Vous avez transmis votre entreprise ou votre patrimoine professionnel sous le régime de l’article 787 B du code général des impôts. Quatre, six, parfois dix ans plus tard, une proposition de rectification tombe : l’exonération de 75 % est remise en cause, et l’administration réclame la totalité des droits de mutation, augmentés des intérêts de retard. Les montants publiés donnent l’échelle : 595 814 euros de rappel dans un dossier tranché par la chambre commerciale le 24 janvier 2024, 763 473 euros de droits et 100 778 euros d’intérêts dans un autre jugé le 11 mars 2026, 1 315 573 euros d’avis de mise en recouvrement dans un troisième.
Dans la plupart de ces dossiers, la condition qui a fait tomber le régime existait au jour de la donation. Elle n’a simplement été vérifiée par personne. Le rédacteur de l’acte a appliqué l’exonération, liquidé et encaissé les droits réduits pour le compte de l’État, et n’a ni contrôlé les statuts, ni vérifié la nature réelle de l’activité, ni sécurisé le montage par un rescrit, ni suivi les engagements dans le temps.
La question n’est donc pas seulement fiscale. Elle est celle-ci : le professionnel qui a conçu l’opération doit-il supporter la charge de son échec, et jusqu’à quel montant ? La réponse dépend de trois arbitrages que presque personne n’explique : à quel moment votre délai de cinq ans a commencé à courir, ce que vous demandez exactement au tribunal, et dans quel ordre vous le demandez. Une demande mal calibrée sur ce dernier point peut vous faire perdre l’intégralité de l’indemnisation alors même que la faute du notaire est reconnue.
Pourquoi les pactes Dutreil tombent en série
Le régime de l’article 787 B du CGI exonère de droits de mutation à titre gratuit, à hauteur de 75 % de leur valeur, les titres d’une société dont l’activité principale est industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. En contrepartie, il impose un empilement de conditions qui doivent toutes être réunies, certaines au jour de la transmission, d’autres pendant des années après. Une seule qui cède, et l’exonération est reprise en totalité.
La condition oubliée : les droits de vote de l’usufruitier
C’est la première cause de contentieux, et de très loin. Le dernier alinéa de l’article 787 B du CGI énonce que le dispositif s’applique en cas de donation avec réserve d’usufruit à la condition que les droits de vote de l’usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices.
Statutairement, et au jour de la donation. Une décision d’assemblée générale postérieure ne suffit pas. Une mention dans l’acte de donation ne suffit pas. Un procès-verbal d’assemblée générale ordinaire qui acte une nouvelle règle de gouvernance sans mise à jour des statuts ne suffit pas davantage : c’est exactement ce qui a coûté 256 239 euros à des donateurs dans l’affaire jugée par la Cour de cassation le 9 décembre 2020 (Cass. 1re civ., 9 déc. 2020, n° 19-14.016), où la donation portait sur 66 816 actions en nue-propriété de la société CAFF.
Or les familles qui donnent la nue-propriété tout en conservant l’usufruit veulent précisément garder le pouvoir. La condition légale leur demande l’inverse. Le conflit entre l’objectif patrimonial et la condition fiscale est structurel, et c’est au rédacteur de l’acte de le nommer avant la signature. Les cours d’appel condamnent régulièrement le notaire qui instrumente un pacte privé d’effet pour ce motif (CA Reims, 1re ch. sect. civ., 28 févr. 2023, n° 22/01009 ; CA Limoges, ch. civ., 7 mars 2024, n° 22/00888).
Le conflit ne s’arrête d’ailleurs pas à la fiscalité. La clause qui neutralise l’usufruitier ne peut pas le priver du droit d’agir en justice : une clause statutaire ne saurait faire obstacle au droit de l’usufruitier de contester les délibérations susceptibles de porter une atteinte directe à son droit de jouissance (Cass. 3e civ., 11 juill. 2024, n° 23-10.013, publié). Le rédacteur doit donc expliquer aux donateurs ce qu’ils perdent réellement, et ce qu’ils conservent.
Deux pièges de rédaction achèvent le tableau, et ils sont récents. D’abord, la clause ne peut pas être conçue pour tomber au terme des engagements : par une série de jugements du 23 septembre 2024, le tribunal judiciaire de Paris a jugé que la proposition consistant à permettre à l’usufruitier de recouvrer l’ensemble des droits de vote à l’issue du délai d’engagement est contraire à la finalité même du dispositif, qui repose sur le transfert réel, immédiat ou à terme, du pouvoir décisionnel au donataire (TJ Paris, 9e ch. 1re sect., 23 sept. 2024, n° 19/08754 et suivants). Une clause à durée limitée est donc une clause qui ne vaut rien.
Ensuite, la clause doit survivre aux refontes statutaires postérieures. Dans ces mêmes affaires, la société avait transféré son siège à l’étranger et adopté de nouveaux statuts dans lesquels la limitation avait purement disparu : les donataires ont soutenu en vain que le droit étranger la prévoyait déjà et qu’il était superflu de la reprendre. Quiconque rédige les nouveaux statuts d’une société sous pacte, à l’occasion d’une transformation, d’une fusion ou d’un transfert de siège, doit vérifier que la clause y figure toujours.
Le formalisme des engagements : l’erreur la plus banale, et la plus fatale
Le régime repose sur deux engagements distincts : l’engagement collectif de conservation, pris avant la transmission par le donateur avec d’autres associés, pour lui et ses ayants cause, et l’engagement individuel, pris par chaque donataire dans l’acte de donation ou la déclaration de succession. Le véhicule choisi, donation simple ou donation-partage, ne change rien à cette exigence. Confondre les deux, les faire signer par les mauvaises personnes ou au mauvais moment, suffit à faire tomber l’exonération entière.
Trois erreurs reviennent, et chacune a donné lieu à condamnation ou à contentieux :
- l’engagement collectif signé le jour même de la donation, et par les donataires plutôt que par le donateur, alors que le texte exige un engagement antérieur en cours au jour de la transmission (CA Nîmes, 1re ch., 15 déc. 2022, n° 21/04292) ;
- l’absence, dans l’acte de donation, de l’engagement individuel de conservation de chacun des donataires (CA Nîmes, préc.) ;
- la substitution d’une clause d’interdiction d’aliéner à l’engagement individuel : elle n’en tient pas lieu, faute de mention de la durée et de référence à l’article 787 B.
Ce sont des fautes de rédaction pure, sans discussion possible sur l’état du droit. Ce sont donc les dossiers les plus solides contre le rédacteur, et ceux où le taux de perte de chance retenu est le plus élevé.
L’engagement réputé acquis : le donateur ne sauve pas le montage
Le b, 2 de l’article 787 B dispense de signer un engagement collectif le dirigeant qui détient depuis deux ans au moins les seuils requis et qui exerce dans la société son activité professionnelle principale ou une fonction de direction. Beaucoup de montages se sont appuyés sur ce confort, le donateur restant aux commandes après la donation.
Une erreur courante est de penser que, l’engagement étant réputé acquis en la personne du donateur, celui-ci peut aussi remplir la condition de direction des trois années suivant la transmission. C’est inexact. La chambre commerciale a jugé qu’en cas d’engagement réputé acquis, l’exonération ne s’applique que si, pendant les trois années qui suivent la transmission, l’un des héritiers, donataires ou légataires exerce effectivement dans la société son activité professionnelle principale ou l’une des fonctions de direction visées par le texte (Cass. com., 24 janv. 2024, n° 22-10.413, publié ; même solution le même jour, n° 22-10.414). Le donateur qui continue de diriger seul ne remplit rien. Le rappel s’est élevé à 595 814 euros pour la seule donataire demanderesse au pourvoi.
Cette décision a fait tomber des séries entières de dossiers montés entre 2007 et 2020, période pendant laquelle la lecture inverse circulait couramment dans la pratique.
L’activité de la société : immobilier locatif, location meublée, holding
C’est le deuxième gisement de rectifications, et celui qui produit aujourd’hui le contentieux de masse. Il faut ici raisonner par tranches de dates, parce que l’état du droit a changé trois fois en cinq ans.
Pour les transmissions antérieures au 17 octobre 2023, l’article 787 B ne comportait aucune exclusion légale des activités de gestion de patrimoine. La doctrine administrative renvoyait, pour apprécier la nature de l’activité, aux commentaires relatifs à l’impôt sur la fortune immobilière, lesquels retenaient le critère des bénéfices industriels et commerciaux des articles 34 et 35 du CGI. Une partie de la pratique en déduisait l’éligibilité de la location meublée. Le paragraphe 15 des commentaires publiés le 21 décembre 2021 sous la référence BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 a ensuite exclu expressément les activités de location de locaux meublés à usage d’habitation.
Le Conseil d’État a annulé le refus d’abroger ce paragraphe, en jugeant que le fait de donner habituellement en location des locaux d’habitation garnis de meubles ne saurait être systématiquement regardé, pour l’application de la loi fiscale, comme une activité civile dépourvue de caractère commercial, et qu’aucune disposition ne permettait de dénier de manière générale à cette activité le caractère commercial au sens des articles 787 B et 787 C (CE, 8e-3e ch. réunies, 29 sept. 2023, n° 473972, publié au recueil). Quelques mois plus tôt, la chambre commerciale avait jugé éligible l’activité de loueur d’établissements commerciaux ou industriels munis des équipements nécessaires à leur exploitation, activité commerciale au sens de l’article 35, I, 5° du CGI (Cass. com., 1er juin 2023, n° 22-15.152).
Attention à la portée exacte de ce dernier arrêt : il vise la location équipée d’établissements commerciaux ou industriels, non la location meublée d’habitation. Le raisonnement par analogie entre les deux est plaidable, il n’est pas acquis.
Pour les transmissions intervenues à compter du 17 octobre 2023, le débat est clos par la loi : l’article 23 de la loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023 de finances pour 2024 a exclu du régime l’exercice par une société d’une activité de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, et a exigé que l’activité éligible soit l’activité principale. La location meublée d’habitation en est sortie.
Reste la période intermédiaire, celle des donations réalisées entre 2015 et 2023 sur des patrimoines immobiliers locatifs. Elle alimente aujourd’hui des contentieux fiscaux à l’issue incertaine, chacun suivi, lorsqu’il est perdu, d’une action en responsabilité contre le rédacteur.
Pour la holding, la difficulté est jumelle. L’animation doit être l’activité principale (Cass. com., 14 oct. 2020, n° 18-17.955) et cette qualité doit être conservée jusqu’à l’expiration du délai légal de conservation (Cass. com., 25 mai 2022, n° 19-25.513). Une holding animatrice au jour de la donation qui cesse de l’être trois ans plus tard fait tomber le régime rétroactivement.
Une précision utile pour les patrimoines mixtes : l’exclusion ne joue pas dès qu’une activité civile accessoire existe, l’activité éligible devant être prépondérante. Encore faut-il que cette prépondérance ait été vérifiée avant l’acte, par un faisceau d’indices, et que la vérification soit documentée. C’est presque toujours le point sur lequel le dossier du notaire est vide.
Le risque qui monte, sur ce terrain, est celui de la trésorerie. La chambre commerciale a approuvé le refus du régime de faveur à une société dont l’activité opérationnelle générait la quasi-totalité du chiffre d’affaires, mais dont la trésorerie et les participations représentaient jusqu’à 90 % de l’actif brut et jusqu’à neuf fois le chiffre d’affaires annuel : ces actifs, bien qu’issus de l’activité éligible, n’étaient pas nécessaires à son exercice, et leur gestion était devenue l’activité prépondérante (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-12.612, et le même jour, n° 25-12.610). L’arrêt est rendu en matière d’impôt de solidarité sur la fortune, sur un texte voisin, mais la méthode du faisceau d’indices y est celle qui gouverne aussi l’article 787 B. Une société opérationnelle qui a accumulé des liquidités sans les réinvestir dans son exploitation est aujourd’hui une cible de rectification, et l’avertissement sur ce point fait partie du conseil dû avant la transmission.
Les engagements dans la durée, et le piège de la prorogation tacite
L’engagement collectif de deux ans, puis l’engagement individuel de chaque donataire, puis la fonction de direction pendant trois ans, puis les attestations prévues au e de l’article 787 B : le régime se surveille pendant près d’une décennie. La loi n° 2026-103 du 19 février 2026 de finances pour 2026 a porté l’engagement individuel de quatre à six ans, soit huit ans d’engagements cumulés, et a exclu de l’assiette de l’exonération la fraction de valeur représentative d’actifs non exclusivement affectés à l’activité pendant les trois ans précédant la transmission et jusqu’au terme de l’engagement. Chaque année ajoutée est une année de risque supplémentaire, et un futur contentieux.
Sur ce terrain, la faute du conseil ne s’arrête pas à la signature. La première chambre civile a cassé un arrêt qui avait écarté la responsabilité d’un cabinet chargé de la seule rédaction annuelle des attestations de conservation, au motif que ce professionnel n’avait alerté ses clients qu’en 2017 sur l’opportunité de mettre fin à l’engagement collectif tacitement prorogé et sur les conséquences de cette prorogation (Cass. 1re civ., 13 nov. 2025, n° 24-15.616, société Fidal). La mission apparemment étroite ne bornait pas le devoir de conseil : dès lors qu’il rédige l’attestation, le professionnel doit dire ce que l’attestation implique.
La même logique vaut pour toute opération instrumentée pendant la période d’engagement et de nature à rompre la conservation, réduction de capital, cession, apport : le professionnel qui la reçoit sans alerter sur ses conséquences fiscales manque à la même obligation.
Une précision de rappel, souvent mal comprise : la cession de ses titres par l’un des signataires ne remet pas nécessairement le régime en cause pour les autres. Le e bis de l’article 787 B préserve l’exonération des signataires autres que le cédant à deux conditions alternatives, que les titres qu’ils détiennent ensemble respectent toujours les seuils et qu’ils les conservent jusqu’au terme initialement prévu, ou que le cessionnaire s’associe à l’engagement collectif, lequel est alors reconduit pour deux ans. Expliquer ce mécanisme aux signataires avant qu’ils ne signent fait partie du conseil dû.
Le pacte que le notaire n’a pas proposé
La faute n’est pas toujours d’avoir mal fait : elle est parfois de n’avoir rien fait. Le notaire qui règle une succession comportant des titres de société sans informer l’héritier de l’existence du régime, ou sans lui indiquer qu’à défaut d’engagement collectif souscrit du vivant du défunt il peut en conclure un lui-même dans les six mois du décès (art. 787 B, a, alinéa 2), manque à son devoir de conseil. La Cour de cassation l’a jugé pour le régime jumeau de l’article 787 C : le notaire chargé du règlement de la succession devait éclairer le choix de l’héritière en l’informant de la possibilité de bénéficier de l’exonération et des conditions de sa mise en œuvre, engagement de conservation et annexion de cet engagement à la déclaration, sans que la consultation donnée par un avocat fiscaliste ne l’en dispense (Cass. 1re civ., 14 nov. 2018, n° 17-20.946 ; voir aussi CA Rouen, 14 janv. 2015, n° 14/01137). Le préjudice y a été analysé en perte de chance, le juge tenant compte du risque que l’héritière ne puisse pas tenir l’engagement dans la durée.
En pratique, le notaire se contente souvent de demander à l’héritier s’il existe un pacte. C’est la mauvaise question : la bonne est de lui dire qu’il peut encore en signer un, et sous quel délai.
La valeur des titres : le second grief, presque toujours oublié
Une proposition de rectification portant sur un pacte Dutreil comporte fréquemment deux chefs distincts : l’inéligibilité au régime, et la sous-évaluation des titres transmis. Le second passe inaperçu parce que le premier est spectaculaire. Il constitue pourtant une faute autonome et cumulative du rédacteur.
Le notaire qui reprend, pour valoriser les actifs apportés puis les parts données, les valeurs d’immobilisation figurant au bilan, sans les confronter au marché ni alerter sur l’écart, expose ses clients à une rectification d’assiette qui s’ajoute à la première. La circonstance que le client ait fourni les chiffres ne le décharge pas : le notaire est tenu de vérifier, par toutes investigations utiles, les déclarations qui, par leur nature ou leur portée, conditionnent la validité ou l’efficacité de l’acte (Cass. 1re civ., 28 mai 2026, n° 24-16.354, publié ; déjà Cass. 1re civ., 29 juin 2016, n° 15-17.591, publié). Recevoir un acte en l’état de déclarations erronées n’engage sa responsabilité que s’il disposait d’éléments de nature à faire douter de leur exactitude : d’où l’intérêt de démontrer ce qu’il détenait déjà.
En pratique, ce grief se démontre par des pièces que le notaire détenait déjà : comparables du même ensemble immobilier, acquisitions récentes, précédente proposition de rectification communiquée par l’expert-comptable, courriels de l’étude interrogeant le comptable sans obtenir de réponse. Il faut réclamer ces pièces, au besoin par une demande de production forcée.
Avant d’attaquer le notaire : le redressement est-il seulement fondé ?
Non, pas toujours, et c’est le premier travail à mener. Un redressement Dutreil se conteste sur trois terrains : le délai de reprise de l’administration, la régularité de la procédure de rectification, et le fond, c’est-à-dire l’éligibilité au regard du texte applicable au jour de la transmission, non de sa version actuelle. Obtenir la décharge de l’imposition vaut toujours mieux qu’une indemnisation partielle par un assureur.
Le réflexe naturel est de payer, puis de chercher un responsable. C’est l’ordre le plus coûteux. Deux séries de moyens doivent être examinées avant de renoncer au terrain fiscal, parce que la décharge de l’imposition vaut toujours mieux qu’une indemnisation partielle par un assureur.
Le délai de reprise. Pour les droits d’enregistrement, le droit de reprise s’exerce jusqu’à la fin de la troisième année suivant celle de l’enregistrement de l’acte, mais ce délai abrégé n’est opposable à l’administration que si l’exigibilité des droits a été suffisamment révélée par le document enregistré, sans recherches ultérieures (art. L. 180 du LPF). À défaut, l’administration revendique le délai de six ans de l’article L. 186 du LPF. La discussion est technique et se gagne parfois : elle porte sur ce que l’acte enregistré révélait réellement.
La régularité de la procédure. Toutes les parties figurant dans un acte sont tenues solidairement du paiement des droits d’enregistrement auxquels il est soumis (art. 1705 du CGI ; Cass. com., 15 mars 1988, n° 86-16.362). L’administration peut donc adresser la proposition de rectification à un seul des redevables solidaires. Mais la loyauté des débats l’oblige ensuite à notifier à tous les redevables les actes de la procédure qui suivent, et l’irrégularité tirée du non-respect de cette règle peut être soulevée par l’un quelconque des débiteurs solidaires, y compris par celui qui a été effectivement destinataire de l’acte, sans qu’il lui soit besoin d’établir un grief (Cass. com., 2 avr. 2025, n° 23-14.865, publié). Dans une donation-partage consentie à plusieurs enfants et petits-enfants, ce moyen est loin d’être théorique : il suffit qu’un seul donataire n’ait pas reçu la réponse aux observations du contribuable.
Sur la lecture d’une proposition de rectification et l’ordre dans lequel l’attaquer :
Dossier de fraude fiscale : par où commencer ? La proposition de rectification
Faut-il contester le redressement avant d’assigner le notaire ? Juridiquement, non : la victime n’est pas tenue de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable (Cass. 2e civ., 19 juin 2003, n° 01-13.289 et n° 00-22.302). Les cours d’appel appliquent cette règle telle quelle en matière de Dutreil : il ne peut être fait grief aux victimes de s’être abstenues d’épuiser tous les recours contre l’administration lorsque la non-conformité des statuts constituait « un obstacle incontournable au succès de toute contestation » (CA Limoges, 7 mars 2024, n° 22/00888), et la victime n’est pas davantage tenue d’entamer des démarches gracieuses pour réduire sa dette fiscale (CA Reims, 28 févr. 2023, n° 22/01009). En pratique, l’abandon d’un moyen fiscal sérieux se paiera tout de même : sur le terrain de la faute de la victime, et sur celui du lien de causalité. La règle utile est donc : on ne renonce jamais au contentieux fiscal sans avoir écrit pourquoi on y renonce.
Et si le contentieux fiscal est perdu ? Le jugement qui confirme le redressement n’a pas autorité de chose jugée à l’égard du notaire, qui n’était pas partie à l’instance fiscale. Il constate en revanche l’échec définitif du montage et fixe la dette. Le tribunal saisi de la responsabilité n’est pas la juridiction d’appel du juge de l’impôt : il n’a pas à réexaminer l’éligibilité, mais à dire si le professionnel a fauté en concevant un montage qui a échoué. Le notaire qui consacre trente pages à démontrer que le juge de l’impôt s’est trompé se place sur un terrain qui n’est pas le sien, et cette démonstration se retourne contre lui : en établissant que le droit était incertain, il établit l’aléa qu’il devait signaler et lever.
Êtes-vous encore dans les délais pour agir contre le notaire ?
Probablement oui, même si le redressement est ancien. L’action se prescrit par cinq ans, mais ce délai ne court pas de la date de l’acte, ni de la proposition de rectification : lorsque le contribuable a contesté le redressement, il court de la décision qui l’y condamne définitivement. Un dossier ouvert il y a dix ans peut donc être parfaitement recevable aujourd’hui.
C’est le premier moyen que l’assureur soulèvera, et il se plaide in limine. L’action se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (art. 2224 du code civil).
Une erreur courante est de penser que ce délai court à compter de la proposition de rectification, ce qui condamnerait la plupart des victimes qui ont d’abord discuté avec l’administration. C’est inexact. La première chambre civile a jugé, dans un arrêt publié, que le dommage ne s’était réalisé qu’à la date de l’arrêt de la cour administrative d’appel ayant rejeté le recours du contribuable, cette date constituant le point de départ du délai quinquennal (Cass. 1re civ., 29 juin 2022, n° 21-10.720). La prescription de l’action contre le professionnel du droit pour manquement à son devoir de conseil en matière fiscale court à compter de la décision qui condamne définitivement au redressement. Dans cette affaire, la lettre de redressement datait de 2007, l’arrêt de la cour administrative d’appel de 2014, l’assignation de mars 2016 : la cour d’appel avait déclaré l’action prescrite, elle a été censurée.
Deux conséquences pratiques. La première : un dossier qui paraît prescrit au premier coup d’œil ne l’est souvent pas, dès lors qu’un contentieux fiscal a été mené jusqu’à son terme. La seconde : lorsque aucun recours n’a été exercé, la Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de fixer aussi nettement le point de départ. Les hypothèses en présence sont la date de l’avis de mise en recouvrement, celle de l’expiration du délai de réclamation, et celle du paiement effectif. En l’état, la prudence commande de retenir la plus précoce, c’est-à-dire l’avis de mise en recouvrement, et d’assigner sans attendre.
Sur les règles générales de point de départ lorsqu’une action en responsabilité dépend de l’issue d’un autre litige :
Déterminer le point de départ de la prescription de l’action en responsabilité
Enfin, une précision qui coûte cher chaque année : la saisine de la chambre des notaires n’interrompt pas la prescription. Elle est développée dans l’article général sur la responsabilité civile professionnelle du notaire, qui traite aussi de l’assureur, de la structure d’exercice et des délais. Sur les points de départ retenus en matière de régime matrimonial, de testament et de donation, la jurisprudence est tout aussi favorable au client qu’on ne le croit.
La faute : ce que le rédacteur devait faire, et ce qu’il ne peut pas opposer
Le devoir de conseil du notaire est absolu, et c’est à lui de prouver qu’il l’a exécuté. Il est tenu d’informer et d’éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à leurs incidences fiscales, ainsi que sur les risques de l’acte auquel il prête son concours et, le cas échéant, de le leur déconseiller (Cass. 1re civ., 13 déc. 2005, n° 03-11.443, publié). Cette obligation d’éclairer porte sur les risques et les conséquences des engagements souscrits, et ne peut être écartée par la seule expérience du client (Cass. 1re civ., 19 déc. 2006, n° 04-14.487, publié). En matière de Dutreil, la démonstration se structure autour des points suivants.
Reproduire l’article 787 B dans l’acte ne vaut pas conseil
Le notaire chargé de la donation n’ignore pas l’objectif d’exonération partielle poursuivi par ses clients ; s’il rappelle les conditions à satisfaire sans mentionner celle qui tient à la limitation statutaire du droit de vote de l’usufruitier, il commet une faute, « le seul visa du texte ne pouvant en tenir lieu » (Cass. 1re civ., 9 déc. 2020, n° 19-14.016). La formule est décisive : la plupart des actes de donation contiennent une reproduction in extenso du texte fiscal, et les assureurs s’en prévalent systématiquement.
Le notaire devait vérifier les statuts et l’activité, pas les recevoir
Dans une affaire où l’administration avait remis en cause l’exonération faute de limitation statutaire des droits de vote de l’usufruitier, la cour d’appel de Limoges a retenu que le notaire « se devait de vérifier le contenu des statuts de la société » et de conseiller les modifications nécessaires pour les mettre en conformité (CA Limoges, ch. civ., 7 mars 2024, n° 22/00888). Demander les statuts et les classer sans les lire est une faute, non une diligence. Il en va de même de la nature réelle de l’activité et de sa prépondérance : le grief ne porte pas sur le résultat de la vérification, mais sur le fait qu’elle n’ait pas eu lieu.
La cour d’appel de Reims est allée plus loin, et c’est la décision à connaître. Le notaire s’y défendait en produisant l’attestation du dirigeant, qui lui avait confirmé la veille de l’acte que les statuts avaient été modifiés. La cour juge que cela ne suffisait pas : il lui appartenait de réclamer les statuts et de vérifier que la clause y figurait, ce qui lui aurait permis de constater que le dirigeant ne disposait que d’une décision du conseil de surveillance, non ratifiée par l’assemblée générale. Et d’ajouter qu’il entrait dans son devoir de conseil de préciser à son client qu’une décision d’un comité directeur ne vaut pas modification statutaire (CA Reims, 1re ch. sect. civ., 28 févr. 2023, n° 22/01009). L’assurance verbale du client, même dirigeant assisté d’un avocat, ne décharge donc de rien.
Un réflexe de praticien, pour finir, que peu de demandeurs exploitent : demandez la communication des consultations que le notaire a lui-même sollicitées pendant le contrôle fiscal. Dans l’affaire jugée à Nîmes, le notaire avait interrogé le Centre notarial d’assistance fiscale, dont la réponse constatait que le pacte signé le jour de la donation par les donataires ne pouvait servir à l’application de l’article 787 B et que l’acte ne comportait pas les engagements individuels. La cour en tire que « l’avis qu’il a lui-même sollicité indique qu’il n’a pas correctement conseillé ses clients » (CA Nîmes, 15 déc. 2022, n° 21/04292). La meilleure pièce du dossier se trouve parfois dans les mains de l’adversaire.
L’alerte donnée une fois, puis effacée des échanges
C’est la défense la plus fréquente et la moins solide : le notaire produit un courrier ancien, souvent antérieur de plus d’un an à l’acte, dans lequel il signale que le risque fiscal « n’est pas exclu », et en déduit que le client a contracté en connaissance de cause.
Cette défense se combat sur trois terrains. D’abord, l’alerte doit viser le risque qui s’est réalisé : signaler l’incertitude sur la qualification professionnelle d’une activité n’avertit pas de son inéligibilité de principe au régime. Alerter sur le mauvais risque, c’est rassurer sur le bon. Ensuite, l’alerte doit subsister jusqu’à la signature : la Cour de cassation a approuvé la condamnation d’un conseil dont la première consultation mentionnait la condition litigieuse et dont les deux consultations suivantes n’en faisaient plus état tout en rappelant les autres conditions (Cass. 1re civ., 9 déc. 2020, n° 19-14.016). Les notes de comparaison chiffrées adressées à la veille de l’acte, qui mettent en regard le coût du montage et l’économie escomptée sans une ligne de réserve, sont sur ce point les meilleures pièces du demandeur : on ne met pas en garde contre un risque que l’on a effacé de sa propre simulation.
Enfin, la preuve de l’exécution du devoir de conseil pèse sur le notaire, et elle ne peut résulter de l’allégation d’entretiens verbaux dont il ne produit ni compte rendu, ni note, ni confirmation écrite. Admettre le contraire dispenserait l’officier public de toute preuve dès lors qu’il affirme avoir parlé.
La forme sociale ne fait pas l’activité
Une erreur courante consiste à croire que l’apport d’un patrimoine civil à une société commerciale par sa forme, SARL ou SAS, suffit à rendre la transmission éligible au Dutreil. C’est inexact, et c’est l’un des montages qui produit aujourd’hui le plus de redressements. Une société est commerciale par sa forme au sens de l’article L. 210-1 du code de commerce, quand l’article 787 B ne retient que la nature commerciale de l’activité exercée. L’interposition d’une structure ne transforme pas une activité civile en activité commerciale, et l’administration s’attache à la réalité de l’activité, non à sa forme statutaire ni à l’objet social déclaré.
L’indice qui trahit ce raisonnement erroné est chronologique : le risque, identifié tant que l’opération était envisagée en entreprise individuelle, disparaît des courriers de l’étude dès que la société est décidée. C’est la preuve que le professionnel tenait l’obstacle pour levé par la structure.
L’absence de rescrit, une faute autonome
L’article L. 80 B, 1° du LPF permet de demander à l’administration de prendre formellement position sur l’appréciation d’une situation de fait au regard d’un texte fiscal, celle-ci devant se prononcer dans un délai de trois mois. Sur un montage lourd, à l’enjeu chiffré en centaines de milliers d’euros, et sur des conditions dont l’interprétation était discutée, ne pas avoir sollicité cette prise de position est une faute distincte du défaut d’information.
Les cours d’appel l’ont jugé. La cour d’appel de Nancy a retenu la faute de notaires qui, connaissant les difficultés d’interprétation que soulevait le texte applicable, n’avaient pas pris l’initiative de s’informer, jugeant qu’« il leur appartenait de s’informer auprès de l’administration fiscale afin de garantir à leurs clients que leur acte ne serait pas remis en cause par cette dernière » (CA Nancy, 29 févr. 2016, n° 14/03512). La cour d’appel de Versailles a jugé que « l’absence de mise en garde démontrée et l’incertitude concernant l’éligibilité de l’opération au dispositif fiscal permet de considérer que le notaire a manqué à son devoir de conseil » (CA Versailles, ch. civ. 1-3, 20 juin 2024, n° 21/02953). La cour d’appel de Paris a jugé qu’il appartient au notaire, avant de rédiger son acte, de s’informer de tout renseignement utile pour déterminer le régime fiscal applicable, sans pouvoir se retrancher derrière l’inaction de son client (CA Paris, pôle 4 ch. 13, 7 févr. 2024, n° 22/13973).
La riposte standard est connue : le rescrit ne peut être déposé qu’au nom du contribuable, avec son accord, et le client n’a pas donné suite à la suggestion. Elle ne tient pas. Un particulier n’est pas en mesure d’apprécier la nécessité d’un rescrit, d’en connaître la procédure ni d’en mesurer les effets : c’est la raison pour laquelle il s’adresse à un officier public. Suggérer une démarche dans un courrier, puis instrumenter quatorze mois plus tard sans l’avoir accomplie et sans subordonner la signature à la réponse de l’administration, n’est pas exécuter une obligation professionnelle. Le notaire avait le pouvoir de différer l’acte ; il ne l’a pas exercé.
Ce que le notaire n’a pas à faire
L’honnêteté commande de dire où s’arrête l’obligation, parce que c’est là que les actions échouent. Le devoir de conseil est apprécié au regard de la mission effectivement confiée et de l’objectif porté à la connaissance du professionnel.
Le notaire n’est pas tenu d’une obligation de conseil et de mise en garde sur l’opportunité économique d’une opération, en l’absence d’éléments d’appréciation qu’il n’a pas à rechercher (Cass. 1re civ., 28 mai 2009, n° 07-14.075, publié). Il n’a pas davantage à anticiper des événements postérieurs et hypothétiques lorsqu’il reçoit un acte neutre, statuts, cession, sans qu’aucun projet de transmission ne lui ait été soumis.
La ligne de partage est nette : la faute est retenue lorsque le notaire a été mandaté pour organiser le montage, ou qu’il connaissait l’objectif fiscal ; elle l’est beaucoup moins lorsqu’aucun objectif Dutreil ne lui a été soumis. Le premier travail, dans un dossier, consiste donc à reconstituer ce que le notaire savait et quand il l’a su.
La présence d’un autre professionnel ne le décharge pas
Dans l’affaire jugée le 9 décembre 2020, un avocat spécialiste en droit fiscal était intervenu et avait rédigé trois consultations. Le notaire a tout de même été condamné in solidum avec lui, la répartition entre coauteurs étant fixée à parts égales, et la Cour de cassation a rejeté les deux pourvois. Le recours entre professionnels est une affaire qui se règle après, entre eux. La solution vaut aussi lorsque le second professionnel est un notaire : deux avis concordants présentant l’opération comme réalisable ne transforment pas le client en preneur de risque averti, ils démontrent au contraire qu’il s’est fié à deux professionnels dont la mission était de le sécuriser.
Le lien de causalité : les quatre défenses de l’assureur
Le notaire conteste rarement la faute de front. Il conteste que cette faute ait changé quoi que ce soit.
Le redressement était de toute façon fondé sur un autre motif. C’est la défense qui tue les dossiers, et elle est trop peu anticipée. Une rectification comporte souvent plusieurs chefs : inéligibilité de l’activité, vice de formalisme, sous-évaluation des titres. Si l’un d’eux, étranger à l’intervention du notaire, suffisait à lui seul à justifier le rappel, le lien de causalité disparaît et l’action est rejetée malgré une faute caractérisée. C’est la règle posée par la Cour de cassation : la circonstance qu’un notaire ait manqué à son devoir d’assurer l’efficacité de l’acte instrumenté n’implique pas nécessairement qu’il en résulte un préjudice (Cass. 1re civ., 20 mars 2014, n° 13-12.287, publié).
L’inverse est également vrai et il faut le plaider : une cause étrangère n’efface pas la faute, elle réduit l’assiette du dommage. La cour d’appel de Nîmes a ainsi distingué la sous-évaluation des titres, non imputable au notaire puisque les donateurs l’avaient fixée eux-mêmes avec leur expert-comptable, de la perte du régime Dutreil, qui l’était : la première ne dispensait pas le notaire de réparer la seconde. Le travail consiste donc à ventiler le redressement motif par motif, et à ne réclamer que la fraction imputable.
Surtout, le second motif invoqué par l’administration n’est pas toujours fondé, et c’est au demandeur de le démontrer. Devant la cour d’appel de Limoges, le notaire soutenait que le redressement était de toute façon justifié par la perte, postérieure à la donation, de l’activité éligible de la société. La cour a écarté l’argument : cette exigence de maintien de l’activité jusqu’au terme des engagements ne figurait pas dans la version de l’article 787 B applicable à la donation, le c bis n’étant issu que de la loi de finances rectificative du 16 août 2022 (CA Limoges, 7 mars 2024, n° 22/00888). Pour les transmissions antérieures, l’administration ne peut donc pas opposer cette condition sur ce fondement, ce qui fait tomber le second motif. La réserve à connaître avant de plaider ce moyen : pour les holdings, la chambre commerciale exigeait déjà, sur le fondement du texte antérieur, que la qualité d’animatrice soit conservée jusqu’à l’expiration du délai légal de conservation.
Un arrêt récent verrouille définitivement ce débat, et il est peu connu. Une cour d’appel avait écarté le lien de causalité en reprochant aux donateurs de ne pas justifier avoir souscrit leurs propres engagements déclaratifs. La Cour de cassation censure : dès lors que l’administration n’avait pas remis en cause la réalité de ces engagements, seul le manquement du professionnel était la cause du redressement notifié (Cass. 1re civ., 9 juill. 2025, n° 23-18.437). Autrement dit, le juge de la responsabilité ne peut pas fonder un refus d’indemnisation sur un grief que l’administration n’a jamais retenu. C’est le moyen à opposer chaque fois que l’assureur invente, des années après, un second motif de déchéance que le contrôle fiscal n’avait pas relevé.
Vous auriez fait l’opération de toute façon. C’est la plus efficace, parce qu’elle est difficile à réfuter par des pièces. Elle se combat par le dossier préparatoire : notes, projets, simulations chiffrées, courriels montrant que l’exonération était la raison d’être du montage et non un accessoire. Le formalisme même du Dutreil, engagement collectif enregistré, déclarations, attestations, ne laisse guère de doute sur la volonté des parties de bénéficier du régime.
Sans donation, vous auriez payé davantage de droits de succession. L’assureur compare le redressement au coût d’une succession future qui n’a pas eu lieu, et en déduit que le client a encore gagné. La comparaison est inopérante : le juge statue au jour où il statue, sur un dommage réalisé, non sur un événement futur et incertain qui suppose un décès. Un avantage hypothétique et différé ne compense pas une perte actuelle et certaine.
La faute de la victime. Elle réduit l’indemnisation, parfois lourdement. Elle prospère quand le client a modifié lui-même les statuts sans lire la consultation reçue, ou quand il a ignoré une alerte écrite et circonstanciée.
Deux ripostes valent d’être placées en tête des écritures.
La première tient à l’objet même du lien causal : il ne porte pas sur la décision de donner, mais sur le choix du montage. Le client ne reproche pas au notaire de lui avoir conseillé de transmettre, mais de l’avoir fait par une voie qui n’était pas éligible, sans l’avertir ni sécuriser l’opération. La question n’est donc pas « auriez-vous renoncé à transmettre ? », mais « auriez-vous transmis de cette manière-là ? ». Toute la défense adverse repose sur la première formulation.
La seconde tient au rescrit, qui neutralise l’ensemble de ces défenses. S’il avait été sollicité, deux issues seulement étaient possibles : une réponse favorable, qui rendait le redressement impossible, ou une réponse défavorable, qui conduisait à renoncer au montage ou à en adopter un autre. Dans les deux branches, le préjudice n’existait pas.
Quel préjudice réclamer, et comment le chiffrer
C’est ici que se gagnent ou se perdent les dossiers. Trois postes principaux, quelques postes annexes que personne ne réclame, et un ordre de présentation impératif.
Les droits rappelés
Le principe est que le paiement de l’impôt mis à la charge d’un contribuable à la suite d’une rectification ne constitue pas un dommage indemnisable. Une erreur courante est d’en déduire que les droits rappelés sont perdus pour la victime. C’est inexact, parce que le principe comporte une exception qui recouvre l’essentiel des dossiers Dutreil : ce paiement est indemnisable s’il est établi que, dûment informé ou conseillé, le contribuable n’aurait pas été exposé au paiement de l’impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre (Cass. 1re civ., 9 mars 2022, n° 20-14.375). La formule est ancienne : un préjudice ne peut découler du paiement d’un impôt auquel le contribuable est légalement tenu, dès lors qu’il n’est pas établi que, dûment conseillé, l’intéressé aurait pu bénéficier d’un régime fiscal plus avantageux (Cass. 1re civ., 15 mars 2005, n° 03-19.989 ; Cass. 1re civ., 15 janv. 2015, n° 14-10.256).
La démonstration à administrer n’est donc pas « le notaire a fauté, donc je récupère les droits », mais « correctement conseillé, j’avais une autre voie, et elle coûtait moins cher ». Cette seconde partie de la phrase est celle que les demandeurs négligent, et c’est celle qui les fait perdre. La charge de la preuve leur incombe, et elle est chiffrée. L’assureur, lui, chiffre : il produit le calcul des droits qu’aurait générés la même donation sans Dutreil, tranche par tranche, abattements et réductions compris, et démontre le cas échéant qu’ils sont identiques au redressement. Si vous n’avez pas fait ce calcul avant lui, vous le subissez.
Quatre voies alternatives sont classiquement invoquées, et chacune a son point faible :
- Différer l’opération pour bénéficier d’un état du droit plus favorable. Faible : on ne reproche pas à un notaire de n’avoir pas anticipé une loi future, sauf si le texte était en discussion et connu de la pratique.
- Restructurer l’activité pour la rendre éligible, par exemple en ajoutant des prestations para-hôtelières à une location meublée. Faible : il faut démontrer la faisabilité concrète, le respect des conditions posées par l’article 261 D, 4°, b du CGI, et l’absence d’effets induits, notamment en matière de TVA.
- Solliciter un rescrit. Solide, pour la raison exposée plus haut.
- Donner sans Dutreil, en mobilisant les abattements de droit commun et le démembrement. C’est la plus crédible, mais elle doit être chiffrée jusqu’au dernier euro. Si le calcul aboutit au même montant que le redressement, le préjudice au titre des droits disparaît et le dossier se déplace intégralement sur les postes suivants.
Anticipez enfin l’objection tirée du défaut de paiement : l’assureur soutiendra que vous ne justifiez pas avoir acquitté les impositions. Produisez l’avis de mise en recouvrement, les mises en demeure et les justificatifs de versements, y compris partiels.
Un dernier avertissement, et c’est peut-être le plus utile de cet article. Ne proposez jamais deux hypothèses au juge. Dans une affaire jugée en octobre 2025, la victime d’un défaut de conseil fiscal expliquait qu’informée, elle aurait « soit renoncé à l’opération, soit ne l’aurait pas réalisée dans les mêmes conditions ». Les juges du fond en ont déduit qu’une incertitude persistait sur son comportement, ont refusé toute indemnisation au titre de l’impôt rappelé, ont cantonné le préjudice aux seuls intérêts et majorations, et ont appliqué à ce reliquat un taux de perte de chance de 25 % : 15 630,75 euros pour 62 523 euros réclamés à ce titre. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi (Cass. 1re civ., 8 oct. 2025, n° 23-22.913). L’hésitation du demandeur sur ce qu’il aurait fait est le meilleur argument de l’assureur. Choisissez une thèse, documentez-la, tenez-la.
Les frais du montage devenus inutiles
Poste souvent oublié, mais qu’il faut manier avec précaution. Un montage Dutreil ne se limite pas à la donation : il suppose fréquemment un changement de régime matrimonial, la constitution d’une société, l’apport du patrimoine à cette société, et l’imposition immédiate des plus-values latentes déclenchée par cet apport. Ces sommes ont été décaissées, définitivement, pour permettre l’application d’un régime qui a échoué.
Une distinction commande tout, et c’est là que les demandes échouent. Les émoluments et frais de l’acte ne sont pas restituables lorsque l’acte a produit ses effets. La cour d’appel de Nîmes a refusé le remboursement des frais et honoraires versés au notaire en relevant que l’acte de donation-partage avait bien opéré la transmission des parts et portait par ailleurs sur d’autres transmissions : il était « erroné de soutenir qu’ils n’avaient pas à être exposés » (CA Nîmes, 15 déc. 2022, n° 21/04292). La règle vaut avertissement : la donation reste juridiquement efficace même privée de son régime de faveur, et ce qui a été payé pour la recevoir reste dû.
Ce qui demeure réclamable, ce sont les décaissements sans contrepartie une fois le régime tombé : au premier rang, l’imposition des plus-values d’apport, définitivement acquittée pour alimenter une structure dont la seule raison d’être était l’exonération. Le poste se démontre par le relevé de compte notarié, dont la comptabilité est authentique, et suppose de ventiler poste par poste ce qui est émolument, débours et impôt reversé au Trésor.
Les intérêts de retard et les majorations
Poste distinct, et solide, parce qu’il échappe à la discussion sur l’impôt légalement dû. Si le contribuable n’a pas acquitté à l’échéance l’impôt légalement dû en raison du manquement du notaire à son devoir de conseil, la perte de chance de ne pas payer les majorations et intérêts de retard s’analyse en un préjudice réparable (Cass. 1re civ., 5 févr. 2020, n° 18-23.750). La cour d’appel qui avait jugé que les intérêts et majorations participaient de la même nature que l’impôt a été censurée.
Un point de méthode que personne ne signale, et qui fera la différence à l’audience : l’évaluation de ce poste commande de prendre en compte l’avantage financier procuré par la conservation dans le patrimoine du contribuable, jusqu’à son recouvrement par l’administration, du montant des droits dont il était redevable (Cass. 1re civ., 18 sept. 2024, n° 23-12.867 ; déjà Cass. 1re civ., 5 avr. 2012, n° 10-27.771). L’assureur en tire un calcul mécanique : un taux de rendement supposé, multiplié par le montant des droits, multiplié par le nombre d’années, aboutissant à un avantage de trésorerie qui neutralise intégralement les intérêts de retard.
Trois réponses. La première : la Cour de cassation exige que cet avantage soit estimé, et non affirmé ; dans l’arrêt du 18 septembre 2024, la cour d’appel avait retenu la compensation sans chiffrer le gain, et elle a été censurée pour cela. La deuxième : le taux de rendement doit être justifié, et il doit correspondre à la situation réelle du contribuable, non à un placement théorique ; des sommes immobilisées dans un patrimoine illiquide ne produisent rien. La troisième : l’assureur qui admet ignorer si et quand les impositions ont été payées ne peut pas, dans le même mémoire, calculer un avantage de trésorerie sur une durée précise.
Une borne temporelle, enfin, à intégrer au calcul plutôt qu’à la subir : les intérêts de retard postérieurs ne sont dus qu’à hauteur du pourcentage de perte de chance retenu, et seulement jusqu’au jour où la victime a disposé des fonds versés par le notaire en exécution du jugement de première instance (CA Nîmes, 15 déc. 2022, n° 21/04292).
Sur le détail des intérêts de retard, des majorations de 40 % et de 80 % et de leur cumul :
Pénalités fiscales : est-ce qu’elles se cumulent ? Ce que vous payez vraiment, et jusqu’où
Entier préjudice ou perte de chance : l’erreur qui coûte tout
Voici le piège le plus coûteux du contentieux de la responsabilité des rédacteurs d’actes, et il est procédural.
Le juge qui constate une faute requalifie très souvent le préjudice en perte de chance. Jusqu’en 2025, certaines cours en tiraient argument pour rejeter purement et simplement la demande : la victime avait sollicité la réparation de l’entier préjudice, elle n’avait pas demandé l’indemnisation d’une perte de chance, donc elle n’obtenait rien. Faute reconnue, indemnisation nulle.
L’assemblée plénière y a mis fin par deux arrêts du même jour, dont l’un concernait précisément une société notariale : le juge ne peut refuser d’indemniser une perte de chance de ne pas subir un dommage, dont il constate l’existence, en se fondant sur le fait que seule une réparation intégrale de ce dommage lui a été demandée (Cass. ass. plén., 27 juin 2025, n° 22-21.146, SCI Les Baobabs contre une SCP de notaires ; même solution, n° 22-21.812). Le juge peut rechercher d’office l’existence d’une perte de chance sans méconnaître l’objet du litige, à charge pour lui d’inviter les parties à s’en expliquer.
Le filet existe donc désormais. Il ne dispense pas de plaider correctement, pour deux raisons.
La première : la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée (Cass. 1re civ., 9 avr. 2002, n° 00-13.314 ; Cass. 1re civ., 16 juill. 1998, n° 96-15.380). La méthode est celle de la réparation proportionnelle : le préjudice final est affecté d’un coefficient de probabilité, ce que les cours d’appel traduisent par un pourcentage appliqué au montant du redressement.
La seconde : le taux fait tout, et il se discute poste par poste. Aucune décision ne fixe de plafond, et l’assureur qui soutient qu’un taux élevé équivaudrait à une réparation intégrale confond quasi-certitude et certitude. À l’inverse, le taux chute lorsque la voie alternative supposait l’accord d’un tiers : dans un dossier de défaut de conseil fiscal où les solutions alternatives dépendaient des banques et des acquéreurs, la perte de chance a été fixée aux deux tiers (Cass. 1re civ., 13 mars 2024, n° 19-21.360). L’échelle propre aux dossiers Dutreil est détaillée plus bas.
La conclusion pratique se traduit directement dans le dispositif des écritures, en cascade :
- à titre principal, la réparation intégrale du préjudice, lorsque la mise en conformité ou la voie alternative était acquise d’avance et ne dépendait d’aucun tiers ;
- à titre subsidiaire, la perte de chance, chiffrée à un taux précis et motivé, poste par poste ;
- à titre infiniment subsidiaire, les seuls postes qui ne dépendent d’aucune démonstration d’option alternative : frais du montage, intérêts de retard et majorations.
Sur les règles propres à ce chef de préjudice et sa méthode d’évaluation : la perte de chance et son indemnisation.
La grille des taux : ce que les juges accordent réellement
L’étiquette de perte de chance n’implique pas une indemnisation symbolique. En matière de Dutreil, les taux effectivement retenus se situent très haut, et l’écart entre eux s’explique par un seul critère : ce qui restait à faire après l’acte, et par qui.
| Taux | Décision | Ce qui explique le taux |
|---|---|---|
| 98 % | CA Nîmes, 1re ch., 15 déc. 2022, n° 21/04292 | Engagements non conformes ; la régularisation ne dépendait que du notaire et des parties |
| 98 % | CA Paris, pôle 2 ch. 1, 15 janv. 2019, n° 17/06571 | Statuts à modifier avant la donation, volonté de conformité démontrée |
| 90 % | CA Reims, 1re ch. sect. civ., 28 févr. 2023, n° 22/01009 | Statuts non modifiés, mais d’autres conditions restaient à respecter après l’acte |
| 80 % | CA Limoges, ch. civ., 7 mars 2024, n° 22/00888 | Statuts non conformes, mais l’administration contestait aussi l’activité de la société |
La lecture est simple. Quand la conformité ne dépendait que d’un acte que le rédacteur ou le client pouvait accomplir seul, modifier des statuts, signer le bon engagement au bon moment, différer une signature de quelques semaines, le taux frôle la réparation intégrale. Il baisse à proportion de ce qui restait aléatoire après la signature : conditions à respecter pendant huit ans, accord d’un tiers, second motif de rectification soutenu par l’administration. Sur les régimes voisins, où la régularisation supposait l’accord de cohéritiers ou d’acquéreurs, les taux descendent nettement plus bas.
Deux enseignements pratiques. D’abord, réclamer 100 % est presque toujours perdu : la cour d’appel de Nîmes a expressément infirmé le jugement qui avait retenu la réparation intégrale, en jugeant que la perte de chance, « si elle est en l’espèce très importante », ne pouvait être fixée à 100 %. Ensuite, le taux se plaide par les faits antérieurs et postérieurs à l’acte : plus vous démontrez que la famille avait déjà tout mis en place et n’attendait qu’une instruction, plus il monte.
Une précision de calcul, souvent négligée : le taux s’applique à un préjudice net. Lorsque le contribuable a obtenu du juge de l’impôt une décharge partielle, elle vient en déduction de l’assiette avant application du pourcentage (CA Nîmes, préc.).
Les postes que personne ne demande
Les honoraires exposés dans le contentieux fiscal, devant l’administration puis devant le juge de l’impôt. L’assureur objectera que la contestation était légitime et que ces frais n’ont donc pas été exposés en pure perte ; l’objection se retourne, puisque c’est la faute du professionnel qui a rendu ce contentieux nécessaire.
Les conséquences patrimoniales du recouvrement : cessions contraintes, liquidation d’actifs, emprunts souscrits pour payer. Ce poste est réparable, mais il doit être chiffré et documenté, faute de quoi l’assureur soutiendra qu’il résulte de choix de gestion sans lien avec la dette fiscale.
Les frais de régularisation. Sur ce point, retenez que l’indemnisation du préjudice subi par la victime n’est pas subordonnée à la production de justificatifs de dépenses (Cass. ass. plén., 27 juin 2025, n° 22-21.146). Une attestation chiffrée peut suffire, la cour d’appel qui exigeait la preuve du paiement effectif ayant été censurée.
Le préjudice moral, enfin, systématiquement contesté au motif que le litige serait de nature strictement patrimoniale. Il est pourtant admis, à des montants modestes : 2 000 euros au titre du préjudice moral et matériel, retenus pour les tracasseries liées au redressement et au blocage des comptes bancaires par l’administration (CA Reims, 28 févr. 2023, n° 22/01009). Ne le réclamez pas seul et abstraitement : rattachez-le à des contraintes vérifiables.
Ce qu’il ne faut pas demander
Une expertise pour suppléer votre propre carence probatoire. Aucune mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve (art. 146 du code de procédure civile). Solliciter un expert-comptable pour chiffrer le coût d’une donation alternative ou pour lire des relevés de compte notariés est une demande vouée au rejet, et surtout un aveu : elle signale au tribunal que vous n’avez pas fait le travail. Chiffrez vous-même, et réservez la demande d’expertise aux évaluations qui exigent réellement un technicien.
Contre qui agir
Le notaire répond personnellement de ses actes, la société d’exercice est solidairement responsable avec lui, et l’assurance de responsabilité civile professionnelle est obligatoire en vertu de l’article 13 du décret n° 55-604 du 20 mai 1955. La victime dispose d’une action directe contre l’assureur (art. L. 124-3 du code des assurances), et peut l’exercer sans assigner le notaire.
Lorsque plusieurs professionnels sont intervenus, ils sont condamnés in solidum envers la victime, chacun pouvant être tenu du tout, la contribution entre eux étant réglée ensuite. Ce partage ne vous concerne pas : il se joue entre eux, après. Dans l’affaire jugée le 9 décembre 2020, notaire et avocat fiscaliste ont été tenus pour moitié chacun dans leurs rapports entre eux. Cela vaut pour l’avocat rédacteur ou consultant, et pour l’expert-comptable, fréquemment présent dans les montages de transmission d’entreprise : voir la responsabilité de l’expert-comptable et celle de l’avocat.
La juridiction compétente est le tribunal judiciaire, la représentation par avocat est obligatoire, et le choix des défendeurs se décide avant l’assignation, pas après.
Questions fréquentes
Le fisc peut-il revenir dix ans après la donation ?
Oui, dans deux cas. D’abord parce que le délai de reprise court à compter de l’enregistrement de l’acte et peut atteindre six ans (art. L. 186 du LPF) lorsque l’exigibilité des droits n’était pas suffisamment révélée par le document enregistré (art. L. 180 du LPF). Ensuite et surtout parce que les conditions de l’article 787 B doivent être respectées pendant toute la durée des engagements, désormais huit ans : une déchéance survenue en cours d’engagement est un fait générateur distinct de l’enregistrement de l’acte, ce dont l’administration déduit qu’un nouveau délai de reprise lui est ouvert.
Mon patrimoine locatif était-il éligible au Dutreil ?
Tout dépend de la date de la transmission. Depuis le 17 octobre 2023, la gestion par une société de son propre patrimoine mobilier ou immobilier est légalement exclue (loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023, art. 23). Avant cette date, aucune exclusion légale n’existait, et le Conseil d’État a jugé que la location meublée d’habitation ne pouvait être regardée par principe comme une activité civile (CE, 29 sept. 2023, n° 473972). Les transmissions antérieures se discutent donc au cas par cas, ce qui explique le nombre de contentieux en cours.
Puis-je encore agir si j’ai payé le redressement sans le contester ?
Oui. Le paiement ne vaut ni renonciation ni reconnaissance d’absence de faute du notaire, et la victime n’est pas tenue de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable (Cass. 2e civ., 19 juin 2003, n° 01-13.289). Le point de vigilance est ailleurs : sans contentieux fiscal, la prescription de cinq ans a commencé à courir plus tôt, au plus tard à la mise en recouvrement.
Le notaire peut-il se retrancher derrière la présence de mon avocat fiscaliste ?
Non. La présence d’un autre professionnel ne décharge pas le notaire de son devoir de conseil ; elle ne joue qu’au stade du recours entre coresponsables. Dans l’affaire jugée le 9 décembre 2020, avocat fiscaliste et notaire ont été condamnés in solidum, chacun supportant la moitié dans leurs rapports entre eux.
Combien peut-on espérer récupérer ?
Tout dépend du taux retenu et des postes plaidés. Sur les dossiers Dutreil, les cours d’appel se situent entre 80 % et 98 % du redressement lorsque la faute du rédacteur est la cause déterminante de la déchéance, droits et intérêts de retard compris, ces derniers minorés de l’avantage de trésorerie que l’assureur devra chiffrer. Le taux s’effondre en revanche, jusqu’à 25 % sur les seuls intérêts et majorations, lorsque le demandeur n’établit pas ce qu’il aurait fait s’il avait été correctement conseillé. Et la réparation intégrale est refusée : la perte de chance, même très importante, ne se confond pas avec la certitude.
Ce qui se joue dans votre dossier
Ce que la règle ne dit pas, c’est comment elle s’applique à votre situation. Ici, les faits comptent au moins autant que le droit : la lettre de mission, les projets d’acte, les notes de comparaison chiffrées adressées avant la signature, les courriels échangés avec l’étude et avec l’expert-comptable, le contenu exact des statuts au jour de la donation, la chronologie des attestations, et ce que l’administration a écrit, mot pour mot, dans sa proposition de rectification.
C’est de ce dossier, et de l’ordre dans lequel il est présenté, que dépendent le point de départ de la prescription, le taux de perte de chance et le montant réclamé. Deux dossiers identiques sur le papier n’obtiennent pas la même chose selon la manière dont ils sont bâtis.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
