Les clauses indispensables à connaître pour vos statuts et pactes d’associés

Les statuts et les pactes d’associés sont des documents juridiques qui régissent les relations entre les associés d’une société. Ils permettent de fixer les règles de fonctionnement de la société, de prévoir les modalités de cession des parts ou actions, et de protéger les intérêts des associés.

Voici clauses à intégrer ddans les statuts (de SAS) :

  • 💣 des clauses de résolution de conflits, pour qu’une mésentente ne finisse pas en liquidation sanglante
  • 👨‍👩‍👦 des clauses de contrôle du capital pour ne jamais se réveiller avec un associé inconnu
  • 💸 des clauses de contre-pouvoirs pour que le Président ne fasse pas tout ce qu’il veut avec le chéquier de la société
  • ⛔ des clauses de calcul des majorités pour éviter les blocages
  • 👮‍♀‍ des clauses de protection des actifs de la société pour qu’elle ne se fasse pas voler

La clause de buy or sell ou clause texane

Pourquoi cette clause ?

Vous avez peur de vous tromper d’associé? Mettez une clause texane dans vos statuts !

Vous pouvez vous tromper d’associé, mais ne vous trompez pas sur les clauses de vos statuts.

🤔 Choisir son associé c’est comme choisir son partenaire de vie, quand la lune de miel est terminée, votre associé peut devenir encombrant: il ou elle n’est pas d’accord avec votre stratégie et bloque tout, vous passez jours et nuits sur le projet quand lui y passe difficilement 4h par semaine… Bref, vous voulez divorcer. Mieux vaut avoir fait un contrat de mariage sinon le divorce risque de coûter cher et si vous n’avez pas les moyens, c’est direction la liquidation de la société.

Définition

La clause de buy or sell, littéralement achetez ou vendez, permet de résoudre des situations de blocage notamment en présence d’un conflit entre associés. Elle est parfois connue sous d’autres appellations: clause « shotgun»; clause « d’offre alterna tive»; clause « américaine» ; clause « texane »; clause « omelette » ; clause de « roulette russe»; clause de « mexican shoot-out »… Dans une première approche, cette clause peut être définie comme la clause permettant « à un actionnaire de proposer la vente de ses titres à un prix déterminé à un autre actionnaire ou à défaut d’acquérir les siens au prix auquel il était prêt à les lui céder »1

Juridiquement, la clause buy or sell peut toutefois prendre plusieurs formes, lesquelles ne sont pas toutes aussi contraignantes les unes que les autres.

La clause de buy or sell (ou clause américaine ou texane) est une clause qui permet de résoudre un conflit entre deux associés détenant chacun 50% du capital social. Elle consiste à ce qu’un associé propose à l’autre de lui racheter ses titres à un prix déterminé ou, s’il refuse, de lui céder ses propres titres au même prix. Ainsi, l’un des deux associés sort obligatoirement de la société.

Aussi appelée clause de buy or sell, cette clause est une garantie contre l’erreur de casting de votre associé et elle se met dans les statuts de la société (une SAS en général).

Mécanisme

De façon très simple, la clause buy or sell peut reposer sur l’offre faite à l’un des partenaires de céder ses titres à un prix qu’il propose ou d’acheter les titres de son partenaire pour un prix identique. L’initiateur émet alors une double offre : une offre de cession de ses titres et, à défaut, une offre d’achat des titres de l’autre partie. L’appellation clause « d’offre alternative» prend alors tout son sens. La clause buy or sell est toutefois peu pratiquée sous cette forme, précisément car elle souffre alors du handicap congénital à toute offre : l’offre ne lie pas son destinataire qui peut naturellement refuser d’acheter les titres de son partenaire ou refuser de céder les siens. Le contrat n’est formé que lorsque l’acceptation de l’offre parvient à l’offrant.

Intérêt

L’intérêt de cette clause est de débloquer une situation de blocage entre les associés, en évitant une paralysie ou une liquidation de la société. Elle permet également à l’associé qui souhaite sortir de la société de le faire sans subir une décote sur ses titres.

🤠 La clause texane fonctionne comme les duels au pistolet dans les vieux westerns. Imaginons une société avec deux associés, Ellen et Herod (oui, comme dans le film). Ellen veut se débarrasser d’Herod, elle le provoque donc en duel. Le pistolet d’Ellen est en fait une offre d’achat des actions d’Herod à un certain prix (disons 100€). Après qu’Ellen ait dégainé son pistolet, Herod a deux options:
1️⃣ renoncer au duel et accepter l’offre d’Ellen en lui vendant ses actions pour 100€
2️⃣ dégainer son propre pistolet et refuser de vendre ses actions à Ellen, ce qui l’oblige à acheter les actions d’Ellen pour 100€.

🔫 S’il choisit 1️⃣ c’est Ellen qui “tire” en achetant les actions d’Herod pour 100€.
S’il choisit 2️⃣ il “tire” en achetant les actions d’Ellen au même prix. D’une manière ou d’une autre, il ne reste qu’une personne: Ellen qui rachète les actions d’Herod ou Herod qui rachète les actions d’Ellen.

💡 Si vous voulez vous débarrasser d’Herod parce qu’il ne travaille que 4h par semaine sur le projet, il ne voudra probablement pas racheter vos actions. Dégainer votre pistolet l’obligera à vous vendre ses actions au prix que vous avez fixé.
💰 En revanche, si vous voulez vous débarrasser d’Herod parce qu’il n’est pas d’accord avec votre stratégie, il peut vouloir racheter vos actions. Dans ce cas, utilisez l’argent que vous avez reçu d’Herod contre vos actions pour remonter une société et appliquer votre stratégie. “Oui mais dans ce cas-là, j’ai perdu ma boîte et tout et tout”. Tout à fait, mais il vaut mieux ne pas être dans une entreprise qui ne vaut rien et qui est bloquée à cause d’un conflit entre associés car cela se termine très très très souvent en liquidation. Autant prendre l’argent, se débarrasser d’Herod et recommencer un projet.

Le conseil

LE truc, c’est de mettre la clause texane dans les statuts de la société au départ. On peut le faire après, mais si les tensions entre associés sont déjà installées, ce sera compliqué.

Modèle de clause de buy or sell

Voici un exemple de clause de buy or sell que vous pouvez adapter à votre situation :

“En cas de désaccord persistant entre les associés sur la gestion ou l’orientation stratégique de la société, susceptible de compromettre son avenir, chaque associé aura la faculté d’adresser à l’autre associé une offre irrévocable d’achat ou de vente portant sur la totalité des titres détenus par ce dernier. L’offre devra préciser le prix proposé par titre, qui devra être égal ou supérieur à la valeur réelle des titres au jour de l’offre, déterminée par un expert indépendant désigné par les parties ou, à défaut, par le président du tribunal judiciaire du siège social.

L’associé destinataire de l’offre disposera d’un délai de quinze jours à compter de sa réception pour y répondre par lettre recommandée avec accusé de réception. Il pourra accepter l’offre et céder ses titres à l’autre associé au prix proposé, ou refuser l’offre et acquérir les titres de l’autre associé au même prix. A défaut de réponse dans le délai imparti, l’offre sera réputée acceptée.

La cession des titres devra intervenir dans un délai maximum d’un mois à compter de l’acceptation ou du refus de l’offre. Le paiement du prix s’effectuera comptant au jour du transfert des titres.”

La clause d’agrément

Définition

La clause d’agrément est une clause qui subordonne la cession des parts sociales ou des actions par un associé à un tiers à l’accord préalable des autres associés ou d’un organe social. Elle permet aux associés de contrôler l’entrée au capital social de personnes extérieures à la société, et d’éviter que des concurrents ou des personnes indésirables ne deviennent associés.

L’intérêt de cette clause est de préserver la stabilité et la cohésion du groupe social, en respectant le caractère intuitu personae des sociétés. Elle permet également aux associés d’exercer un droit de préemption sur les titres cédés, en cas de refus d’agrément.

Les limites de cette clause sont qu’elle peut entraver la libre cessibilité des titres, qu’elle peut être source d’abus ou d’arbitraire dans le refus d’agrément, et qu’elle peut être contournée par certaines opérations (fusion, scission, augmentation de capital).

Modèle de clause

Voici un exemple de clause d’agrément que vous pouvez adapter à votre situation :

“Toute cession ou transmission à titre onéreux ou gratuit des parts sociales de la société, à quelque titre que ce soit, à des tiers étrangers à la société, est soumise à l’agrément préalable de la collectivité des associés. L’associé cédant devra notifier son projet de cession à la société et à chacun des associés, en indiquant le nom, l’adresse et la qualité du cessionnaire, le nombre et le prix des parts cédées. La société disposera d’un délai de deux mois à compter de la notification pour faire connaître sa décision par lettre recommandée avec accusé de réception. L’agrément sera réputé acquis si la société n’a pas fait connaître sa décision dans le délai imparti.

En cas de refus d’agrément, la société devra, dans le même délai de deux mois, faire acquérir les parts sociales par un ou plusieurs associés ou par un tiers agréé. A défaut, l’associé cédant sera libre de céder ses parts au cessionnaire initialement désigné, aux conditions initialement prévues.”

La clause de sortie conjointe

La clause de sortie conjointe (ou clause de tag along) est une clause qui permet à un ou plusieurs associés minoritaires de bénéficier des mêmes conditions que celles obtenues par un associé majoritaire qui cède ses titres à un tiers. Elle leur donne ainsi la possibilité de sortir de la société en même temps que l’associé majoritaire, et d’éviter de se retrouver avec un nouvel associé qu’ils n’ont pas choisi.

Modèle de clause

La clause d’entrée forcée (ou clause de drag along) est une clause qui permet à un ou plusieurs associés majoritaires de contraindre les associés minoritaires à céder leurs titres à un tiers, aux mêmes conditions que celles obtenues par les associés majoritaires. Elle leur donne ainsi la possibilité de réaliser une opération stratégique pour la société, sans être bloqués par le refus des associés minoritaires.

La clause anti-dilution : le faux-ami

Définition

La clause d’anti-dilution (ou de non-dilution) est la clause par laquelle un actionnaire (ou groupe d’actionnaires) majoritaire s’engage à garantir, contractuellement ou statutairement (SAS), à un actionnaire minoritaire ne détenant pas de minorité de blocage le maintien de son niveau de participation en capital et/ou en droit de vote au sein de la société.

Mécanisme

🥧 Voyez votre société comme une tarte aux cerises. Vous l’avez préparée avec vos ingrédients: cerises, farine, œufs… Les cerises sont l’argent que vous y mettez. Chaque associé a droit à une part de tarte dont la taille dépend du nombre de cerises apportées : 3 cerises donnent droit à une plus grosse part qu’1 seule cerise.

🍒 Pour que la tarte grandisse, il faut ajouter de nouvelles cerises (i.e. de l’argent). C’est ce que font les investisseurs: ils apportent des cerises pour faire grossir la tarte et en échange ils ont droit à une part dont la taille dépend du nombre de fruits apportés.

Parfois, la tarte est tellement bonne que tout le monde en veut une part et les investisseurs se battent pour que leurs cerises soient utilisées pour l’agrandir.

📉 Mais chaque agrandissement réduit votre part si vous ne rajoutez pas de cerises : si vous apportez 10 cerises à une tarte qui est composée de 20 cerises, vous avez 50% de la tarte. Mais si la tarte est agrandie et devient composée de 200 cerises, vous avez toujours 10 cerises mais plus que 5% de la tarte. Vous êtes dilué et vous ne contrôlez plus grand-chose.

⚖ Pour protéger votre part à chaque agrandissement, la loi vous permet d’apporter vos cerises en priorité par rapport à d’autres personnes. Cela s’appelle le droit préférentiel de souscription (le DPS). Cette protection est très utile mais elle a 2 inconvénients :

  • 1️⃣ Le DPS peut être supprimé dans certains cas ;
  • 2️⃣ Pour garder la même part de tarte, il faut apporter un nombre de cerises proportionnel à l’agrandissement : pour garder 50% de la tarte, il faut apporter 50% des nouvelles cerises (i.e. 50% de l’argent).

Le conseil

⚔ La clause anti-dilution est une solution contre le 1er inconvénient : elle vous garantit que la protection du DPS sera maintenue à chaque agrandissement. Cette clause est souvent âprement négociée.

💲 Pourquoi dire non si on vous propose la clause anti dilution en tant que fondateur ? Parce qu’elle ne protège pas contre le 2ème inconvénient : vous devez apporter des cerises 💰 à chaque agrandissement.

Cette clause est un vrai atout pour les fonds d’investissements qui ont un verger de cerisiers, mais pour les fondateurs, elle ne sert pas à grand-chose.

❌ Elle peut même être un problème car, comme elle est dure à négocier, des investisseurs vont vous la proposer contre un avantage pour eux : « tu me donnes une clause de non-concurrence et moi je te donne une clause anti-dilution ». Cette clause ne vous sert à rien si vous n’avez pas de cerises, mais la clause de non-concurrence est indispensable pour l’investisseur car il est sûr que vous ne ferez pas une autre tarte si la part que vous avez dans celle-ci devient tellement petite qu’elle ne vous intéresse plus.

En synthèse, la clause anti-dilution n’est utile que si vous avez de l’argent disponible et elle peut être un mirage pour vous soutirer un autre avantage bien réel.

Clause de ratchet

Définition

La clause de ratchet est celle en vertu de laquelle il est prévu que des titres de capital supplémentaires seront remis à un investisseur si une opération postérieure à son entrée dans la société retient une valorisation plus faible que celle retenue lors de l’augmentation de capital à laquelle celui-ci a participé. Une telle clause s’apparente ainsi à une clause anti-dilution au sens large en ce qu’elle garantit à un investisseur, non le maintien du pourcentage que représente sa participation, mais le maintien de la valeur de celle-ci.

Cette clause est parfois également dénommée clause de cliquet, car elle n’opère que dans un sens. En effet, si une levée de fonds ultérieure retient une valorisation non infé-rieure, mais supérieure à celle sur la base de laquelle a eu lieu l’augmentation de capital auquel a participé l’investisseur bénéficiant de la clause de ratchet, celui-ci conserve l’intégralité de ses titres et voit donc la valeur de sa participation augmenter. La clause de ratchet ou de cliquet ne garantit donc pas l’ensemble des associés contre une éventuelle fluctuation de la valeur de leurs titres. Elle ne garantit qu’un investisseur déterminé contre le risque de dépréciation de ses titres. Cette garantie est par ailleurs d’une intensité variable.

Mécanisme

Soit la clause instaure un full ratchet, c’est-à-dire que sa mise en œuvre aboutit à ce que soit remis au bénéficiaire de la clause un nombre de titres tel que le prix de revient de chacun de ses titres soit égal au prix auquel sont émis les nouveaux titres. Par exemple, si un investisseur a souscrit 1 000 actions d’une valeur nominale de 100 avec une prime d’émission unitaire de 500 euros, il détient une participation d’une valeur de 600 000 euros. Toutefois, si une nouvelle augmentation de capital a lieu au profit d’un autre investisseur avec une prime d’émission de seulement 300 euros, celle-ci déprécie la valeur réelle des titres de 600 à 400 euros. Par l’effet de la clause de full ratchet, le premier investisseur va alors se voir remettre 500 titres supplémentaires. Ainsi, il détiendra 1500 titres d’une valeur réelle de 400 euros, ce qui maintient la valeur globale de sa participation à 600 000 euros.

La clause d’entrainement (drag along right) et la clause de sortie conjointe (tag along right)

Mécanisme

La clause d’entrainement (drag along right) et la clause de sortie conjointe (tag along right), que l’on rencontrera en pratique au sein de pactes d’action naires, ne correspondent pas véritablement à deux espèces du même genre, mais il convient de les étudier ensemble. Elles présentent en effet bien des similitudes du point rune eraute, la premiere etant conçue au service le plus souvent du ou des associés majoritaires, quand la seconde tend plutôt à préserver les droits des minoritaires. Dans les deux cas, elles peuvent conduire à la sortie concomitante de plusieurs actionnaires.

Définition

La clause d’entraînement permettra à un ou plusieurs actionnaires, envisageant de céder les titres qu’ils détiennent à un tiers, de forcer les autres actionnaires à leur céder leurs titres ou à les céder au cessionnaire pressenti, et cela à des conditions, notamment de prix, identi-ques. Ainsi, l’actionnaire bénéficiaire de la clause d’entraînement sera en mesure de répondre positivement à une offre portant sur l’acquisition de l’intégralité des titres sociaux.

La clause de sortie conjointe va, quant à elle, permettre à un actionnaire de céder sa participation lorsqu’un autre actionnaire, le plus souvent majoritaire, entend céder ses titres. En pratique, un minoritaire se verra ainsi offrir la garantie de pouvoir céder sa participation lorsqu’il risque de devoir cohabiter avec un nouvel actionnaire majoritaire. Là encore, les conditions de cession seront en principe alignées sur celles prévues au titre de la cession de participation majoritaire. La clause de sortie conjointe permet donc à un minoritaire de renforcer la liquidité de ses titres sans subir une décote de minorité’.

Tableau récapitulatif synthétique

Voici le tableau mis à jour avec les deux clauses supplémentaires :

ClauseDéfinitionIntérêtLimitesExemple
Buy or sellClause qui permet à un associé de proposer à l’autre de lui racheter ses titres ou de lui céder les siens à un prix déterminé.Débloquer une situation de blocage entre deux associés détenant 50% du capital social.Source de tensions, nécessite une bonne évaluation des titres, rupture brutale du lien social.Voir ci-dessus.
AgrémentClause qui subordonne la cession des titres par un associé à un tiers à l’accord préalable des autres associés ou d’un organe social.Contrôler l’entrée au capital social de personnes extérieures à la société, préserver la stabilité et la cohésion du groupe social.Entrave la libre cessibilité des titres, source d’abus ou d’arbitraire dans le refus d’agrément, peut être contournée par certaines opérations.Voir ci-dessus.
Sortie conjointeClause qui permet à un ou plusieurs associés minoritaires de bénéficier des mêmes conditions que celles obtenues par un associé majoritaire qui cède ses titres à un tiers.Protéger les intérêts des associés minoritaires, garantir une liquidité de leurs titres et une égalité de traitement avec l’associé majoritaire.Réduire l’attractivité de la société pour les acquéreurs potentiels, être soumise à des conditions suspensives ou résolutoires.Voir ci-dessus.
Entrée forcéeClause qui permet à un ou plusieurs associés majoritaires de contraindre les associés minoritaires à céder leurs titres à un tiers, aux mêmes conditions que celles obtenues par les associés majoritaires.Faciliter la cession totale ou partielle du capital social de la société, éviter les situations de blocage ou d’indivision.Porter atteinte aux droits des associés minoritaires, être soumise à des conditions suspensives ou résolutoires.Voir ci-dessus.

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