièces sans constituer le fondement de l’action future.
C’est une règle à double tranchant : elle protège le requérant contre les tentatives d’éviction fondées sur un rattachement superficiel à une matière spécialisée, mais elle signifie aussi que la rédaction de la requête doit refléter fidèlement l’action envisagée, sous peine d’exposer l’ordonnance à une rétractation pour incompétence.
Cas particulier : le litige prud’homal — une bifurcation selon la voie choisie
Le conseil de prud’hommes mérite une attention spécifique, car il existe une bifurcation importante selon que le demandeur emprunte la voie du référé ou celle de la requête non-contradictoire.
La formation de référé du conseil de prud’hommes peut statuer sur une demande fondée sur l’article 145 CPC : tous les juges exerçant la juridiction des référés disposent du pouvoir d’ordonner des mesures d’instruction préventives. Un salarié souhaitant établir des éléments de preuve d’une discrimination avant d’engager l’action au fond peut ainsi saisir la formation de référé du CPH directement (Cass. soc., 22 sept. 2021).
En revanche, le conseil de prud’hommes ne dispose pas du pouvoir de statuer par ordonnance sur requête (procédure non-contradictoire). En l’absence de disposition spécifique lui conférant ce pouvoir, seul le président du tribunal judiciaire est compétent pour statuer sur requête lorsque le litige futur relève de la juridiction prud’homale (Cass. soc., 12 avr. 1995, n° 93-10.982 ; Cass. soc., 23 mai 2007, n° 05-17.818).
En pratique : si l’effet de surprise est nécessaire dans un contexte de litige prud’homal — concurrence déloyale d’un ancien salarié, captation de fichiers clients — la voie de la requête non-contradictoire doit être portée devant le président du tribunal judiciaire, même si le fond du litige relèverait normalement du conseil de prud’hommes.
La saisine du juge du fond modifie la compétence
Un point souvent ignoré mérite d’être rappelé : la compétence pour statuer sur le maintien ou la rétractation d’une mesure 145 bascule vers le juge du fond dès lors qu’une instance est engagée sur le même litige, que ce soit postérieurement à la mesure ou en cours de procédure d’appel. Lorsque le juge du fond est saisi, il est seul compétent pour trancher cette question, même si l’ordonnance a été rendue avant la saisine au fond — le juge des référés ou des requêtes se retrouve dessaisi. Cela vaut que la demande de rétractation soit formée par le saisi ou que le requérant cherche à maintenir la mesure : dans les deux cas, c’est devant le juge du fond que le débat se tient. Cette règle s’applique également en cause d’appel : si une partie engage l’instance au fond après qu’une ordonnance a été frappée d’appel, la cour doit apprécier la demande au jour où elle statue en vertu de l’effet dévolutif. La condition « avant tout procès » n’étant plus remplie si une instance au fond est désormais pendante sur le même litige, la cour doit constater que la mesure ne peut plus être ordonnée — non pas facultativement, mais par application stricte des conditions de l’article 145.
Le risque pratique est réel : si le demandeur obtient une mesure sur requête puis assigne au fond avant que la mesure soit exécutée ou avant que la rétractation soit tranchée, le juge des référés n’est plus compétent pour se prononcer sur l’ordonnance. Il faut donc veiller à ce que l’exécution de la mesure et l’épuisement des voies de recours soient complets avant d’engager le fond.
Référé ou requête : une incidence sur la compétence du juge désigné
L’article 145 CPC peut être mis en œuvre selon deux voies procédurales distinctes : la requête unilatérale (non-contradictoire) et l’assignation en référé (contradictoire). Ce choix a une incidence sur l’identité du juge saisi. Pour une présentation de l’ensemble des types de référés — articles 834, 835, 872, 873 et 145 — et de leurs différences, un article en fait la synthèse.
Dans les deux cas, c’est le président de la juridiction compétente qui est saisi. Mais la nature de la procédure influe sur le moment où la compétence peut être contestée. En référé, le contradictoire permet à la partie adverse de soulever l’incompétence avant toute exécution. Sur requête, la question ne se pose qu’à la rétractation — pour le détail du déroulement de la mesure 145 non-contradictoire étape par étape, notamment la procédure de séquestre et de levée, un article spécifique y est consacré.
En matière de compétence d’attribution, la voie de la requête présente un risque spécifique par rapport au référé : en référé, la partie adverse peut soulever l’incompétence avant toute exécution et la faire constater contradictoirement ; sur requête, la question n’est posée qu’au stade de la rétractation — souvent après que la mesure a déjà été exécutée. Si le juge saisi n’était pas matériellement compétent, la mesure sera rétractée avec les conséquences procédurales et indemnitaires qui s’y attachent. Une vérification rigoureuse en amont est indispensable.
Ce qu’il faut retenir
Avant de déposer une requête ou de délivrer une assignation sur le fondement de l’article 145 CPC, il convient de :
- identifier la juridiction matériellement compétente pour le fond du litige envisagé (tribunal judiciaire, tribunal de commerce, juridiction spécialisée) ;
- déterminer si une compétence exclusive joue, auquel cas aucune option n’est possible ;
- en présence d’une clause compromissoire, faire abstraction de la clause pour identifier quel tribunal étatique serait naturellement compétent, puis appliquer l’option territoriale sur cette base ;
- en présence d’un litige prud’homal, choisir la formation de référé du CPH pour la procédure contradictoire, ou le président du TJ pour la requête non-contradictoire ;
- si la mesure porte sur un immeuble (instances à compter du 1er sept. 2025), saisir exclusivement le président du tribunal du lieu de situation de l’immeuble, sans option ;
- choisir, dans le cadre de l’option territoriale, entre le tribunal du fond et le tribunal du lieu d’exécution de la mesure, en s’assurant que ce dernier est réellement concerné par au moins une mesure et en ne se fondant pas sur un chef de mission fictif ;
- rédiger la requête ou l’assignation en cohérence avec l’action au fond réellement envisagée, pour éviter toute requalification de la compétence lors d’une procédure de rétractation ;
- ne pas engager l’action au fond avant que la mesure soit exécutée et les voies de recours contre l’ordonnance épuisées : dès la saisine du juge du fond, c’est lui — et non plus le juge des référés — qui devient compétent pour toute question relative au maintien ou à la rétractation de la mesure.
La mesure d’instruction avant tout procès est un outil redoutable lorsqu’elle est bien préparée. Son efficacité dépend, pour partie, du soin apporté au choix de la juridiction saisie. Une fois la juridiction identifiée, il faudra encore rédiger la requête en respectant les formes prescrites — un modèle de requête aux fins d’adoption d’une mesure d’instruction in futurum est disponible sur ce site — et anticiper la question des frais d’expertise et de la provision à consigner. Si le litige est déjà engagé au fond, la question ne sera plus celle de l’article 145 mais de l’expertise en cours de procédure, régie par des règles différentes.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
