Le consultant travaille dans les locaux du grand compte, sur ses outils, avec ses équipes, souvent depuis des années. Le grand compte valide son activité chaque mois. Entre les deux, une société facture, encaisse, prélève sa part et reverse le reste. Elle n’encadre pas le consultant, ne contrôle pas son travail, ne répond de rien. Parfois, elles sont deux à s’interposer.
La question que personne ne pose est simple : à quoi sert cette société ? Les justifications avancées sont administratives. Aucune n’exige un intermédiaire qui ne fait rien d’autre que facturer. Ce que le montage procure réellement tient en deux bénéfices, que le droit connaît et sanctionne. Le premier est de tenir le consultant hors du droit du travail. Le second est de faire du référencement une rente, qui peut se monnayer.
Le premier bénéfice est une illusion juridique : le code du travail a prévu l’interposition et la neutralise. Le second est un délit. L’intermédiaire n’achète donc aucune immunité, ni au grand compte, ni à ceux qui, en son sein, choisissent les sociétés référencées.
Cet article décrit le montage et ce que le droit en fait. Les recours du consultant impayé et la négociation du contrat sont traités dans deux articles distincts.
L’intermédiaire protège-t-il le grand compte ? La réponse en bref
Non, l’intermédiaire ne protège pas le grand compte. La présomption de non-salariat du consultant se renverse s’il fournit ses prestations « directement ou par une personne interposée » sous une subordination juridique permanente (art. L. 8221-6, II, C. trav.). Un client qui dirigeait le personnel d’un prétendu prestataire a été condamné pour prêt illicite, marchandage et travail dissimulé (Cass. crim., 5 févr. 2013, n° 11-87.206). Les juges sanctionnent l’intermédiaire disparu de la prestation, non le référencement. Le référencement obtenu contre un avantage relève de la corruption privée (art. 445-2 C. pén.), que les grandes entreprises doivent prévenir en évaluant leurs intermédiaires (art. 17, loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016).
Ce que fait réellement l’intermédiaire
Le test : que fait-il pendant la mission ?
Le test qui départage un prestataire réel d’un écran tient à ce que fait l’intermédiaire pendant la mission. En dehors de facturer le grand compte, d’encaisser et de reverser, que fait-il ?
S’il définit les livrables, encadre le consultant, contrôle la qualité, remplace le consultant absent et répond des défaillances, c’est un entrepreneur. La Cour de cassation l’a jugé pour un intermédiaire informatique qui avait accepté « l’entière responsabilité, qualitative et financière » des prestations des consultants de rang 2 (Cass. com., 9 sept. 2026, n° 25-12.146).
S’il ne fait rien de cela, il ne vend pas une prestation. Il vend l’accès au grand compte, c’est-à-dire son référencement. Et le grand compte, lui, achète la présence d’une personne qu’il dirige lui-même.
Ce que les juges ont déjà jugé : l’intermédiaire qui disparaît
Les tribunaux ne sanctionnent ni le référencement, ni l’existence d’un intermédiaire. Ils recherchent si, derrière le contrat de prestation, l’intermédiaire apporte une prestation propre, ou s’il ne fait plus que fournir une personne à celui qui la dirige.
L’arrêt le plus proche du montage décrit ici concerne un opérateur de téléphonie. Une société informatique fournissait des techniciens et des analystes à la société Orange Caraïbes, au titre d’un contrat d’« infogérance ». Les juges ont relevé que :
- la société prestataire réalisait plus de 90 % de son chiffre d’affaires avec ce seul client, et avait sa domiciliation réelle dans ses locaux ;
- certains de ses salariés avaient été sélectionnés à l’embauche par des cadres du client ;
- ils travaillaient en binôme ou en trinôme avec les salariés du client, aux mêmes tâches, et recevaient leurs instructions de lui ;
- les cadres du client administraient leur organisation du travail, jusqu’aux autorisations de congés ;
- le dirigeant de la société prestataire ignorait l’activité exacte de ses propres salariés chez le client ;
- le matériel était fourni par le client ;
- les salariés concernés étaient payés de 34 % à 50 % de moins que ceux du client occupés aux mêmes fonctions.
Le client a été condamné pour prêt illicite de main-d’œuvre, marchandage et travail dissimulé, à 50 000 euros d’amende. La Cour de cassation a rejeté son pourvoi sur la culpabilité et n’a cassé que sur l’étendue de la réparation civile (Cass. crim., 5 févr. 2013, n° 11-87.206).
Une habilitation ou un agrément du client ne change rien. Des sociétés fournissaient à une entreprise de maintenance du personnel habilité par EDF pour travailler en zone nucléaire. La Cour a jugé que la mise à disposition d’un personnel spécialisé ne constitue l’apport d’un savoir-faire spécifique que si ce savoir-faire est distinct de celui des salariés de l’entreprise utilisatrice.
Elle a ajouté que le sous-traitant doit demeurer responsable de son personnel et de l’exécution des travaux, ce qu’exclut un personnel placé sous les seules directives de l’utilisatrice (Cass. crim., 3 mai 1994, n° 93-83.104). Un référencement, pas plus qu’une habilitation, ne transforme la fourniture d’une personne en prestation.
La chambre sociale a jugé de même pour une société qui avait engagé un salarié à seule fin de le mettre à disposition d’une autre pour la durée d’un chantier. Le prix dépendait des jours de présence et dégageait une marge. La société n’était ni présente ni représentée sur le chantier : l’opération était illicite (Cass. soc., 17 juin 2005, n° 03-13.707, publié au Bulletin).
Ce que les juges ont validé : l’ESN qui reste l’employeur réel
Les arrêts inverses montrent ce qu’est une véritable ESN. Un ingénieur réseau employé par la société Sogeti a travaillé plus de trois ans chez la société Schneider Electric Industries, dans ses locaux, sur son matériel, à ses horaires. Il n’y a pas eu de prêt illicite. L’ESN définissait ses affectations, y compris chez d’autres clients, et menait ses entretiens d’évaluation. Elle contrôlait son temps de travail, remboursait ses frais et gérait ses absences et ses formations (Cass. soc., 7 déc. 2016, n° 15-17.873).
Même solution pour une consultante placée à la Société générale. Elle détenait une compétence technique particulière, et s’adressait à son employeur, non à la banque, pour ses congés, son salaire et ses formations (Cass. soc., 22 nov. 2017, n° 16-21.440).
Le tarif journalier n’est donc pas, à lui seul, un indice décisif. La jurisprudence n’est pas d’une seule voix. La chambre criminelle a jugé que la facturation « en fonction du temps passé » caractérisait le but lucratif, dans une affaire où le client organisait lui-même tout le travail (Cass. crim., 16 mai 2000, n° 99-85.485). La doctrine continue d’exiger un prix forfaitaire (JCP S 2025, 1352, n° 19).
Mais dans l’arrêt Orange Caraïbes, la Cour de cassation a qualifié d’« erroné » le motif selon lequel une sous-traitance ne serait licite qu’avec une rémunération forfaitaire. Elle a aussi validé l’opération Sogeti facturée « selon un tarif forfaitaire et journalier ». Le critère est ailleurs : qui dirige, contrôle et évalue le consultant, et ce que l’intermédiaire apporte en propre. Quand il ne fait plus que facturer et reverser, il n’est plus qu’un péage entre le consultant et celui qui le dirige.
Les justifications officielles, et ce qu’elles n’expliquent pas
La réduction du nombre de fournisseurs
Les grands comptes réduisent le nombre de sociétés qu’ils référencent : moins de contrats, moins de factures, moins de contrôles. La logique est réelle. Elle explique qu’un grand compte confie à un prestataire référencé la gestion d’autres prestataires.
Elle n’explique pas qu’il le fasse sans exiger de ce prestataire qu’il réponde des prestations. C’est précisément ce qui distinguait l’intermédiaire de l’arrêt du 9 septembre 2026 : il avait accepté la responsabilité qualitative et financière. Un référencement sans responsabilité réduit le nombre de factures, pas le nombre de risques.
Les obligations de vigilance et de conformité
Le grand compte doit vérifier la situation sociale de ses cocontractants (art. L. 8222-1 C. trav.), et la loi n° 2026-534 du 25 juin 2026 étend cette vérification à certains sous-traitants acceptés. On présente l’intermédiaire comme un moyen de porter ces obligations à la place du grand compte.
L’argument se retourne. L’obligation de vérification vise le cocontractant ; l’intermédiaire permet de ne vérifier que lui, et de ne jamais voir les sociétés placées en dessous. Le montage ne remplit pas l’obligation de vigilance : il en déplace le périmètre hors de la vue du grand compte.
La réglementation bancaire
Les établissements financiers invoquent le règlement (UE) 2022/2554 du 14 décembre 2022 (dit « DORA ») et la maîtrise de leurs prestataires informatiques. Ce règlement impose pourtant l’inverse d’une chaîne opaque. Lorsque des services informatiques soutenant des fonctions critiques ou importantes peuvent être sous-traités, l’établissement doit en peser les avantages et les risques. Il doit aussi apprécier si des chaînes de sous-traitance longues ou complexes affectent sa capacité à surveiller les fonctions confiées (art. 29, § 2, du règlement).
Une chaîne grand compte, ESN référencée, seconde ESN, société du consultant, consultant, est exactement ce que ce texte demande d’évaluer. Il ne peut pas servir à la justifier, du moins lorsque la mission relève de son champ.
Premier bénéfice : tenir le consultant hors du droit du travail
Ce que le montage économise
Un consultant salarié coûte des cotisations sociales, un préavis, des indemnités de rupture, des congés payés et l’application d’une convention collective. Un consultant indépendant, placé par un intermédiaire, ne coûte qu’un tarif journalier, et se congédie par un simple courriel à l’ESN.
L’intermédiaire ajoute une couche de protection apparente : le grand compte n’a signé aucun contrat avec le consultant. Si celui-ci revendique un contrat de travail, le grand compte répondra qu’il n’est pas son cocontractant.
Ce que le code du travail en fait
Le législateur a prévu cette interposition. Le texte qui présume indépendant le dirigeant d’une société immatriculée réserve expressément le cas des prestations fournies par un intermédiaire :
L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.
Article L. 8221-6, II, alinéa 1er, du code du travail
Le donneur d’ordre visé est celui à l’égard duquel existe la subordination : le grand compte qui dirige le consultant, pas l’intermédiaire qui se borne à facturer. L’écran contractuel ne joue donc pas contre ce texte.
Deux autres interdictions complètent le dispositif. La fourniture de main-d’œuvre à but lucratif est interdite hors des régimes autorisés (art. L. 8241-1 C. trav.). Le marchandage, c’est-à-dire la fourniture de main-d’œuvre à but lucratif qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou « d’éluder l’application de dispositions légales », l’est aussi (art. L. 8231-1 C. trav.). L’objet même du montage, échapper au droit du travail, est l’élément que ce texte réprime.
L’ordre du raisonnement compte. Les arrêts rendus sur ces deux délits concernent des salariés mis à disposition. Pour le consultant qui facture par sa propre société, aucune décision publiée ne retient, en l’état des recherches menées, un prêt illicite de main-d’œuvre sans avoir d’abord reconnu un contrat de travail.
La doctrine enseigne qu’une entreprise qui laisse un travailleur indépendant à la disposition d’une autre ne commet pas ce délit, sauf requalification (JCl. Travail Traité, fasc. 3-20, 2026, n° 71). Il faut donc d’abord établir la subordination et désigner l’employeur réel, sur le fondement de l’article L. 8221-6 ; le prêt illicite, le marchandage et le travail dissimulé en sont les conséquences.
Un précédent illustre ce que coûte une erreur sur l’employeur. Un consultant immatriculé comme indépendant avait signé en 2003 un « contrat cadre de sous-traitance » avec la société Freelance.com. Il avait ensuite travaillé exclusivement pour la société Orange de 2004 à 2013, avant de passer quelques mois par la société Degetel.
Il avait d’abord demandé la requalification de sa relation avec Orange en contrat à durée indéterminée. Après une transaction conclue avec Orange le 12 septembre 2017, il s’est désisté à son égard et n’a poursuivi que les deux intermédiaires, pour travail dissimulé, prêt illicite et marchandage.
Il a perdu. La cour a jugé qu’il devait renverser la présomption de non-salariat à l’égard des intermédiaires eux-mêmes. Or il fondait sa demande sur sa relation avec Orange sans soutenir que sa relation avec Freelance.com ou Degetel devait être requalifiée (CA Paris, pôle 6, ch. 11, 21 févr. 2023, RG n° 20/07666). Le droit au salariat se rattache à celui qui dirige ; l’action dirigée contre le mauvais défendeur échoue, même après neuf ans chez le même client.
Ce que risquent le grand compte et l’intermédiaire
Le prêt illicite de main-d’œuvre, souvent poursuivi avec le travail dissimulé, est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (art. L. 8243-1 C. trav.). Le marchandage est puni des mêmes peines, portées à cinq ans et 75 000 euros lorsqu’il vise plusieurs personnes (art. L. 8234-1 C. trav.). Ces peines s’entendent pour les personnes physiques ; les personnes morales encourent le quintuple de l’amende (art. 131-38 C. pén.).
Sur le plan civil, la chambre sociale juge que l’intention de nuire est indifférente à la caractérisation du prêt illicite. Dans la même affaire, elle a laissé en place la condamnation in solidum de l’entreprise utilisatrice à des dommages et intérêts (Cass. soc., 27 mai 2025, n° 23-21.926, publié au Bulletin). L’utilisatrice qui croyait ne rien devoir au consultant paie avec l’intermédiaire.
Ce que l’écran rend plus difficile, et seulement plus difficile
L’interposition ne supprime pas le droit du consultant ; elle complique sa preuve et le choix de l’employeur. Contre qui demander la requalification, l’intermédiaire ou le grand compte, reste une question que la jurisprudence n’a pas tranchée de façon générale. Dans l’arrêt du 27 mai 2025, la requalification prononcée contre l’entreprise utilisatrice a été cassée, alors que sa condamnation in solidum à des dommages et intérêts a été maintenue.
Les montants, eux, sont fixés. Les rappels de salaire ne se calculent pas sur le tarif journalier, et la cour d’appel a pu retenir la grille salariale de l’entreprise (Cass. soc., 6 mai 2026, n° 25-10.842, publié au Bulletin). Le détail est exposé dans l’article consacré au consultant impayé par son ESN.
Second bénéfice : faire du référencement une rente
Le mécanisme
Le référencement est une décision prise, dans le grand compte, par quelques personnes : acheteurs, responsables de domaine, directeurs informatiques. Cette décision crée une rente : la société référencée prélève une marge sur chaque journée de chaque consultant qu’elle place, sans rien produire elle-même.
Une rente que quelques personnes ont le pouvoir d’attribuer peut se partager avec elles. Le partage prend des formes connues : une commission versée à une société tierce, une facture de conseil sans contenu, un intérêt détenu par un proche dans la société référencée.
Un intermédiaire qui ne produit rien est le véhicule idéal de ce partage : sa marge n’a pas de contrepartie mesurable, et personne, dans le grand compte, n’est chargé de vérifier qu’elle en a une. C’est ce que le droit a déjà rencontré.
Ce que les juges ont déjà sanctionné
Le mécanisme n’a rien d’hypothétique. Un dirigeant de bureaux d’études a fait supporter par ses sociétés des commissions occultes versées à des agents de la Société nationale des chemins de fer français. Le but était de favoriser la désignation de ses sociétés comme attributaires ou comme sous-traitantes de marchés de construction de lignes à grande vitesse. Les condamnations pour abus de biens sociaux, recel et corruption passive de salariés sont devenues définitives (Cass. crim., 25 oct. 2006, n° 04-81.502, pourvois rejetés).
Le montage par société interposée est lui aussi connu des juges. Deux salariés d’acheteurs de volaille ont perçu pendant trois ans des ristournes de fournisseurs, facturées au nom d’une société créée au nom de l’épouse de l’un d’eux, puis partagées par moitié. Ils ont été condamnés pour corruption. La Cour de cassation a relevé qu’ils avaient reçu ces sommes « de manière occulte, à raison de leur qualité de salarié » (Cass. crim., 29 juin 2011, n° 10-82.603). Depuis la loi n° 2005-750 du 4 juillet 2005, le caractère occulte n’est même plus exigé (JCP S 2018, 1352, n° 13).
La qualification actuelle est la corruption privée. Elle punit de cinq ans d’emprisonnement et de 500 000 euros d’amende, portée au double du produit de l’infraction le cas échéant. Elle vise celui qui exerce une fonction de direction ou un travail pour une personne quelconque. Le délit est constitué lorsqu’il sollicite ou agrée sans droit un avantage pour accomplir un acte de sa fonction en violation de ses obligations (art. 445-2 C. pén.). Celui qui verse l’avantage encourt les mêmes peines (art. 445-1 C. pén.).
Lorsque le grand compte est une personne publique, la qualification change et s’aggrave : favoritisme (art. 432-14 C. pén.), prise illégale d’intérêts (art. 432-12 C. pén.), corruption d’agent public (art. 432-11 C. pén.).
Ce que la loi impose déjà aux grandes entreprises
La loi « Sapin II » impose une obligation de prévention aux sociétés d’au moins cinq cents salariés réalisant plus de 100 millions d’euros de chiffre d’affaires. Elles doivent mettre en œuvre une cartographie des risques de corruption. Elles doivent aussi mettre en œuvre des procédures d’évaluation de leurs « fournisseurs de premier rang et intermédiaires » (art. 17, II, 3° et 4°, de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016).
L’Agence française anticorruption contrôle ces mesures et peut saisir sa commission des sanctions, qui prononce jusqu’à un million d’euros d’amende contre la personne morale (même article, III à V).
Le législateur a donc identifié l’intermédiaire comme un risque de corruption en tant que tel. Un grand compte qui référence une société dont la seule fonction est de facturer, sans pouvoir expliquer ce qu’elle apporte, a un problème de conformité avant même d’avoir un problème pénal.
Ce que le consultant peut faire de tout cela
Plaider le salariat, au bon moment
Le terrain du droit du travail est le plus solide, parce qu’il ne suppose aucune preuve de corruption : il suffit de prouver la subordination. Il se plaide à la fin de la mission, avec les écrits accumulés pendant celle-ci : qui fixe les tâches, valide les congés, fournit le poste et la messagerie, contrôle le travail.
Requalification en contrat de travail : comment la demander ou se défendre ?
Signaler, avec la protection du lanceur d’alerte
Le statut de lanceur d’alerte n’est pas réservé aux salariés. Il bénéficie notamment aux cocontractants de l’entité concernée, à leurs sous-traitants et aux dirigeants de ces sous-traitants (art. 8, I, A, 5°, de la loi n° 2016-1691). Le consultant qui dirige sa propre société, sous-traitante dans la chaîne, entre dans cette liste.
Le signalement peut être interne, auprès du dispositif d’alerte que les grandes entreprises sont tenues de mettre en place, ou externe, auprès de l’autorité judiciaire notamment (art. 8, II, de la même loi). La protection suppose un signalement fait « sans contrepartie financière directe et de bonne foi » (art. 6, I). Une alerte proposée en échange du paiement d’une facture perdrait cette protection.
Dénoncer, mais seulement ce qu’on peut prouver
Toute personne peut dénoncer des faits au procureur de la République (art. 40 C. pr. pén.), par une plainte rédigée avec méthode. La victime directe d’une corruption privée est l’employeur du salarié corrompu, c’est-à-dire le grand compte lui-même, pas le consultant. La plainte du consultant aura donc la valeur d’une dénonciation, et l’enquête appartiendra au parquet.
Une erreur courante est de dénoncer sur la foi d’une rumeur. La dénonciation d’un fait que l’on sait totalement ou partiellement inexact, à une autorité qui peut y donner suite, est un délit. Il est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende (art. 226-10 C. pén.). On dénonce des faits datés et documentés, jamais une impression.
Ce que le grand compte peut faire pour sortir du risque
Le grand compte qui veut garder ses consultants sans garder le risque dispose de trois moyens. Exiger de l’intermédiaire qu’il réponde réellement des prestations, avec un encadrement effectif. Accepter les sous-traitants et agréer leurs conditions de paiement, comme l’impose l’article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975. Évaluer, au titre de la loi « Sapin II », ce que chaque intermédiaire apporte au regard de sa marge.
Un intermédiaire qui ne passe pas ce dernier test n’a pas de raison d’être dans la chaîne. Ceux qui l’y maintiennent devront un jour expliquer pourquoi.
Ce que la règle ne dit pas
Ce que la règle ne dit pas, c’est comment elle s’applique à votre situation concrète. Toute chaîne d’ESN n’est pas un écran, et tout référencement n’est pas acheté. De nombreuses ESN encadrent réellement leurs consultants et répondent de leurs prestations. Tout dépend de ce que l’intermédiaire fait pendant la mission, de ce que le grand compte savait, et de ce que les écrits permettent de prouver. Les faits comptent autant que le droit, et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
