Le dirigeant de droit est celui figurant notamment sur l’extrait K-bis : président de Sas, gérant de Sarl… . Il est le représentant légal de la société
Le dirigeant de fait est celui qui agit, au moins parfois, en lieu et place du dirigeant de droit. Il commet des actes positifs de gestion en toute indépendance : embauches, licenciements, direction technique, contrats, mouvements bancaires, etc.
La mise en place d’une direction de fait vise souvent à ne pas permettre l’identification des « vrais » responsables et accompagne quasi-toujours une situation de fraude.
Exemples :
- N’est pas dirigeant de fait le cadre supérieur d’une grande entreprise, car il rend des comptes en permanence à sa hiérarchie
- Est dirigeant de fait le « directeur technique » d’une Sarl dont l’épouse est gérante de droit tout en étant employée de mairie. Dans un tel cas, en cas de faillite, le gérant de fait risque de surcroît de ne pas être indemnisé par FRANCETRAVAIL
Comment prouver la gérance de fait ?
La qualification de dirigeant de fait se déduit d’un ensemble d’indices démontrant que la personne exerce, en pratique, un véritable pouvoir de gestion. Il faut établir qu’elle participe de manière active, continue et indépendante à la conduite des affaires sociales, au point de contrôler effectivement la marche de l’entreprise.
La Cour de cassation définit ainsi le dirigeant de fait comme celui qui accomplit des actes positifs de gestion et de direction, en toute souveraineté et indépendance (Cass. com., 10 janv. 2013, n° 10-28.067, F-D).
Des actes positifs dument caractérisés
La Cour de cassation subordonne la reconnaissance de la qualité de dirigeant de fait à la preuve d’actes positifs de gestion (Cass. com., 27 mai 2003, n° 859 F-D ; Cass. com., 24 janv. 2018, n° 16-23.649 F-D ; Cass. com., 9 juin 2022, n° 21-13.588 F-D).
La qualité de gérant de fait du directeur commercial d’une SARL n’a ainsi pas pu être établie sur la seule foi d’une enquête pénale concluant à son emprise sur le gérant de droit et d’allégations des salariés non étayées par des faits précis (Cass. com., 26 mars 2025, n° 24-11.190, X c/ Sté Franklin Bach).
Dans cette affaire, la cour d’appel avait prononcé la faillite personnelle du directeur commercial, en qualité de dirigeant de fait de la société, en relevant :
– qu’une enquête pénale avait établi qu’il avait dépassé de manière continue et régulière ses fonctions ;
– qu’il exerçait une emprise certaine sur le gérant de droit, son neveu moins expérimenté ;
– que les salariés affirmaient qu’il était le véritable dirigeant, prenant l’ensemble des décisions ;
– et qu’il avait utilisé les biens et les personnels de la société pour développer sa propre entreprise.
Pour la cour d’appel, ces éléments constituaient un faisceau d’indices caractérisant l’exercice d’un véritable pouvoir de direction sur les biens, les personnels et les principales décisions économiques, exercé de longue date, en toute liberté et indépendance, et reposant sur une dépossession du gérant de droit.
La Cour de cassation a censuré cette analyse : la décision ne relevait aucun acte positif précis accompli par l’intéressé en toute indépendance et excédant ses fonctions, permettant de caractériser son immixtion dans la direction de la société.
L’affirmation selon laquelle il « prenait l’ensemble des décisions » devait être étayée par la description concrète de ces décisions, seule de nature à établir l’exercice d’un pouvoir de gestion de fait.
Un rôle concret dans la gestion sociale
Il y a gérance de fait lorsque :
- le gérant de droit d’une société demandait à une personne extérieure son avis sur toutes les décisions importantes et agissait comme un simple exécutant, que cette personne devait être qualifiée de dirigeant de fait (Cass. com. 2-6-2021 no 20-13.735 F-D).
L’effectivité de la direction de droit n’empêche pas l’existence, en parallèle, d’une direction de fait (CA Paris 19-4-1995 no 93-15695 ; CA Rouen 3-3-2011 no 10-1471).
Dans une SAS, si le conseil de surveillance exerce par essence un contrôle sur les organes de la société, il n’a normalement pas le pouvoir de s’immiscer dans la gestion des dirigeants sociaux. Il n’est donc pas surprenant qu’il soit considéré comme dirigeant de fait si des décisions du dirigeant de droit sont soumises à son aval, alors en outre que cette autorisation préalable n’est pas une simple pratique mais une obligation statutaire.
Le fait que les statuts d’une SAS soumettent certaines décisions du directoire à l’autorisation du conseil de surveillance constitue un indice de ce que les membres de ce conseil de surveillance exercent en réalité une fonction de direction de la société. Cass. 2e civ. 1-2-2024 no 21-25.175 F-D, Sté Financière X c/ Urssaf d’Ile-de-France)
- La réalisation d’actes positifs de gestion et plus généralement le comportement de l’intéressé,
- la détention de pouvoirs étendus, notamment d’une procuration sur les comptes bancaires de la société,
- l’absence de lien de subordination à l’égard du dirigeant de droit.
- La situation, la rémunération et le rôle de l’intéressé sont d’ailleurs souvent comparés avec ceux du dirigeant de droit pour démontrer qu’il était en réalité le véritable maître de l’affaire
- l’importance du rôle joué par l’intéressé dans la société, importance elle-même déduite du déclin de l’activité de la société pendant son incarcération (CA Paris 25-1-2024 no 23/00654) : La cessation de toute activité de la société à la suite de l’incarcération de son directeur technique constitue un indice permettant de qualifier ce dernier de dirigeant de fait. La gestion de fait par un directeur technique déduite de la déconfiture de la société en son absence.
Des circonstances secondaires
En dehors de ce rôle concret dans la gestion sociale, des circonstances secondaires sont souvent prises en compte par les tribunaux. Si elles ne suffisent pas à elles seules à qualifier l’intéressé de dirigeant de fait, elles viennent accréditer le fait qu’il a un rôle anormalement important au sein de la société. Il en est régulièrement ainsi de
- sa qualité d’ancien dirigeant (par exemple, Cass. com. 2-6-2021 no 20-13.735 F-D précité) et de celle d’associé majoritaire (par exemple, CA Paris 24-1-2017 no 16/03136).
- Le fait qu’il perçoive une rémunération importante (CA Paris 30-4-2009 no 08-10552 : RJDA 8-9/09 no 745, 2e espèce) et supérieure à celle du dirigeant de droit (CA Paris 20-3-2001 no 2000/18820).
Prescription de l’action en responsabilité contre le gérant de fait
La responsabilité du gérant de fait obéit à un régime distinct de celui applicable au dirigeant régulièrement nommé. La Cour de cassation rappelle en effet que le gérant de fait ne peut pas invoquer le délai de prescription triennal prévu pour les dirigeants de droit par les textes du Code de commerce. Ce délai réduit ne vise que les dirigeants dont la nomination est régulière.
Le gérant de fait reste ainsi soumis au délai de prescription de droit commun de cinq ans. La Haute juridiction l’a clairement confirmé dans un arrêt du 12 avril 2016 (Cass. com., 12 avr. 2016, n° 14-12.894, 365 F-D).
Cette différence s’explique par le champ d’application même du régime spécifique de responsabilité des dirigeants. Les dispositions des articles L. 223-22 et suivants pour les SARL et L. 225-251 et suivants pour les sociétés par actions ne s’appliquent qu’aux dirigeants de droit (Cass. com., 21 mars 1995, n° 93-13.721 ; Cass. com., 30 mars 2010, n° 08-17.841).
Le dirigeant de fait, dépourvu de nomination régulière, relève donc exclusivement du droit commun de la responsabilité extra-contractuelle. Sa responsabilité est appréciée sur le fondement de l’article 1382 devenu 1240 du Code civil, et la prescription applicable est celle de l’article 2224 du Code civil : cinq ans à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître les faits fautifs.
Ce régime, plus sévère, traduit la volonté de ne pas faire bénéficier le dirigeant de fait des protections attachées aux dirigeants nommés conformément aux statuts et aux formalités légales.
Comment s’en sortir pour le dirigeant de fait ?
Idée directrice
Le dirigeant de fait ne bénéficie pas du régime protecteur du dirigeant de droit.
Il peut toutefois, dans certaines hypothèses strictement encadrées, invoquer des mécanismes de droit commun lorsque son intervention a été nécessaire, utile et conforme à l’intérêt social.
La gestion d’affaires constitue, à cet égard, le principal fondement mobilisable.
La gestion d’affaires comme fondement possible de la direction de fait
Principe
La gestion d’affaires, définie par les articles 1301 et suivants du Code civil, vise celui qui, sans y être tenu, intervient sciemment et utilement dans l’affaire d’autrui, à l’insu ou sans l’opposition du maître de l’affaire.
Le gérant d’affaires est soumis aux obligations d’un mandataire et doit poursuivre la gestion jusqu’à ce que le maître de l’affaire puisse reprendre la direction. En contrepartie, il a droit au remboursement des dépenses utiles et à l’indemnisation des dommages subis du fait de son intervention.
La Cour de cassation admet expressément que ce régime puisse s’appliquer à un dirigeant de fait. Dans un arrêt du 3 février 2011, elle a cassé une décision ayant refusé le remboursement de frais engagés par le dirigeant de fait d’une SCI lors de la vente d’un immeuble social (Cass. 1re civ., 3 févr. 2011, n° 10-30.093).
La cour d’appel avait retenu l’incompatibilité entre gestion d’affaires et mandat, ainsi que l’inutilité de la gestion en raison de la moins-value subie. La Cour de cassation écarte ces deux motifs, rappelant que l’utilité de la gestion s’apprécie au moment de l’accomplissement de l’acte, et non au regard de ses effets ultérieurs.
Conditions d’application
La gestion d’affaires ne se confond pas avec la direction de fait. Leur articulation est possible, mais non automatique.
Premièrement, la gestion d’affaires suppose l’existence d’un maître de l’affaire. Elle est donc exclue lorsque la société n’existe pas juridiquement. La Cour de cassation a ainsi refusé d’appliquer ce régime au fondateur d’une société non encore immatriculée, au motif que la société n’existait ni en fait ni en droit (Cass. 1re civ., 2 juin 1981).
Deuxièmement, l’intervention doit s’effectuer sans opposition du maître de l’affaire. L’opposition du dirigeant de droit exclut nécessairement la qualification de gestion d’affaires (C. civ., art. 1301).
Troisièmement, les actes accomplis doivent être objectivement utiles au moment de leur réalisation. Cette exigence permet d’écarter les immixtions abusives ou opportunistes.
En revanche, le fait que le dirigeant de fait poursuive également un intérêt personnel n’exclut pas, à lui seul, la gestion d’affaires, dès lors que l’intérêt social est servi. La Cour de cassation l’a expressément admis (Cass. 1re civ., 12 janv. 2012, n° 10-24.512), solution désormais consacrée par l’article 1301-4 du Code civil.
La gestion d’affaires n’ouvre en principe aucun droit à rémunération, sauf décision volontaire du maître de l’affaire postérieure à l’intervention.
Champ d’utilité : vacance ou carence de la direction de droit
La gestion d’affaires trouve principalement à s’appliquer en cas de vacance ou de passivité fautive du dirigeant de droit.
Il peut s’agir d’une vacance formelle (démission ou révocation sans remplacement) ou d’une inertie paralysant le fonctionnement social. Dans ces hypothèses, seuls des actes ponctuels, nécessaires et proportionnés peuvent relever de la gestion d’affaires. Toute direction durable ou globale est exclue.
La jurisprudence admet la réalisation d’actes matériels ou patrimoniaux, mais refuse toute initiative contentieuse. Un dirigeant de fait ne peut ainsi introduire une action en justice au nom de la société (Cass. com., 12 janv. 1993, n° 91-14.970), solution également retenue pour le gérant d’affaires (Cass. 1re civ., 9 mars 1982, n° 80-16.163).
Lorsque la carence du dirigeant de droit devient fautive, d’autres mécanismes doivent être privilégiés : révocation judiciaire et désignation d’un mandataire ad hoc (Cass. com., 26 avr. 2017, n° 15-19.472) ou, le cas échéant, nomination d’un administrateur provisoire (CA Paris, 3e ch., sect. A, 12 févr. 1991).
À cet égard, la Cour de cassation a récemment rappelé que le gérant d’une société civile nommé pour une durée déterminée cesse de plein droit ses fonctions à l’arrivée du terme, sans possibilité de reconduction tacite, même s’il poursuit de fait la direction de la société (Cass. com., 27 nov. 2024, n° 22-24.631).
L’enrichissement injustifié comme fondement résiduel
Lorsque l’intervention du dirigeant de fait a profité à la société sans remplir les conditions de la gestion d’affaires, le recours à l’enrichissement injustifié peut être envisagé.
L’article 1301-5 du Code civil ouvre expressément cette possibilité. Encore faut-il démontrer un enrichissement de la société corrélatif à un appauvrissement du dirigeant de fait, en l’absence d’obligation préexistante, d’intention libérale ou de poursuite d’un objectif personnel autonome (C. civ., art. 1303 et s.).
Ces conditions strictes expliquent que l’enrichissement injustifié ne constitue qu’un fondement subsidiaire, dont l’application en matière de direction de fait restera nécessairement marginale.
Pour aller plus loin
Encyclopédies JurisClasseur Sociétés Traité Fasc. 45-20 : Le dirigeant de fait
