Un actionnaire révoqué assigne sa société pour faire tomber la clause de non-concurrence du pacte. Il gagne en première instance, obtient 60 000 euros, puis perd tout en appel : sa demande est déclarée irrecevable, il est condamné aux dépens et à 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Motif : la société avait signé le pacte « en présence de », et cette mention n’en faisait pas une partie au contrat. Huit ans de procédure pour une question de qualité à défendre.
La formule « signé en présence de » figure dans la quasi-totalité des pactes d’actionnaires et dans beaucoup de protocoles. Trois camps s’y opposent. L’associé signataire veut faire jouer le pacte contre la société, seule entité solvable et permanente. L’investisseur veut que le pacte soit respecté, y compris quand un associé cède ses titres en fraude. La société et son dirigeant, eux, sont sommés d’arbitrer entre des engagements auxquels ils n’ont pas consenti et l’intérêt social.
Signer un contrat « en présence de » la société, est-ce en faire une partie ? La réponse en bref
Non, signer un contrat « en présence de » la société n’en fait pas une partie au contrat : sa signature vaut prise de connaissance des stipulations, non consentement aux obligations qu’elles créent entre les autres signataires (CA Paris, pôle 5 ch. 8, 8 février 2022, n° 19/04499). La société ne devient partie qu’au seul acte auquel elle a expressément consenti, le plus souvent un mandat de gestion du pacte. Conséquence directe : l’action dirigée contre la seule société est irrecevable pour défaut de qualité à défendre, et les demandes doivent viser les associés créanciers ou débiteurs de la clause litigieuse.
Ce que la mention « en présence de » signifie juridiquement
Le point de départ tient en deux articles du code civil, et ils ne disent pas la même chose.
L’article 1199 pose l’effet relatif : le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties. L’article 1200 pose l’opposabilité : les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat et peuvent s’en prévaloir. Un tiers n’est donc jamais tenu par le contrat, mais il ne peut pas non plus faire comme s’il n’existait pas.
Un troisième texte brouille la lecture. L’article 1367 du code civil dispose que la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur et manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte. Pris à la lettre, il ferait de tout signataire un débiteur.
Une erreur courante est de penser que la signature fait la partie à l’acte. C’est inexact : la manifestation de volonté s’apprécie au regard de son contenu, non de l’apposition matérielle de la signature. De nombreuses personnes signent un acte sans y être parties, à commencer par les représentants et les rédacteurs (Lettre CREDA-sociétés n° 2022-05 du 21 avril 2022).
La signature ne fait pas la partie à l’acte : elle prouve seulement que le signataire savait.
Signer « en présence de » produit donc un effet limité mais réel : la société connaît le pacte, elle a pris acte de son contenu, et elle ne pourra plus soutenir qu’elle l’ignorait. Cet effet probatoire est loin d’être neutre, comme on le verra plus loin.
Quand la présence est une condition de validité, et quand elle n’est qu’une preuve
Le pacte d’actionnaires n’a pas le monopole de la formule. Elle se rencontre dans les protocoles, les cessions de fonds, les actes notariés et les contrats de mariage, où elle ne produit pas du tout les mêmes effets.
La présence exigée par un texte : condition de validité ou de régularité
Certains actes font de la présence une condition de fond. Les conventions matrimoniales doivent être rédigées par acte devant notaire, « en la présence et avec le consentement simultanés de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires » (art. 1394 du code civil). Ici, la présence n’est pas un ornement probatoire : elle conditionne la validité de l’acte.
Dans l’acte authentique, la mention de présence relève d’un autre mécanisme. L’acte fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté (art. 1371 du code civil). La constatation par le notaire que les parties étaient présentes est donc couverte par cette force probante renforcée, mais elle ne couvre que le fait matériel de la présence, jamais la qualité juridique de la personne présente.
La présence dans un acte sous signature privée : un indice, pas un engagement
Hors texte spécial, la mention n’ajoute rien à la validité du contrat. L’acte sous signature privée fait foi entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause (art. 1372 du code civil). Le mot qui compte est « souscrit ».
Une personne mentionnée comme présente n’est pas une personne qui s’oblige. Elle atteste que l’acte a été signé, elle pourra être entendue comme témoin sur la date et les circonstances, et son témoignage vaudra ce que vaut un témoignage. Rien de plus.
Une erreur courante est de penser que la présence d’une personne à la signature laisse présumer qu’elle représentait l’une des parties. C’est inexact : l’acte accompli par un représentant sans pouvoir est inopposable au représenté, sauf si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté (art. 1156 du code civil). La croyance légitime se démontre par des circonstances positives, pas par la seule présence physique d’un tiers dans la pièce.
Ce même texte réserve une arme au tiers contractant : lorsqu’il ignorait que l’acte était accompli sans pouvoir, il peut en invoquer la nullité. Et l’inopposabilité comme la nullité tombent dès que le représenté a ratifié.
Le réflexe de rédaction
Si vous voulez qu’une personne présente produise un effet juridique, dites lequel dans l’acte. Trois formules, trois régimes :
- « en présence de » sans autre précision : témoin, aucun engagement ;
- « intervenant aux présentes pour prendre acte des stipulations qui précèdent » : prise de connaissance opposable, aucun engagement ;
- « intervenant aux présentes pour accepter le mandat défini à l’article [x] » : partie à ce seul mandat.
La troisième formule est la seule qui crée une obligation, et c’est exactement celle que la cour d’appel de Paris a retenue dans l’affaire qui suit.
Partie, tiers, ou intervenant à un acte distinct : les trois qualités possibles
Les décisions publiées sur la question sont rares. L’arrêt de référence mérite d’être lu de près.
CA Paris, pôle 5 ch. 8, 8 février 2022, n° 19/04499 (affaire Helzear). Créée en 2008, la SARL Helzear Exploitation, spécialisée dans les résidences hôtelières, est transformée en société anonyme le 27 avril 2011 à l’occasion de l’entrée de fonds d’investissement à son capital. Un pacte d’actionnaires est signé le 23 mai 2011 par dix-sept personnes. Treize actionnaires historiques forment les « Parties » 1 à 13. Trois investisseurs, les sociétés Sopromec, Promelys et Avenir entreprises mezzanine, forment les « Parties » 14 à 16. Puis, sous la mention « EN PRÉSENCE DE », figure la société Helzear Exploitation, dix-septième signataire.
Le pacte impose à MM. de C. et D., actionnaires historiques et dirigeants, un engagement d’exclusivité et de non-concurrence d’un an, sans contrepartie financière, fondé sur leur qualité d’actionnaire. M. Amaury D. est révoqué de son mandat de directeur général délégué le 1er septembre 2014. Il assigne la société en nullité de la clause et en indemnisation.
La cour d’appel raisonne en trois temps. Elle constate d’abord que la société n’est pas rangée parmi les « Parties ». Le préambule précise en outre que les Parties règlent leurs relations « entre elles ». La cour en déduit que le pacte « n’a donc pas vocation à régir de façon générale les relations entre les actionnaires et la société ».
Elle relève ensuite un point que l’on cite rarement : ayant signé, la société « ne peut être regardée comme un « Tiers » au sens du pacte, cette qualité s’appliquant aux personnes physiques ou morales non signataire du Pacte ou n’ayant pas adhéré à ses stipulations ». La société signataire n’est donc ni Partie, ni Tiers. Elle occupe une troisième position.
Elle conclut enfin que le pacte a été signé en présence de la société « afin qu’elle connaisse les dispositions régissant les relations entre ses actionnaires ». Et que celle-ci est intervenue « pour accepter le mandat qui lui était confié par les actionnaires, sa qualité de partie se limitant à ce mandat ».
Un même instrumentum contient donc deux actes distincts : le pacte, entre les seuls associés, et le mandat de gestion, entre les associés et la société. La société est pleinement partie au second, étrangère au premier.
Cette solution n’est pas isolée, mais elle reste rare : l’arrêt Helzear est présenté comme l’une des rares solutions jurisprudentielles sur la question (Lettre CREDA-sociétés n° 2022-05 du 21 avril 2022). Deux décisions antérieures vont dans le même sens. Un pacte d’associés signé en présence de la société Physcience Group ne rendait pas celle-ci tenue par la clause de non-concurrence stipulée entre actionnaires (CA Paris, 15 décembre 2009, n° 08/20070). Deux sociétés ayant assisté à la conclusion d’un protocole d’investissement n’avaient, pour autant, souscrit aucune obligation (CA Lyon, 18 juin 2015, n° 13/03129).
Attention au raccourci sur ce dernier arrêt. Le pourvoi formé contre la décision lyonnaise a bien été rejeté, mais le moyen unique portait exclusivement sur l’évaluation du préjudice et le lien de causalité, pas sur la qualité de partie (Cass. com., 11 mai 2017, n° 15-23.860). La Cour de cassation ne s’est jamais prononcée sur la portée de la mention « en présence de ». L’arrêt lyonnais est devenu irrévocable par le rejet du pourvoi. C’est autre chose qu’une approbation de sa motivation sur ce point. Présenter cet arrêt comme une confirmation de la solution serait lui faire dire ce qu’il ne dit pas.
Comment le juge décide si la société est partie : la grille de l’arrêt Helzear
La cour d’appel n’a pas tranché par principe. Elle a examiné le pacte clause par clause. Cette analyse distributive donne une grille directement transposable à vos écritures.
Le pacte range-t-il la société parmi les « Parties » ?
C’est le premier indice, et il est fort. La présentation de l’acte distingue les « Parties » numérotées d’un côté, la société placée sous la mention « en présence de » de l’autre. La cour en déduit que « les signataires n’ont pas entendu inclure la société Helzear dans les « Parties » ». La qualification n’est pas décisive à elle seule, le juge devant restituer aux actes leur exacte qualification, mais elle oriente toute la lecture.
Le préambule dit-il que les Parties règlent leurs relations « entre elles » ?
Cette formule apparemment décorative a emporté la décision. Elle démontre que le pacte a pour objet les rapports entre associés, non les rapports entre les associés et la société. Vérifiez-la avant toute assignation : c’est la première chose que l’adversaire opposera.
La société est-elle créancière ou débitrice de la clause litigieuse ?
C’est le critère le plus opérationnel. La clause de non-concurrence Helzear stipulait qu’il ne pourrait y être dérogé qu’avec l’accord exprès des seuls investisseurs, « l’accord des autres parties au présent pacte d’actionnaires n’est en revanche pas requis, ni celui de la société ». La cour en déduit que la clause a été stipulée dans l’intérêt des investisseurs, contrepartie de leurs concours financiers, et que la société n’en est ni créancière ni débitrice.
Le test est simple. Qui peut renoncer à la clause ? Celui-là en est le créancier, et c’est lui qu’il faut assigner.
Une clause isolée mettant une obligation à la charge de la société suffit-elle ?
Non. Le demandeur invoquait l’article 7.2 du pacte, qui soumettait toute embauche d’un collaborateur rémunéré plus de 50 000 euros par an à l’accord préalable des investisseurs. La cour admet que cette clause contraint le représentant de la société, mais juge qu’il s’agit d’une « disposition particulière, dont il ne peut être déduit la qualité de partie de la société pour l’ensemble des dispositions du pacte ».
La leçon est importante pour les clauses dites limitatives de pouvoir, très fréquentes dans les pactes de capital-investissement : elles n’emportent pas adhésion de la société à l’ensemble de l’acte.
La société a-t-elle accepté un mandat, et lequel ?
L’article 23 du pacte Helzear désignait la société « en qualité de mandataire chargé de la gestion du Pacte », son représentant légal intervenant pour accepter ce mandat d’intérêt commun. Le mandataire était habilité à traiter les ordres de mouvement, tenu de vérifier leur régularité au regard du pacte, et chargé de recueillir les décisions de modification. Les Parties s’engageaient irrévocablement à ne pas rechercher sa responsabilité, sauf faute lourde.
La cour juge que ces obligations « ne résultent que du mandat conféré et n’ont pour effet que de lui conférer un rôle de gardienne de la procédure et non de la rendre personnellement débitrice des clauses du Pacte ».
Ce que l’arrêt ne juge pas
L’irrecevabilité a fermé le débat au fond. La cour n’a donc jamais dit si une clause de non-concurrence d’un an, sans contrepartie financière, imposée à un dirigeant en sa qualité d’actionnaire, est valable. Le tribunal l’avait annulée ; l’arrêt infirme le jugement en toutes ses dispositions sans examiner ce point.
Ne citez pas cet arrêt au soutien de la validité d’une telle clause. Il ne dit rien sur ce terrain, et le moyen se retourne à l’audience.
Clause de non-concurrence du dirigeant ou de l’associé : la question de la contrepartie financière relève d’un régime distinct de celui du salarié.
Que risque-t-on à assigner la seule société ? L’irrecevabilité
Assigner la seule société expose à une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à défendre (art. 32 et 122 du code de procédure civile). La demande est déclarée irrecevable sans examen au fond, le demandeur supporte les dépens et l’indemnité de procédure, et il n’obtient aucune décision sur le mérite de ses arguments.
Deux caractéristiques rendent ce risque particulièrement traître.
La fin de non-recevoir peut être proposée en tout état de cause (art. 123 du code de procédure civile). L’adversaire peut donc la garder en réserve, laisser la procédure se dérouler, et la soulever en appel après plusieurs années d’instruction.
Elle n’exige la démonstration d’aucun grief (art. 124 du code de procédure civile). Il suffit de constater que la société n’est ni créancière ni débitrice de la clause attaquée.
La chronologie de l’affaire Helzear donne la mesure du risque. Assignation devant le tribunal de commerce de Paris en 2014, premier jugement le 17 février 2017, jugement sur la clause le 22 février 2019, appel le 25 février 2019, arrêt d’irrecevabilité le 8 février 2022. Huit ans pour aboutir à l’infirmation totale du jugement et à une irrecevabilité, sans aucune décision sur le fond de la clause.
Le réflexe qui sauve le dossier tient en une ligne : celui qui peut renoncer à la clause est celui qu’il faut assigner. Dans l’affaire Helzear, c’étaient les trois investisseurs. Ils n’ont jamais été appelés à la cause.
Signer « en présence de » rend-il le pacte plus opposable à la société ?
Non, signer « en présence de » ne rend pas le pacte plus opposable à la société : l’opposabilité aux tiers résulte de la conclusion même du contrat (art. 1200 du code civil), sans formalité. La société est tenue de respecter la situation juridique créée par le pacte qu’elle l’ait signé ou non. Ce que la signature apporte est d’un autre ordre : elle établit la connaissance.
Une erreur courante est de penser que notifier le pacte à la société ou le lui faire signer « en présence de » augmente son opposabilité. C’est inexact : cela n’augmente pas l’opposabilité, cela verrouille la preuve de la connaissance. Et cette preuve commande à elle seule plusieurs sanctions redoutables.
La complicité du tiers dans la violation du contrat
La règle est ancienne. Sous l’empire de l’ancien article 1382 du code civil, la Cour de cassation jugeait déjà en ces termes. « Toute personne qui, avec connaissance, aide autrui à enfreindre les obligations contractuelles pesant sur elle, commet une faute délictuelle à l’égard de la victime de l’infraction » (Cass. com., 13 mars 1979, n° 77-13.518).
Elle est aujourd’hui rattachée aux articles 1200 et 1240 du code civil : « le tiers à un contrat qui se rend complice de la violation par une partie de ses obligations contractuelles engage sa responsabilité délictuelle » (Cass. com., 19 octobre 2022, n° 21-16.169).
Le second arrêt montre exactement où se joue le litige. La société Bleu vert, distributeur exclusif, avait vu le fonds de commerce de son fournisseur cédé à la société Laboratoires de Biarritz international, laquelle avait refusé de poursuivre l’exclusivité. La cour d’appel avait écarté toute responsabilité délictuelle. La Cour de cassation casse pour défaut de base légale : les juges devaient rechercher si le cessionnaire « n’avait pas connaissance, lors de l’acquisition du fonds de commerce, de l’accord de distribution exclusive ».
La connaissance au moment de l’acte est le point de bascule. Une signature « en présence de » l’établit par écrit, ce qui dispense d’avoir à la reconstituer par indices.
La nullité ou la substitution en cas de violation d’un pacte de préférence
Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire n’obtient en principe que des dommages et intérêts. Mais lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, celui-ci peut agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu (art. 1123 du code civil).
La même logique gouverne la promesse unilatérale : le contrat conclu en violation de la promesse avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul (art. 1124 du code civil).
Une clause de préemption stipulée dans un pacte s’analyse en un pacte de préférence, et une promesse de cession en une promesse unilatérale : les deux textes leur sont donc applicables. En revanche, une clause de sortie conjointe ou d’entraînement obéit à sa propre économie et ne se ramène ni à l’un ni à l’autre.
Faire signer la société « en présence de » n’a donc rien d’un ornement lorsque le pacte contient une préemption ou une promesse : c’est le moyen de rendre incontestable la connaissance qui conditionne la sanction la plus efficace.
Le cas particulier des sociétés cotées
Pour les sociétés cotées, la notification à la société n’est pas facultative, elle est légalement imposée. Est visée toute clause prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition d’actions admises aux négociations sur un marché réglementé, portant sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote. Elle doit être transmise dans un délai de cinq jours de bourse à la société et à l’Autorité des marchés financiers (art. L. 233-11 du code de commerce, issu de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001).
La sanction du défaut de transmission est ciblée : les effets de la clause sont suspendus et les parties déliées de leurs engagements, en période d’offre publique. Autrement dit, la clause disparaît précisément au moment où elle servirait.
Ce que la société « gardienne du pacte » peut réellement faire
C’est ici que la pratique se sépare en deux : ce que le mandat permet vraiment, et ce qu’il ne permettra jamais.
Refuser d’inscrire un mouvement de titres non conforme : oui
Le mécanisme repose sur un texte précis. Hors valeurs mobilières admises aux opérations d’un dépositaire central, le transfert de propriété résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur (art. L. 228-1, dernier alinéa, du code de commerce). La société émettrice, teneur du registre des mouvements et des comptes d’actionnaires nominatifs, tient donc la clé du transfert.
Un mandat exprès lui donnant pour mission de vérifier la conformité des ordres de mouvement aux stipulations du pacte lui confère un pouvoir réel de blocage. C’est exactement la mission confiée par l’article 23 du pacte Helzear, que la cour d’appel qualifie de rôle de « gardienne de la procédure ». Elle n’avait pas à se prononcer sur la légitimité d’un refus d’inscription, aucune cession n’étant en cause dans ce dossier.
Une limite tient au support. Le mécanisme ne fonctionne que pour les titres dont la société tient elle-même le compte, donc les actions nominatives.
Une erreur courante est de présenter la société comme teneur d’un « registre des mouvements de parts sociales ». Le registre des mouvements de titres n’existe que pour les actions. Pour les parts sociales, la cession obéit à des formalités d’opposabilité distinctes : signification dans les formes de l’article 1690 du code civil, ou dépôt d’un original au siège contre attestation du gérant en société en nom collectif et en société à responsabilité limitée (art. L. 221-14 et L. 223-17 du code de commerce), ou transfert sur les registres si les statuts le stipulent en société civile (art. 1865 du code civil).
Le levier de blocage n’est donc pas le même selon la forme sociale, et une clause de mandat rédigée pour une société par actions ne fonctionne pas dans une société civile immobilière.
Cession de parts sociales : les formalités d’opposabilité y sont détaillées forme par forme.
Empêcher un vote contraire à une convention de vote : non
La société ne peut pas empêcher un associé de voter à rebours de son engagement contractuel. La délibération adoptée est valable et s’impose à elle.
L’état du droit s’est même durci sur ce terrain. Depuis le 1er octobre 2025, la nullité des décisions sociales ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du droit des sociétés, ou d’une cause de nullité des contrats en général. Le texte ajoute que « sauf si la loi en dispose autrement, la violation des statuts ne constitue pas une cause de nullité » (art. 1844-10 du code civil). Cette rédaction est issue de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, prise sur le fondement de la loi n° 2024-537 du 13 juin 2024.
Si la violation des statuts eux-mêmes n’annule plus une décision sociale, la violation d’un pacte extrastatutaire ne le peut a fortiori pas.
Attention au piège de référence sur ce point : les articles L. 235-1 à L. 235-14 du code de commerce, encore visés par la plupart des modèles et des articles en ligne, ont été abrogés par l’article 63 de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025. Le siège de la matière est désormais l’article 1844-10 du code civil.
Une erreur courante est de penser que la seule sanction d’une convention de vote violée est l’octroi de dommages et intérêts. C’est inexact depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature, sauf impossibilité ou disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier (art. 1221 du code civil).
Ce qui n’est pas annulable peut donc être exécuté, à condition d’agir au bon moment. Avant l’assemblée, l’exécution en nature et les mesures conservatoires restent ouvertes. Après le vote, la délibération est acquise et il ne reste que l’indemnisation, éventuellement assortie d’une clause pénale ou d’une promesse de cession forcée des titres du contrevenant.
Sur une convention de vote, la date de l’assignation compte plus que la qualité de la rédaction.
Réforme du régime des nullités en droit des sociétés
Annuler une cession déjà réalisée : non, mais la clause statutaire le permet
La société ne peut pas annuler d’elle-même une cession litigieuse : seul le juge le peut. Deux fondements ouvrent cette nullité, et ils commandent tout le conseil de rédaction qui suit.
Le premier est légal et propre à la société par actions simplifiée : « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle » (art. L. 227-15 du code de commerce). Il sanctionne la violation des statuts, pas celle du pacte.
Le second comble précisément cet écart, et il est décisif : la clause statutaire qui sanctionne de nullité les cessions contrevenant au pacte produit pleinement cet effet.
Cass. com., 27 juin 2018, n° 16-14.097. Un pacte est conclu le 23 juillet 2010 entre les associés de la société par actions simplifiée Financière Amplegest, en présence de cette société et de la société Amplegest. Il comporte une promesse irrévocable de vente des titres des managers, d’une durée de dix ans, assortie d’une interdiction de céder pendant toute sa durée. L’article 11.3 des statuts sanctionne de nullité les cessions contrevenant au pacte. L’article 16.2 du pacte mandate la société comme seule habilitée à traiter les ordres de mouvement, tenue de vérifier leur régularité au regard des engagements du pacte.
Un manager notifie le 14 mars 2014 la « résiliation » unilatérale de sa promesse, puis cède ses titres le 23 avril 2014. Le président de la société refuse d’enregistrer les trois ordres de mouvement. Le tribunal, puis la cour d’appel, lui ordonnent de signer sous astreinte de 5 000 euros par jour.
La Cour de cassation casse : « la révocation unilatérale de la promesse et, par suite, la cession litigieuse constituaient une violation du pacte d’associés entraînant la nullité de la cession en application de l’article 11.3 des statuts ».
Trois enseignements pour la pratique. Le renvoi statutaire au pacte n’est pas un gadget : il transforme une inexécution contractuelle en cause de nullité de la cession. Le mandat de contrôle des ordres de mouvement fonde un refus d’inscription légitime. Mais le dirigeant qui refuse s’expose, pendant toute la durée du procès, à une injonction sous astreinte : ici, quatre ans se sont écoulés entre le refus et l’arrêt de cassation.
Une restriction purement extrastatutaire ne bénéficie pas, par elle-même, de la nullité attachée aux clauses statutaires. Son efficacité se construit par le mandat de contrôle des inscriptions, et surtout par une clause statutaire renvoyant expressément aux stipulations du pacte.
La société peut-elle, elle, se prévaloir du pacte ou en demander la nullité ?
La question est presque toujours posée à l’envers. On se demande si l’associé peut agir contre la société. On oublie que l’irrecevabilité joue dans les deux sens, et que le dirigeant qui découvre un pacte gênant se heurte au même mur.
Se prévaloir du pacte comme titre : non
La société non partie ne peut pas exiger l’exécution des obligations stipulées entre associés. C’est l’effet relatif (art. 1199 du code civil). Une clause de non-concurrence stipulée au bénéfice des seuls investisseurs ne lui donne aucun droit, quand bien même elle protégerait l’intérêt social.
Le remède se rédige, il ne se plaide pas : une stipulation pour autrui expressément acceptée par la société lui ouvre un droit direct contre le promettant (art. 1205 et 1206 du code civil).
Se prévaloir du pacte comme fait : oui
Les tiers peuvent se prévaloir du contrat, notamment pour apporter la preuve d’un fait (art. 1200 du code civil). La société peut donc produire le pacte pour établir une situation, une chronologie ou la connaissance qu’en avait un associé, sans en revendiquer le bénéfice.
Le pacte n’est pas un titre pour la société, c’est une pièce. La distinction commande la rédaction de vos conclusions : il se produit au bordereau, il ne se vise pas au dispositif.
Demander la nullité d’une clause du pacte : cela dépend de la nullité invoquée
La nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger (art. 1181 du code civil). Une société non partie est donc irrecevable à invoquer un vice du consentement ou l’absence de contrepartie affectant l’engagement d’un associé.
La nullité absolue, en revanche, peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt (art. 1180 du code civil). Une clause du pacte contraire à une règle d’ordre public de direction reste donc attaquable par la société, à charge pour elle de démontrer son intérêt.
C’est le trou de souris de ce contentieux, et il se referme vite : encore faut-il que la nullité invoquée soit bien absolue, ce qui se discute clause par clause.
Faut-il faire de la société une partie au pacte ?
La tentation est constante : puisque la mention « en présence de » ne lie pas la société, autant l’inscrire parmi les Parties. La rédaction paraît plus solide. Elle l’est rarement.
Ce que l’on croit gagner
Deux avantages sont attendus. Rendre la société créancière, pour qu’elle puisse invoquer directement une clause de non-concurrence contre un ancien associé, la non-concurrence protégeant l’intérêt social. Et la rendre débitrice, pour lui imposer un véritable rôle de gardienne.
Le premier objectif s’atteint plus simplement, par une stipulation pour autrui : les associés peuvent faire promettre l’un d’eux d’accomplir une prestation au profit de la société, laquelle est investie d’un droit direct contre le promettant dès la stipulation (art. 1205 et 1206 du code civil), sans devenir partie au pacte.
Un point de rédaction commande l’efficacité du montage. Le stipulant peut librement révoquer la stipulation tant que le bénéficiaire ne l’a pas acceptée, et elle ne devient irrévocable qu’au moment où l’acceptation lui parvient (art. 1206 du code civil). Faites donc accepter la stipulation par la société dans l’acte, à la suite de la mention « en présence de ». Le second est déjà couvert par le mandat.
Le coût : la rigidité contractuelle
Toute modification du contrat suppose l’accord de toutes les parties (art. 1193 du code civil). Faire de la société une partie, c’est soumettre chaque avenant au pacte à l’accord de son dirigeant, lequel devra l’apprécier au regard de l’intérêt social et pourra le refuser. Dans un pacte de capital-investissement, où les avenants sont fréquents, l’effet est immédiat.
Le coût : les conventions réglementées, y compris pour le simple mandat
C’est le point que la pratique néglige le plus, et il joue déjà au stade de la mention « en présence de ».
Une erreur courante est de penser que la procédure des conventions réglementées ne se déclenche que si la société devient partie au pacte. C’est inexact : dès lors que la société est partie au mandat de gestion, cet engagement, conclu entre elle et ses associés, a vocation à relever de cette procédure (Lettre CREDA-sociétés n° 2022-05 du 21 avril 2022). Le mandat que l’on croit anodin emporte lui-même le formalisme.
Le régime varie fortement selon la forme sociale, et cette différence est un critère de choix.
| Forme sociale | Texte | Régime | Sanction |
|---|---|---|---|
| SARL | art. L. 223-19 C. com. | Rapport et approbation a posteriori par l’assemblée ; associé intéressé privé de vote | Convention non approuvée efficace, conséquences dommageables supportées par l’intéressé |
| SA | art. L. 225-38 C. com. | Autorisation préalable et motivée du conseil d’administration | Régime le plus contraignant, autorisation exigée avant conclusion |
| SAS | art. L. 227-10 C. com. | Rapport a posteriori ; visé l’actionnaire disposant de plus de 10 % des droits de vote | Convention non approuvée efficace, conséquences supportées par l’intéressé |
Deux observations pratiques en découlent. En SARL, aucun seuil de participation n’est exigé : toute convention entre la société et l’un de ses associés est concernée, sous la seule réserve des opérations courantes conclues à des conditions normales (art. L. 223-20 du code de commerce). En SAS et en SA, le seuil de 10 % des droits de vote laisse hors du champ les associés minoritaires.
Convention réglementée, interdite ou libre : le classement de la convention commande le formalisme applicable.
Le coût : la confidentialité
L’intérêt premier du pacte, par rapport aux statuts, est de rester secret. Le déclenchement de la procédure des conventions réglementées fait entrer la convention dans un rapport soumis aux associés, voire au commissaire aux comptes. La portée de cette atteinte doit être mesurée : le rapport porte sur la convention et ses modalités essentielles, il n’emporte pas publication intégrale de l’acte.
Pour les sociétés dont les actions sont admises sur un marché réglementé, l’exposition est plus forte encore : les informations sur les conventions visées à l’article L. 225-38 doivent être publiées sur le site internet de la société, au plus tard au moment de leur conclusion, leur liste étant fixée par décret en Conseil d’État. Toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal en référé pour y contraindre le conseil d’administration, le cas échéant sous astreinte (art. L. 22-10-13 du code de commerce).
L’efficacité qui n’arrive pas
Même partie au pacte, la société ne pourrait pas refuser d’exécuter une décision régulièrement votée en assemblée. Le pouvoir qu’on espère lui donner n’existe pas.
Le bilan est défavorable, et il faut l’assumer : faire de la société une partie au pacte est une fausse bonne idée. Les avantages attendus s’obtiennent autrement, par la stipulation pour autrui ou par un mandat circonscrit. Les inconvénients, eux, se réalisent tous.
Là où la société doit réellement être créancière ou débitrice, la technique est autre. Rédigez la clause concernée à son bénéfice ou à sa charge, en la nommant. N’étendez jamais son consentement au reste de l’acte.
Le pacte signé par tous les associés est-il encore un acte extrastatutaire ?
Une objection sérieuse est adressée à l’arrêt Helzear, et elle mérite d’être exposée plutôt que gommée.
Lorsque tous les associés signent le pacte, la vraie question n’est peut-être pas de savoir si la société est partie à l’acte, mais si l’accord constitue un aménagement du pacte social. S’il en était un, l’action en nullité pourrait être dirigée contre la société comme pour une clause statutaire, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur sa qualité de partie (Lettre CREDA-sociétés n° 2022-05 du 21 avril 2022).
Deux lectures s’affrontent. Selon la première, la localisation de l’acte hors des statuts suffit à en faire un contrat externe à la société, et la solution Helzear est justifiée. Selon la seconde, l’unanimité des associés fait du pacte un élément du contrat de société, une sorte de règlement intérieur, et la frontière entre l’ordre interne et l’ordre externe s’efface.
Ce qui les départagerait est concret : le juge devrait rechercher si le pacte a été conclu en considération de la personne de ses signataires, ou s’il organise durablement le fonctionnement de la société indépendamment de l’identité des associés. La Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer.
En l’état, la conduite à tenir est la même dans les deux lectures : n’assignez jamais la seule société, et attrayez à l’instance tous les associés signataires. Vous êtes recevable dans les deux hypothèses.
Contradiction entre les statuts et un acte extra-statutaire : la hiérarchie entre les deux commande l’issue de la plupart de ces litiges.
Les clauses à insérer pour sécuriser un pacte signé « en présence de »
La mention « en présence de » n’est utile que si elle est rédigée. Quatre stipulations font la différence, et la dernière est la seule qui produise un effet réel sur la propriété des titres.
Qualifier expressément l’intervention de la société
Le présent pacte est conclu entre [liste des associés], ci-après désignés les « Parties », qui conviennent de régir leurs relations entre elles.
Il est signé en présence de la société [dénomination], ci-après la « Société », laquelle n’est pas Partie au pacte. La Société reconnaît avoir pris connaissance de l’intégralité de ses stipulations et déclare accepter le seul mandat défini à l’article [x], à l’exclusion de tout autre engagement. La Société n’est ni créancière ni débitrice des obligations stipulées entre les Parties.
La dernière phrase est celle qui vous protégera : elle reprend le critère décisif de l’arrêt Helzear.
Isoler le mandat de gestion comme un acte distinct
Les Parties donnent mandat à la Société, qui l’accepte, de vérifier la conformité des ordres de mouvement de titres aux stipulations du présent pacte. La Société refuse toute inscription au registre des mouvements et aux comptes d’actionnaires qui leur serait contraire.
Ce mandat constitue une opération contractuelle distincte du pacte, quoique contenue dans le même instrument. Il n’emporte pas adhésion de la Société aux obligations stipulées entre les Parties. Les Parties s’engagent à ne pas rechercher la responsabilité de la Société au titre de l’exécution de ce mandat, sauf faute lourde.
Deux précautions indissociables de cette clause. La société est bien partie à ce mandat, et celui-ci constitue une convention entre elle et ses associés : faites-le autoriser ou approuver selon la procédure applicable à la forme sociale. Et n’écrivez pas que le mandat est « distinct du pacte » sans plus de précision : ce sont deux actes dans un seul instrument, et c’est cette dualité que le juge recherche.
Le renvoi statutaire, la seule clause vraiment opposable
Toute cession de titres réalisée en violation d’un pacte d’associés notifié à la Société ou signé en sa présence est nulle. La Société refuse d’inscrire une telle cession au registre des mouvements et aux comptes d’actionnaires.
Cette clause doit figurer dans les statuts, non dans le pacte. La première phrase est celle qui compte : c’est elle qui, dans l’affaire Financière Amplegest, a permis d’obtenir la nullité de la cession. La seconde ne fait qu’armer le dirigeant pour le refus d’inscription.
Les clauses d’agrément et d’inaliénabilité obéissent à la même logique : leur place est dans les statuts. C’est le conseil de rédaction le plus rentable de tout le sujet, et le moins suivi.
Les clauses indispensables pour vos statuts et pactes d’associés : la répartition entre les deux actes se décide au moment de la constitution.
Les outils complémentaires
Deux mécanismes peuvent renforcer le dispositif, avec des contraintes propres. Le nominatif administré permet de confier la gestion des titres à un intermédiaire financier, l’actionnaire les conservant au nominatif. Ce mode de tenue ne garantit rien par lui-même : il faut y adjoindre un mandat spécifique de contrôle, dont l’acceptation par le teneur de compte se négocie. La fiducie permet de transférer les titres dans un patrimoine fiduciaire pour empêcher tout transfert non conforme (art. 2011 et suivants du code civil), au prix d’un formalisme et d’un coût nettement supérieurs.
Ces outils se justifient dans les opérations à fort enjeu, rarement en deçà.
Les clauses indispensables à connaître pour vos statuts et pactes d’associés
Votre coup suivant, selon votre camp
Vous êtes l’associé qui veut faire tomber une clause du pacte
Assignez les associés créanciers de la clause, pas la société. Vérifiez le préambule du pacte et la liste des signataires avant de délivrer l’acte. Si la société doit rester dans la cause pour l’opposabilité du jugement, appelez-la en déclaration de jugement commun plutôt qu’en défense, et dites-le dans l’assignation.
Ne comptez pas sur l’argument tiré de la signature de la société. Il a été jugé, il ne prospère pas.
Vous êtes l’investisseur qui veut faire respecter le pacte
Votre priorité est le blocage du transfert, pas le procès. Vérifiez que le mandat de gestion existe, qu’il est rédigé comme un acte distinct, et qu’il a été régulièrement approuvé. Faites basculer dans les statuts toute clause d’agrément, d’inaliénabilité et de préemption dont vous voulez qu’elle produise un effet réel sur la propriété des titres.
Constituez la preuve de la connaissance du pacte par tout acquéreur pressenti : c’est la condition de la nullité ou de la substitution des articles 1123 et 1124 du code civil, et de l’action en complicité.
Vous êtes l’associé minoritaire qui a signé un pacte rédigé par les investisseurs
Relisez le préambule et la liste des signataires avant de signer, pas au moment du conflit. La phrase qui vous prive de tout recours contre la société n’est pas une clause de renonciation : c’est la mention anodine selon laquelle les Parties règlent leurs relations « entre elles ».
Demandez que la clause qui vous concerne désigne nommément son créancier. Vous saurez alors, dès la signature, contre qui vous devrez agir et à qui il faudra demander une dérogation.
Vous êtes la société ou son dirigeant
Refusez la qualité de Partie et acceptez le mandat, en le circonscrivant par écrit. Faites-le autoriser ou approuver selon la procédure des conventions réglementées applicable. Exigez la clause limitant votre responsabilité à la faute lourde.
Et n’exécutez pas spontanément une clause dont vous n’êtes ni créancier ni débiteur : le dirigeant qui refuse d’inscrire une cession sans y être habilité engage la responsabilité de la société.
Contester une décision d’assemblée générale de société : la voie reste ouverte, mais sur des fondements qui ne doivent rien au pacte.
Questions fréquentes
La société qui a signé « en présence de » peut-elle refuser d’inscrire une cession ?
La société qui a signé « en présence de » peut refuser d’inscrire une cession uniquement si un mandat exprès lui en donne la mission, ou si une clause statutaire l’y autorise. Le pouvoir découle de l’article L. 228-1, dernier alinéa, du code de commerce, le transfert de propriété résultant de l’inscription en compte. Sans mandat ni clause statutaire, le refus est fautif.
Peut-on annuler une assemblée générale qui viole un pacte d’associés ?
Non, on ne peut pas annuler une assemblée générale au seul motif qu’elle viole un pacte d’associés. Depuis le 1er octobre 2025, la nullité d’une décision sociale suppose la violation d’une disposition impérative du droit des sociétés, ou une cause de nullité des contrats. La violation des statuts eux-mêmes n’est plus une cause de nullité, sauf disposition légale contraire (art. 1844-10 du code civil). La sanction reste indemnitaire, entre signataires.
Faut-il notifier le pacte à la société si elle ne l’a pas signé ?
Oui, il faut notifier le pacte à la société même si elle ne l’a pas signé, non pour le lui rendre opposable, ce qu’il est déjà (art. 1200 du code civil), mais pour établir sa connaissance. Pour les sociétés cotées, la transmission des clauses préférentielles portant sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote est même obligatoire, sous cinq jours de bourse, à la société et à l’Autorité des marchés financiers (art. L. 233-11 du code de commerce).
Une cession faite en violation du pacte peut-elle être annulée ?
Oui, une cession faite en violation du pacte peut être annulée lorsque les statuts sanctionnent de nullité les cessions contrevenant au pacte : la violation du pacte entraîne alors la nullité de la cession en application de la clause statutaire (Cass. com., 27 juin 2018, n° 16-14.097). En société par actions simplifiée, la nullité est en outre légale pour toute cession violant une clause statutaire (art. L. 227-15 du code de commerce). Sans relais statutaire, la sanction reste indemnitaire.
Une personne mentionnée « en présence de » peut-elle être considérée comme témoin ?
Oui, une personne mentionnée « en présence de » est, à défaut de précision, un témoin de la signature et rien de plus. L’acte sous signature privée ne fait foi qu’entre ceux qui l’ont souscrit (art. 1372 du code civil). Sa présence peut servir à établir la réalité de la signature, la date ou les circonstances, mais elle ne vaut ni consentement, ni mandat, ni qualité de partie.
La société peut-elle demander l’annulation d’une clause du pacte ?
La société peut demander l’annulation d’une clause du pacte uniquement si la nullité invoquée est absolue, auquel cas elle est ouverte à toute personne justifiant d’un intérêt (art. 1180 du code civil). Si la nullité est relative, seule la partie que la loi entend protéger peut agir (art. 1181 du code civil), et la société non partie est irrecevable.
La société signataire est-elle un tiers au pacte ?
Non, la société signataire n’est pas un tiers au pacte au sens de l’acte lui-même : ayant signé, elle ne relève pas de la catégorie des non-signataires, tout en n’étant pas partie aux obligations stipulées entre associés (CA Paris, pôle 5 ch. 8, 8 février 2022, n° 19/04499). Elle occupe une position intermédiaire, partie au seul mandat qu’elle a accepté.
Le pacte se joue à la rédaction, le litige se joue à la première page de l’assignation
Ce que la règle ne dit pas, c’est comment elle s’applique à votre pacte : la qualité de la société dépend d’un préambule, d’une liste de signataires et d’une clause de mandat, tous rédigés des années plus tôt. C’est cette lecture ligne à ligne qui décide de la recevabilité, et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Pacte d’associés et d’actionnaires : tout comprendre
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
