Votre société vient d’absorber une cible. Trois ans plus tard, le parquet vous cite à comparaître pour des faits commis par cette cible avant même la signature du protocole. Ou peut-être avez-vous simplement décidé de dissoudre une filiale détenue à 100 % — opération de nettoyage, notaire, radiation au greffe. Dans les deux cas, le passif pénal de la société disparue vous a suivi.
Ce n’est pas un risque hypothétique. Depuis 2020, la Cour de cassation a posé un principe général : toute restructuration qui dissout une société sans la liquider, avec transmission universelle du patrimoine, transfère aussi sa responsabilité pénale à la structure bénéficiaire. En 2025, un tribunal correctionnel en a tiré la conséquence logique pour les dissolutions de filiales à 100 %. L’amende maximale pour une personne morale représente cinq fois le plafond applicable aux personnes physiques. Pour une fraude fiscale, c’est jusqu’à 3 750 000 €, outre la confiscation des produits.
Cet article traite l’enjeu sous deux angles qui comptent en pratique : celui de la société exposée — que vous ayez absorbé une cible, dissous une filiale, ou que vous soyez simplement poursuivi après une fusion — et celui du créancier ou de la victime qui veut récupérer sa créance ou obtenir condamnation contre une société qui a fusionné en cours de procédure.
Le principe aujourd’hui : la restructuration ne purge plus le passif pénal
La règle générale
Depuis le revirement de la chambre criminelle en 2020, affiné en 2024 et étendu aux personnes morales de droit public en 2025, la règle est la suivante : toute opération de restructuration qui entraîne la dissolution sans liquidation d’une société avec transmission universelle de son patrimoine transfère aussi sa responsabilité pénale à la structure bénéficiaire.
Hors fraude, deux conditions subsistent. La fusion doit être postérieure au 25 novembre 2020 — date à retenir : la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, non la signature du traité de fusion. Et seules les peines d’amende et de confiscation peuvent être prononcées à l’encontre de la société absorbante : les autres peines de l’article 131-39 du Code pénal — dissolution, interdiction d’exercice, placement sous surveillance judiciaire, exclusion des marchés publics — sont exclues, sauf fraude.
Si en revanche la condamnation pénale était définitivement prononcée avant la fusion, l’amende fait déjà partie du passif transmis en vertu de l’article 133-1, alinéa 1er, du Code pénal, indépendamment de toute question de continuité économique.
La fraude : un régime sans limite
Lorsque la fusion est motivée, même partiellement, par la volonté de faire échapper la société absorbée à ses poursuites, toutes les conditions précédentes tombent. La fusion peut être antérieure à novembre 2020, concerner n’importe quelle forme sociale, et toutes les peines de l’article 131-39 du Code pénal peuvent être prononcées — y compris l’interdiction d’exercice ou l’exclusion des marchés publics. La chambre criminelle a posé que les juridictions pénales doivent rechercher la fraude d’office, au besoin en ordonnant un supplément d’information (Crim., 13 avr. 2022, n° 21-80.653).
Les indices de fraude retenus en pratique : proximité temporelle entre une condamnation et la décision de fusionner, identité des dirigeants entre absorbée et absorbante, changement de dénomination sociale peu avant l’opération, absence de justification économique sérieuse. Aucun de ces indices ne suffit seul, mais leur accumulation crée un risque réel d’instruction complémentaire.
Les droits de la défense de la société absorbante
Le transfert de responsabilité pénale ne se fait pas sans contrepartie. La société absorbante bénéficie de tous les moyens de défense que la société absorbée aurait pu opposer aux poursuites : prescription, absence d’élément intentionnel, vice de procédure, défaut d’imputation à la personne morale (Crim., 25 nov. 2020, n° 18-86.955, § 36). Elle ne subit aucun régime de présomption de culpabilité.
La limite est pratique, pas juridique : reconstituer la défense d’une société dissoute, parfois des années après les faits, suppose un accès aux archives, aux anciens dirigeants, aux documents internes — accès qui n’est jamais garanti. C’est précisément pourquoi la due diligence pénale avant l’opération est irremplaçable.
Quelles opérations sont concernées
La fusion-absorption et toutes les formes sociales
Le principe s’applique à toutes les formes sociales sans exception. SA, SAS, SARL, SCI, GIE, SNC — dès lors qu’une société est dissoute sans liquidation avec transmission universelle du patrimoine à la société absorbante, la responsabilité pénale suit. La Cour de cassation a expressément écarté la condition tenant à la forme sociale dans son arrêt du 22 mai 2024 (Crim., 22 mai 2024, n° 23-83.180), se fondant sur la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale — critère indépendant de toute directive européenne.
La dissolution d’une filiale à 100 % : l’étape franchie en 2025
Le tribunal correctionnel de Marseille a jugé en 2025 (TJ Marseille, 6e ch. B corr., 10 mars 2025, n° 2025/2094) qu’une société mère peut être condamnée pénalement pour des infractions commises par une filiale dont elle a décidé la dissolution avec transmission universelle du patrimoine à son profit, en application de l’article 1844-5, alinéa 3, du Code civil.
Les faits étaient directs : une SAS avait acquis la totalité des parts d’une SARL, l’avait transformée, puis décidé sa dissolution. Le patrimoine — et le passif pénal — avait été transmis à la société mère. Le tribunal l’a condamnée pour le recel commis par la filiale. Le raisonnement est solide : la directive 78/855/CEE elle-même qualifie expressément d’opération de fusion l’absorption d’une société par une autre qui en détient 90 % ou plus. Les articles L. 236-3, II et L. 236-11 du Code de commerce allègent le régime des fusions dans exactement cette situation. « La dissolution d’une filiale à 100 % est une fusion » — la formule était dans la doctrine depuis 1992 ; elle est désormais dans la jurisprudence pénale.
Cette décision émane d’un tribunal correctionnel et n’a pas encore été confirmée par la chambre criminelle. Mais elle s’inscrit dans une trajectoire dont chaque arrêt a écarté une condition qui semblait acquise.
Les personnes morales de droit public
Le principe s’applique également aux fusions d’établissements publics, sous réserve que les textes propres à chaque type d’opération caractérisent une continuité économique et fonctionnelle (Crim., 12 nov. 2025, n° 23-84.389). Pour les universités, l’article L. 718-6 du Code de l’éducation la caractérise. Pour les communes, le principe s’applique mais dans la limite des activités délégables au sens de l’article 121-2 du Code pénal : les infractions commises dans l’exercice de prérogatives non délégables — fixation d’une taxe, attribution d’un marché public — ne peuvent pas être transmises.
Ce qui reste hors champ
Trois situations n’entraînent pas de transfert de responsabilité pénale. L’acquisition de titres sans fusion ultérieure : la société acquise conserve sa personnalité morale, sa responsabilité pénale ne se transfère pas. Les conventions de coopération, COMUE et associations entre établissements publics : les établissements y conservent leur personnalité morale. L’apport partiel d’actifs sans dissolution de la société apporteuse : en l’absence de dissolution, les conditions du transfert ne sont pas réunies — sous réserve que l’opération soit soumise au régime des scissions, auquel cas la question reste ouverte.
Avant l’opération : auditer, négocier, couvrir
Les infractions à surveiller
L’exposition n’est pas liée à la nature de la restructuration mais à ce que la société restructurée a fait. Les infractions les plus fréquemment en cause combinent deux caractéristiques : elles sont souvent non judiciarisées au moment de la fusion, et leur délai de prescription correctionnelle est de six ans (art. 8 C. proc. pén.), porté à douze ans pour les infractions occultes ou dissimulées.
Les zones à risque à systématiquement vérifier : les infractions au droit de l’urbanisme et de l’environnement (campings, ICPE, permis de construire irréguliers — souvent découvertes des années après les faits) ; la fraude fiscale et le blanchiment de capitaux (le passif fiscal d’une société qui a optimisé agressivement peut se transformer en passif pénal transmissible) ; les infractions comptables et les irrégularités dans les comptes sociaux ; les infractions à la législation sur les risques professionnels (amiante, risques chimiques, sécurité des salariés) ; les infractions douanières.
La convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) signée par la société cible avant la fusion mérite également attention : les obligations qui en découlent — programme de compliance, versement au Trésor — font partie du passif transmis à l’absorbante.
La due diligence pénale n’est pas optionnelle
Une société qui absorbe une cible dont les dirigeants ont commis des infractions fiscales trois ans avant l’opération hérite d’une exposition pénale résiduelle de neuf ans. Ce que les déclarations et garanties contractuelles ne peuvent pas faire, c’est neutraliser l’exposition directe devant les juridictions pénales : la condamnation pénale frappe la personne morale absorbante, pas le vendeur des titres.
La même rigueur s’impose avant toute dissolution d’une filiale à 100 %. Ce qui ressemble à une opération de nettoyage peut transmettre un passif pénal pour des faits commis par la filiale des années auparavant. L’audit pénal doit couvrir non seulement les procédures ouvertes, mais aussi les faits susceptibles de déclencher des poursuites qui n’ont pas encore été judiciarisés.
La garantie de passif pénal dans le protocole
La convention de garantie d’actif et de passif (GAP) est l’outil contractuel de gestion du risque pénal transféré. Trois points structurants :
Le bénéficiaire de la garantie ne peut être que la société absorbante en qualité d’acquéreur — pas la société elle-même, car le principe de personnalité des peines interdit qu’une personne soit déchargée des conséquences de sa propre responsabilité pénale. La garantie couvre le préjudice subi par l’acquéreur : amende prononcée, frais de défense, préjudice d’image, perte de marchés.
La durée doit être calquée sur les délais de prescription pénale : six ans pour les délits de droit commun, douze ans pour les infractions occultes ou dissimulées. Ces durées sont très supérieures aux durées habituellement négociées dans les GAP commerciales — elles seules reflètent l’exposition réelle.
Les triggers doivent être précisément définis : réception d’une convocation à audition de suspect, à une garde à vue ou à une audience pénale ; tout dépôt de plainte susceptible de viser la société ou ses dirigeants ; apparition d’une violation des déclarations du vendeur susceptible d’engager la responsabilité pénale de la société.
L’assurance responsabilité ne couvre pas les dettes de l’absorbée
Point souvent mal anticipé : l’assurance de responsabilité souscrite par la société absorbante avant la fusion ne couvre pas les dettes de responsabilité de la société absorbée pour des faits antérieurs. La Cour de cassation l’a jugé dès novembre 2020 (Civ. 3e, 26 nov. 2020, n° 19-17.824) : le contrat d’assurance couvre la responsabilité de la seule société assurée, non celle d’une entité absorbée ensuite. Si la société absorbée était titulaire d’une assurance RC couvrant les faits antérieurs, c’est cette police-là — transmise avec le patrimoine — qui peut être mobilisée, sous réserve qu’elle ne comporte pas de clause d’incessibilité intuitu personae.
Quand vous êtes poursuivi après la fusion : la procédure pénale
Rédiger l’acte d’appel comme une décision stratégique
Lorsque la fusion intervient après un jugement correctionnel de première instance, la société absorbée — qui a perdu sa personnalité juridique — ne peut plus interjeter appel. L’arrêt du 29 avril 2025 (Crim., 29 avr. 2025, n° 24-81.555) apporte une réponse déterminante : l’appel formé par la société absorbante de sa propre condamnation couvre par défaut les condamnations de la société absorbée, dès lors que l’acte d’appel ne les exclut pas expressément.
Autrement dit, si l’acte d’appel formé par l’absorbante contient une restriction explicite limitant l’appel à ses seules condamnations personnelles, la condamnation de la société absorbée devient définitive par ce seul effet. Si l’acte d’appel reste silencieux, l’effet dévolutif s’étend automatiquement. C’est une décision de rédaction qui a des conséquences irréversibles.
La cassation prononcée par la chambre criminelle est étendue à la peine prononcée à l’encontre de la société absorbante, même si sa propre déclaration de culpabilité n’encourt pas la censure. La juridiction de renvoi doit statuer sur les peines des deux sociétés ensemble.
La motivation des peines d’amende : une obligation nouvelle
La chambre criminelle impose désormais que la peine soit « motivée au regard des dispositions des articles 132-1 et 132-20 du code pénal, en considération des circonstances de l’infraction, de la personnalité, de la situation personnelle de chacune des deux sociétés au moment des faits et postérieurement, et si la juridiction prononce une ou des amendes, en tenant compte des ressources et des charges de la société absorbante au moment où la juridiction statue » (§ 26). Deux moments d’appréciation distincts, deux sociétés à individualiser, une seule amende prononcée — sur la base de la situation financière de la seule absorbante au jour du jugement. Une motivation unitaire, traitant l’absorbante comme si elle avait elle-même commis l’intégralité des faits depuis l’origine, sera censurée.
Le casier judiciaire et ses conséquences pratiques
La condamnation pénale d’une personne morale s’inscrit au bulletin n° 2 du casier judiciaire des sociétés. Pour une société absorbante active sur des marchés réglementés ou dont le chiffre d’affaires dépend de commandes publiques, cette inscription peut causer un préjudice sans commune mesure avec le montant de l’amende elle-même : exclusion automatique ou discrétionnaire de certains appels d’offres, retrait d’agréments, difficultés d’accès à certains secteurs réglementés. C’est une dimension systématiquement sous-estimée dans l’évaluation du risque.
La responsabilité personnelle des dirigeants n’est pas effacée
Le transfert de responsabilité pénale à la société absorbante ne purge pas la responsabilité des personnes physiques. L’article 121-2 du Code pénal le rappelle expressément : la responsabilité pénale de la personne morale n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits. La fusion fait disparaître la personne morale absorbée, pas les poursuites engagées ou engageables contre ceux qui ont commis ou ordonné les faits — dirigeants de droit, dirigeants de fait, complices.
Pour le créancier ou la victime qui poursuit en paiement
La règle si la fusion intervient pendant votre procédure
La chambre commerciale a posé la règle le 18 septembre 2024 (Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-13.453) : lorsqu’une fusion se produit pendant l’instance, l’intervention de la société absorbante régularise la procédure — mais elle ne vous dispense pas de reformuler vos demandes contre elle. Si vous maintenez vos prétentions dirigées contre la société absorbée après l’intervention de l’absorbante, elles sont irrecevables comme émises contre une personne sans personnalité juridique. La cour d’appel confirmera le jugement de première instance sans vous entendre sur le fond.
Un jugement rendu contre la société absorbée après la fusion ne peut pas non plus être mis à exécution contre la société absorbante, faute de titre exécutoire la visant directement. Cette impasse est le fondement même de la règle d’irrecevabilité.
La fenêtre procédurale pour se mettre en règle
En appel, l’article 915-2 du Code de procédure civile autorise expressément de nouvelles conclusions pour « faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ». L’ordonnance de clôture peut être révoquée après une intervention volontaire (art. 803 et 914-3 CPC). La fenêtre procédurale existe — à condition de l’utiliser immédiatement après la notification de l’intervention.
Ce que la règle impose concrètement : surveiller le registre du commerce de votre adversaire tout au long de l’instance, agir dès la première notification d’une fusion ou absorption, redéposer des conclusions reformulées contre la société absorbante avant toute clôture. Ne pas le faire revient à laisser définitivement échapper la créance.
À l’inverse, si vous êtes celui qui a subi la fusion pendant l’instance : si votre adversaire ne reformule pas ses demandes contre vous après votre intervention, ses prétentions contre l’absorbée seront irrecevables. Vous n’avez aucun intérêt à l’en informer.
Tableau de synthèse
| Situation | Opération | Date | Transfert ? | Régime |
|---|---|---|---|---|
| Fusion frauduleuse | Toutes | Avant ou après le 25/11/2020 | Oui | Toutes peines art. 131-39 C. pén. |
| Fusion sans fraude | Toutes (y compris TUP filiale 100 %, fusion d’EPIC) | Après le 25/11/2020 | Oui | Amende et confiscation uniquement |
| Fusion sans fraude | Toutes | Avant le 25/11/2020 | Non | — |
| Sans dissolution | APA sans dissolution, COMUE, convention de coopération | — | Non | — |
| Condamnation déjà définitive avant la fusion | Toutes | — | Oui (art. 133-1 C. pén.) | Paiement de l’amende prononcée |
Les questions que la jurisprudence n’a pas encore tranchées
La définition concrète de la fraude reste à construire. Un faisceau d’indices peut suffire — même gérant, fusion décidée peu après une condamnation, absence de justification économique — mais aucune définition jurisprudentielle précise n’existe à ce jour.
La fusion par création d’une nouvelle entité (deux sociétés fusionnent pour créer une troisième) n’a pas encore été expressément jugée. Le fondement — continuité économique et fonctionnelle — est susceptible de s’appliquer, mais la question reste formellement ouverte.
La scission est la prochaine étape logique : lorsqu’une société se divise en plusieurs entités avec transmission universelle du patrimoine, la chambre criminelle devra déterminer laquelle des sociétés bénéficiaires supporte la responsabilité pénale et dans quelle proportion.
L’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions, avec transmission d’une branche d’activité, fait l’objet d’un débat : certains auteurs n’excluent pas l’extension à cette situation. La chambre criminelle ne s’est pas prononcée.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
