Abus de biens social : tout comprendre

Votre avocat vient de vous appeler. Le parquet a ouvert une enquête pour abus de biens sociaux et vous êtes dans le collimateur. Ou c’est l’inverse : vous êtes associé, vous savez que le gérant se sert dans la caisse depuis des mois, et vous ne savez pas par quel bout saisir le problème.

L’abus de biens social est l’infraction phare du droit pénal des affaires. Elle concentre chaque année plusieurs centaines de condamnations, frappe des dirigeants à tous les niveaux de l’économie — de la TPE familiale aux grands groupes cotés — et génère un contentieux civil parallèle qui peut ruiner l’entreprise comme son auteur. Sa réputation d’infraction « attrape-tout » n’est pas usurpée : la jurisprudence en a fait un instrument aux contours intentionnellement flous, dont la maîtrise suppose de connaître non seulement le texte mais surtout l’interprétation, parfois surprenante, qu’en donnent les tribunaux.

L’infraction a été créée par le décret-loi du 8 août 1935, en réponse aux scandales politico-financiers de la IIIe République — dont la retentissante affaire Stavisky. Le législateur cherchait alors à combler les lacunes de l’abus de confiance, qui ne permettait pas de sanctionner certains comportements des dirigeants de sociétés par actions. Depuis, la qualification a connu une expansion jurisprudentielle considérable, notamment sous l’effet des grandes affaires des années 1990-2000 — Carignon, Elf-Aquitaine, SOFREMI — qui ont accéléré l’évolution du droit et braqué les projecteurs sur une incrimination particulièrement technique. Le financement occulte des partis politiques via des commissions prélevées sur des sociétés en a été l’une des applications les plus médiatisées.

Cet article s’adresse à deux lecteurs : le dirigeant convoqué ou mis en examen, qui cherche à comprendre ce qui lui est reproché et à calibrer sa défense ; et l’associé ou actionnaire victime, qui veut savoir comment mettre fin au pillage et obtenir réparation. Les deux chemins sont différents. Ils méritent d’être traités avec la même précision.

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Les sociétés visées par l’incrimination

Le texte de référence varie selon la forme sociale. Pour les SARL, c’est l’article L. 241-3 du Code de commerce. Pour les SA, SCA et SE, c’est l’article L. 242-6. Pour les SAS, c’est l’article L. 244-1. Les sociétés coopératives sont couvertes par l’article 26 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947, les sociétés d’assurance par l’article L. 328-3 du Code des assurances. Les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) relèvent quant à elles de l’article L. 231-11 du Code monétaire et financier — elles constituent une exception notable parmi les sociétés civiles, qui sont sinon exclues du champ de l’ABS.

La liste des sociétés visées est longue, mais elle n’est pas exhaustive. Plusieurs formes sociales en restent exclues : les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés en participation et les sociétés de fait. Pour leurs dirigeants, les tribunaux appliquent l’incrimination d’abus de confiance — en raisonnant toutefois comme s’ils appliquaient l’abus de biens sociaux (Cass. crim., 19 mai 2016, n° 14-83.893 ; Cass. crim., 20 juin 2016, n° 15-86.964). Cette disparité est critiquable : les peines diffèrent, les conditions de prescription aussi.

Un point important : la forme de la société est seule déterminante, peu importe son contexte de fonctionnement. Une société composée de deux associés dont l’un est un prête-nom reste soumise à l’incrimination, tant qu’aucune action en nullité n’a abouti (Cass. crim., 28 sept. 2016, n° 15-84.485). Même une SARL exclusivement familiale peut être victime d’abus de biens sociaux commis par son gérant (Cass. crim., 26 mai 1994, n° 93-84.615).

Le cas des sociétés étrangères mérite une attention particulière. En principe, l’abus de biens sociaux ne peut pas être étendu aux sociétés que la loi ne vise pas — et les sociétés de droit étranger n’en font pas partie. Mais la chambre criminelle a contourné cette limite par le critère du siège social effectif : une société étrangère doit être traitée comme une société française si son siège réel est en France, c’est-à-dire si elle y réalise l’essentiel de son activité et de son chiffre d’affaires et y dispose d’un local d’exploitation (Cass. crim., 25 juin 2014, n° 13-84.445 ; Cass. crim., 2 mars 2021, n° 19-80.991). Pour la détermination de la nationalité d’une société, l’article L. 210-3 du Code de commerce constitue le texte de référence. En dehors de cette hypothèse d’assimilation, seule la qualification d’abus de confiance reste envisageable pour les dirigeants de sociétés étrangères ou de sociétés françaises non visées par les textes.

Les quatre objets de l’abus

L’infraction peut porter sur quatre catégories distinctes : les biens de la société, son crédit, ses pouvoirs et ses voix. Cette quadruple structure est fondamentale parce qu’elle conditionne la qualification.

Les biens sociaux sont entendus de la manière la plus extensive : sommes d’argent, matériel, mobilier, marchandises, créances, marques, brevets, clientèle, fonds de commerce, immeubles. Un récent arrêt a même admis que l’abus de biens sociaux pouvait porter sur un fonds de commerce artisanal de plomberie (Cass. crim., 29 janv. 2020, n° 19-82.703). Un autre a laissé entendre qu’il pourrait porter sur le temps de travail de salariés. Les biens peuvent même être d’origine délictueuse : du moment qu’ils sont immobilisés à l’actif de la société, ils sont susceptibles d’un usage abusif (Cass. crim., 3 oct. 2007, n° 07-81.603).

Une limite fondamentale s’applique cependant : les biens doivent appartenir à la société victime. Si les fonds litigieux appartiennent à une autre société — y compris une société étrangère — et ne sont jamais entrés dans le patrimoine de la société présentée comme victime, l’abus de biens sociaux n’est pas caractérisé. Seule la qualification d’abus de confiance reste envisageable dans cette hypothèse. Cette précision a une portée pratique importante dans les montages de groupe : le fait qu’une plus-value ou un flux financier transite par une entité distincte sans avoir juridiquement intégré l’actif de la société victime peut faire obstacle à la qualification pénale.

Le crédit social désigne la renommée commerciale de la société et sa capacité à engager sa signature. Le cas typique est celui du dirigeant qui tire des traites sans contrepartie ou fait cautionner par sa société ses dettes personnelles. L’abus de crédit est consommé dès lors que la société est exposée à un risque, même si aucun décaissement n’est encore intervenu : « c’est l’aléa du décaissement qui caractérise l’abus de crédit ». La société n’a pas besoin d’avoir subi une perte effective.

Les pouvoirs désignent l’ensemble des droits que les dirigeants possèdent en vertu de leur mandat — tous leurs pouvoirs statutaires ou légaux. L’abus de pouvoirs est le plus souvent absorbé par l’abus de biens, mais il existe de façon autonome lorsque le dirigeant use de son autorité pour obtenir un avantage sans qu’aucune perte matérielle immédiate ne soit identifiable. L’affaire Zacharias en est une illustration : le président du conseil d’administration de Vinci avait, pour obtenir le déplafonnement de sa rémunération, pris le contrôle du comité des rémunérations et empêché les membres du conseil de remplir leur mission (Cass. crim., 16 mai 2012, n° 11-85.150).

Les voix désignent les procurations en blanc remises aux dirigeants pour les représenter dans les assemblées. L’abus de voix est en réalité un cas particulier de l’abus de pouvoirs et revêt une importance pratique marginale.

L’élément matériel de l’infraction est l’usage des biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix, contraire à l’intérêt de la société. Ces deux mots — usage et intérêt social — sont au cœur de tout le contentieux.

L’usage, c’est d’abord l’appropriation ou la dissipation : le dirigeant qui puise dans la caisse pour ses besoins personnels, qui vend un immeuble social et encaisse le prix, qui se fait attribuer des rémunérations abusives. Mais ce n’est pas seulement ça. La chambre criminelle a jugé dès 1967 que « la simple utilisation abusive des biens suffit à caractériser l’infraction, en dehors de toute volonté d’appropriation définitive » (Cass. crim., 8 mars 1967, n° 65-93.757). L’infraction est donc consommée par le seul fait de l’utilisation contraire à l’intérêt social — sans qu’il soit besoin de démontrer un détournement définitif.

L’infraction peut résulter d’une omission

La Cour de cassation est allée encore plus loin en admettant que l’usage contraire à l’intérêt social peut résulter d’une omission d’agir. Un dirigeant qui s’abstient délibérément de réclamer le paiement de livraisons faites à une société dans laquelle il possède des intérêts commet un abus de biens sociaux par omission (Cass. crim., 15 mars 1972, n° 71-91.378). De même, des dirigeants qui procèdent à des rétentions de sommes irrégulièrement perçues sans les corriger (Cass. crim., 28 janv. 2004, n° 02-88.094).

Cette extension jurisprudentielle est critiquée avec raison : user d’une chose, c’est s’en servir, non s’abstenir de s’en servir. La chambre criminelle dépasse ici les termes de la loi. Ces deux arrêts restent néanmoins d’actualité, même si la Cour de cassation exige en principe, pour la complicité par abstention, que le prévenu ait eu les moyens légaux de s’opposer aux agissements délictueux.

Le risque anormal suffit à consommer l’infraction

Voici l’un des traits les plus déconcertants du délit : il n’est pas nécessaire que la société ait subi un préjudice matériel effectif. L’infraction est constituée dès lors que l’actif social a couru « un risque auquel il ne devait pas être exposé ». L’abus de biens sociaux est donc une infraction formelle : un comportement porteur de risques excessifs tombe sous le coup de la loi pénale, même si l’opération a finalement bien tourné pour la société.

Cette solution est sévère, mais la Cour de cassation la revendique explicitement : « si par bonheur pour la société, l’affaire a finalement bien tourné, le délit n’en sera pas moins constitué » (T. corr. Seine, 11 mai 1955, repris et approuvé par la chambre criminelle). L’appréciation du risque se fait au jour de l’acte, et non a posteriori. Ce critère temporel est déterminant : si au jour de la décision le dirigeant savait qu’il faisait courir à la société un risque anormal, l’infraction est consommée, quand bien même des événements ultérieurs imprévus auraient rendu l’opération profitable.

Ce qu’on ne peut pas opposer. Ni l’accord de l’assemblée générale — même unanime, même préalable — ni le quitus donné lors de l’approbation des comptes n’effacent l’infraction. Les tribunaux refusent tout effet à ces approbations, parce que le consentement des associés n’est pas celui de la société (Cass. crim., 19 mars 1979, n° 78-92.386). La régularisation comptable ultérieure ne change rien non plus : le repentir actif est inopérant, l’infraction étant déjà consommée (Cass. crim., 22 sept. 2004, n° 03-82.266). La compensation — le fait d’avoir fourni à la société des prestations non rémunérées qui compenseraient le détournement — est également inopérante (Cass. crim., 16 déc. 1975, n° 75-91.045).

La société fictive ou l’associé unique ne protègent pas

Un argument souvent tenté : le dirigeant qui détient la quasi-totalité du capital soutient que la société se confond avec lui et qu’il ne peut donc pas s’en abuser. Cette prétention est « une méconnaissance grossière de la personnalité morale de la société victime, entité distincte de son dirigeant ». La chambre criminelle la rejette systématiquement. Même une SARL unipersonnelle peut être victime d’un abus de biens sociaux commis par son unique associé gérant (Cass. crim., 14 juin 1993, n° 92-80.763).

Les cas les plus fréquents

La jurisprudence fournit une liste interminable de comportements constitutifs d’abus de biens sociaux. En voici les principales catégories — des plus banales aux plus sophistiquées.

Les rémunérations excessives. Le dirigeant qui s’octroie une rémunération disproportionnée au regard des capacités financières de la société commet un abus de biens sociaux. La nocivité de l’augmentation doit être démontrée par les juges : une rémunération élevée n’est pas en elle-même abusive si la société peut la supporter (Cass. crim., 15 sept. 2021, n° 20-85.195 ; Cass. crim., 17 nov. 2021, n° 20-80.448). Mais lorsque la société connaît des difficultés financières et que la rémunération est sans proportion avec le travail fourni, la condamnation s’impose (Cass. crim., 6 oct. 1980, n° 79-93.802). La rémunération dite « fictive » — perçue par un dirigeant démissionnaire en apparence seulement, ou sans contrepartie réelle — est une variante classique.

Le véhicule de société et les avantages en nature. C’est la question qui revient le plus souvent dans les consultations. Le dirigeant qui utilise un véhicule de la société à des fins strictement personnelles commet un ABS. L’infraction est constituée dès lors que le véhicule est utilisé pour les trajets domicile-travail habituels (hors justification commerciale), pour des voyages familiaux ou pour un usage exclusif de la compagne ou du conjoint. Même chose pour le logement de fonction utilisé à titre purement personnel, les équipements informatiques achetés pour la famille, les abonnements sportifs ou culturels sans lien avec l’activité sociale. La jurisprudence retient l’ABS même pour des montants modestes dès lors que le caractère personnel de l’usage est établi (Cass. crim., 4 nov. 2010, n° 09-87.902 — voiture de sport dont la valeur dépasse le capital social). Ce n’est pas le montant qui est déterminant, c’est l’absence de justification sociale.

Les notes de frais non justifiées. Les frais de mission, de réception, de représentation et de déplacement dont le caractère social n’est pas établi par des pièces justificatives sérieuses constituent des abus de biens sociaux. Le dirigeant qui ne peut pas justifier du caractère professionnel de dépenses imputées sur la société est exposé à une qualification pénale, indépendamment de leur montant. La chambre criminelle a retenu l’ABS pour des dirigeants incapables de justifier du caractère social de « frais de mission et de réception ainsi que de frais de transport et de déplacement ». La règle pratique est simple : toute dépense sans pièce justificative et sans lien démontrable avec l’activité sociale est une dépense personnelle présumée.

La prise en charge de dépenses personnelles. C’est la catégorie la plus vaste : paiement de dettes personnelles, d’amendes pour infractions au Code de la route, de frais de voyage et d’hôtel pour la famille, de cadeaux, de travaux dans un immeuble personnel, de frais de mariage (Cass. crim., 19 mai 2016, n° 15-83.047), des mensualités de leasing d’un véhicule utilisé par la compagne du gérant (Cass. crim., 25 oct. 2017, n° 16-85.981), du financement d’une loge maçonnique à Dallas, de l’achat de champagne à fins personnelles — 88 achats, 9 000 bouteilles, 131 989 euros (Cass. crim., 30 janv. 2019, n° 17-85.304). La liste est proprement infinie. Les frais de scolarité des enfants (Cass. crim., 10 avr. 2023, n° 21-87.360) ou le financement de plans d’épargne logement des proches entrent dans la même catégorie.

La convention SCI/société : le loyer abusif. Situation très courante en pratique : le dirigeant est propriétaire (directement ou via une SCI familiale) des locaux occupés par sa société, et il se fait verser un loyer excessif par rapport au marché ou à l’utilité réelle des locaux. L’ABS est constitué si la convention lèse manifestement la société. La chambre criminelle a retenu la qualification lorsque le dirigeant faisait payer à sa société des loyers élevés pour un atelier appartenant à une société tierce qui lui était liée financièrement (CA Rouen, 12 avr. 2007). À l’inverse, si les conditions du bail sont avantageuses pour la société et conformes au marché, l’infraction n’est pas constituée. La frontière tient à la comparaison avec le prix de marché et à l’existence d’un intérêt réel pour la société.

Le cautionnement et les garanties sur les dettes personnelles. Le dirigeant qui fait cautionner par la société ses propres dettes personnelles commet un abus dans sa modalité crédit social — l’une des quatre formes du délit prévu aux articles L. 241-3 et L. 242-6 du Code de commerce (Cass. crim., 10 mai 1955). Même qualification pour le cautionnement des dettes du conjoint (Cass. crim., 13 mars 1975, n° 74-91.955) ou de toute autre dette personnelle garantie par la signature sociale. La société est exposée à un risque anormal sans contrepartie — c’est l’essence même du délit. Ce cas est l’un des plus courants dans les contentieux entre associés lors d’une mésentente.

Les emplois fictifs. Rémunérer pendant des années un salarié qui n’effectue aucune prestation pour la société constitue un ABS (Cass. crim., 10 nov. 2020, n° 19-80.557 — gérant de fait ayant versé à son épouse un salaire mensuel de 2 700 euros pendant plus de dix ans). Le conjoint, l’enfant, l’ami politique : toutes les variantes ont été jugées. La jurisprudence des emplois fictifs à la mairie de Paris reste l’illustration la plus médiatique. L’employé fictif peut être condamné pour recel si sa connaissance du caractère fictif de l’emploi est établie.

La captation de clientèle et le détournement de contrats. Le dirigeant qui capte à son profit personnel des clients ou des contrats appartenant à la société commet un ABS. Il peut s’agir d’orientations volontaires de la clientèle vers une société concurrente qu’il contrôle, de la négociation personnelle de commissions normalement dues à la société (Cass. crim., 6 mai 2009, n° 08-86.378 ; Cass. crim., 13 juin 2019, n° 19-80.119), ou de la cession sans contrepartie d’un actif commercial appartenant à la société. Ce type d’ABS est souvent difficile à prouver mais constitue un terrain fertile dès qu’un dirigeant crée une société concurrente tout en restant en poste.

Le compte courant débiteur. Le dirigeant qui possède un compte courant débiteur auprès de sa société se fait en réalité accorder un prêt non autorisé. C’est un acte par essence abusif, interdit par l’article L. 225-43 du Code de commerce pour les SA. Le délit est constitué même si le dirigeant rembourse rapidement : le remboursement ultérieur est un repentir actif inopérant (Cass. crim., 31 mai 2006, n° 05-86.635). La jurisprudence précise que les juges doivent caractériser la position débitrice du compte : si les prélèvements restent inférieurs au solde créditeur du compte courant, l’ABS n’est pas constitué (Cass. crim., 14 nov. 2013, n° 12-83.653).

L’abandon de créances par omission délibérée. Le dirigeant qui s’abstient volontairement de réclamer le paiement d’une dette due à la société par une entité dans laquelle il possède des intérêts commet un ABS par omission (Cass. crim., 15 mars 1972, n° 71-91.378). Ne pas poursuivre un débiteur de la société parce que ce débiteur est un allié commercial ou personnel du dirigeant, tolérer un impayé croissant au détriment de la trésorerie sociale : ces comportements d’abstention délibérée entrent dans le champ du délit.

La confusion de patrimoines. Le dirigeant qui confond systématiquement ses fonds personnels et ceux de la société (Cass. crim., 26 juill. 1971, n° 69-92.539) ou qui utilise indifféremment les fonds de deux sociétés qu’il gère (Cass. crim., 24 mars 1969, n° 67-93.577) commet des ABS. La confusion peut aussi se manifester par des imputations comptables fantaisistes : faire supporter par la société des dépenses clairement personnelles en les déguisant en charges professionnelles.

Les transferts vers d’autres sociétés. Le dirigeant qui fait financer par sa société les besoins d’une autre société dans laquelle il est intéressé — prêts sans contrepartie, paiement de dettes, cession d’actifs à vil prix, facturation fictive — est l’auteur d’un ABS. C’est l’hypothèse du groupe de sociétés, qui obéit à des règles particulières (voir ci-après).

La surfacturation et les fausses factures. Les fausses factures entre sociétés liées au dirigeant — factures surfacturées ou sans contrepartie réelle — constituent une variante très fréquente du détournement inter-structures. La jurisprudence a retenu l’ABS pour des prestations fictives facturées entre sociétés du même dirigeant, des sociétés coquilles sans activité réelle qui servent de relais de détournement, ou encore des prix d’acquisition d’actions manifestement surévalués (Cass. crim., 5 sept. 2007, n° 06-84.360).

Le LBO abusif : racheter la société avec ses propres fonds. Cas moins connu mais régulièrement sanctionné : le dirigeant qui, pour financer le rachat de la société, prélève sur ses fonds et fait rembourser le prêt d’acquisition sur les flux de trésorerie de la société cible. Si l’opération est purement à sens unique — la société finance son propre rachat sans contrepartie — la chambre criminelle peut retenir l’ABS (Cass. crim., 8 nov. 2006, n° 05-85.990 — paiement du prix de cession par des chèques tirés sur le compte de la société). Ce cas est à distinguer des montages LBO légaux qui reposent sur une acquisition régulière par une holding de rachat distincte.

Les management fees et les holdings : un terrain miné. Le montage holding/filiale avec convention de management fees est l’un des sujets les plus fréquemment posés dans les forums de dirigeants. En principe, ces conventions sont licites : la holding facture à la filiale des prestations de direction, de stratégie ou d’assistance administrative. Mais elles deviennent une source de risque pénal dès lors que la facturation est disproportionnée par rapport aux prestations réellement rendues, ou lorsqu’elles servent à faire remonter des fonds vers la holding sans contrepartie réelle pour la filiale. La chambre criminelle est particulièrement attentive à la réalité des prestations facturées : une société holding sans local, sans secrétariat et sans personnel propre qui facture des honoraires mensuels importants à ses filiales sans apporter de valeur ajoutée identifiable expose son dirigeant à une condamnation pour ABS (Cass. crim., 8 oct. 2003, n° 02-81.471 — Lagardère ; Cass. crim., 25 oct. 2006, n° 06-85.998). Pour sécuriser ces conventions, elles doivent être formalisées par écrit avec une description précise des prestations, être approuvées selon les procédures des conventions réglementées si applicable, et refléter une rémunération proportionnelle au service rendu et aux capacités financières de la filiale.

ABS, mauvaise gestion et abus de confiance : les trois distinctions essentielles

C’est la confusion la plus répandue sur les forums et dans les premières consultations. Trois notions proches mais fondamentalement différentes.

L’abus de biens sociaux vs la mauvaise gestion. Un dirigeant qui prend de mauvaises décisions commerciales, conclut des contrats ruineux, gère avec négligence ou incompétence ne commet pas un abus de biens sociaux — même si la société s’en retrouve appauvrie. Ce qui distingue l’ABS de la faute de gestion, c’est l’élément moral : l’intérêt personnel. Si le dirigeant a perdu de l’argent pour sa société parce qu’il gère mal, sans en tirer aucun avantage personnel, il ne peut pas être poursuivi pour ABS. Il peut en revanche engager sa responsabilité civile sur le fondement de la faute de gestion, mais c’est une procédure distincte, non pénale. Le critère de séparation est simple à énoncer, plus délicat à appliquer : y avait-il un intérêt personnel ? Si la réponse est non, l’ABS n’est pas constitué.

L’abus de biens sociaux vs l’abus de confiance. La frontière dépend de la qualité de l’auteur. L’ABS est un délit de fonction : seul un dirigeant — de droit ou de fait — peut le commettre. Un salarié, un fournisseur, un prestataire extérieur qui détourne des fonds de l’entreprise ne commet pas un abus de biens sociaux. Il commet un abus de confiance (C. pén., art. 314-1), passible de trois ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende. La voiture de service utilisée à titre personnel par un salarié, les marchandises subtilisées par un employé, les fonds détournés par un comptable non dirigeant : ce sont des abus de confiance, non des ABS. Cette distinction a des conséquences importantes sur la prescription, la compétence du tribunal et les voies d’action de la victime. L’abus de confiance et l’abus de biens sociaux se prescrivent désormais dans les mêmes délais depuis la loi de 2017.

Le cas particulier de l’ancien dirigeant. L’ABS est un délit de fonction : il ne peut être commis que par une personne qui exerce encore les fonctions de dirigeant au moment des faits. Un ancien administrateur qui se fait prêter une voiture sociale après la fin de son mandat et ne la restitue pas ne commet pas un ABS — il commet un abus de confiance. En revanche, les actes commis pendant l’exercice des fonctions continuent d’être poursuivables après la cessation du mandat, dans les délais de prescription applicables. Un ancien dirigeant peut donc être poursuivi et condamné des années après avoir quitté ses fonctions, pour des faits commis pendant qu’il les exerçait.

La commission d’une infraction dans l’intérêt de la société : la saga Carpaye-Carignon

Une question épineuse s’est longtemps posée : si le dirigeant utilise les fonds sociaux pour commettre une corruption destinée à obtenir des marchés pour la société, y a-t-il abus de biens sociaux ? L’infraction profite à la société, non au dirigeant personnellement.

La chambre criminelle a tranché cette question dans trois arrêts successifs aux positions contradictoires, avant de fixer définitivement sa doctrine.

Dans l’arrêt Carpaye (Cass. crim., 22 avr. 1992, n° 90-85.125), elle pose d’abord que « l’usage des biens d’une société est nécessairement abusif lorsqu’il est fait dans un but illicite ». La quasi-totalité de la doctrine a critiqué cette position : un acte contraire à l’objet social n’est pas nécessairement contraire à l’intérêt social.

L’arrêt Rosemain (Cass. crim., 11 janv. 1996, n° 95-81.776) semble opérer un revirement en sens contraire : si les fonds prélevés de manière occulte « ne sont pas justifiés comme ayant été utilisés dans le seul intérêt de la société, ils l’ont nécessairement été dans l’intérêt personnel du dirigeant ». Un espace s’ouvre : si les fonds avaient été exclusivement affectés à l’intérêt social (même par une infraction distincte), la qualification d’abus de biens sociaux serait écartée.

L’arrêt Noir-Botton (Cass. crim., 6 févr. 1997, n° 96-80.615, formation plénière) va encore dans ce sens, suivi d’une avalanche de critiques.

Mais l’arrêt Carignon (Cass. crim., 27 oct. 1997, n° 96-83.698, formation plénière) opère le retour décisif à Carpaye : « quel que soit l’avantage à court terme qu’elle peut procurer, l’utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel que la corruption est contraire à l’intérêt social en ce qu’elle expose la personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales ». La formule est limpide : le risque pénal est toujours anormal. Corrompre avec les fonds de la société expose celle-ci à des poursuites, donc l’abus de biens sociaux est constitué.

Cette jurisprudence est stabilisée depuis lors : abus de biens sociaux commis pour corrompre un salarié, des agents publics, pour payer des fournisseurs au noir, pour rémunérer un trafic d’influence — dans tous ces cas, la qualification d’abus de biens sociaux est retenue (Cass. crim., 22 sept. 2004, n° 03-81.382 ; Cass. crim., 15 déc. 2004, n° 03-83.474 ; Cass. crim., 10 sept. 2014, n° 13-87.858).

Le groupe de sociétés et l’exception Rozenblum

La question la plus délicate est celle des transferts financiers au sein d’un groupe. Faut-il condamner systématiquement le dirigeant d’une filiale qui transfère des fonds vers la société mère ou vers une autre société sœur, même lorsque cette opération s’inscrit dans une politique de groupe cohérente ?

La chambre criminelle a répondu dans le célèbre arrêt Rozenblum (Cass. crim., 4 févr. 1985, n° 84-91.581). Le concours financier apporté par les dirigeants d’une société à une autre entreprise du même groupe échappe à la qualification d’abus de biens sociaux s’il réunit trois conditions cumulatives :

il doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe ;
il ne doit pas être dépourvu de contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des sociétés concernées ;
il ne doit pas excéder les possibilités financières de la société qui en supporte la charge.

Ces conditions sont d’interprétation stricte. Il faut d’abord qu’existe un vrai groupe : pas de jeux d’écritures, pas de politique décidée ad hoc, pas de dissimulation comptable. Ensuite, les contreparties doivent être réelles et non symboliques. Enfin, la société sacrifiée ne doit pas être mise en péril par l’opération.

En pratique, l’exception Rozenblum est souvent plaidée mais rarement retenue. C’est le conseil contre-intuitif que je formule ici avec force : ne surinvestissez pas dans cette défense. La chambre criminelle a validé la qualification d’abus de biens sociaux dans la grande majorité des affaires de groupe où elle a été invoquée — absence de politique commune, contreparties inexistantes ou déséquilibres flagrants (Cass. crim., 13 févr. 1989, n° 88-81.218 ; Cass. crim., 16 janv. 2013, n° 11-85.974 ; Cass. crim., 1er févr. 2017, n° 15-85.199). Les exemples positifs sont rarissimes. Si vous dirigez un groupe et souhaitez sécuriser des transferts intra-groupe, l’outil n’est pas Rozenblum mais la convention de trésorerie encadrée par l’article L. 511-7, 3° du Code monétaire et financier, assortie de contreparties documentées et d’une politique de groupe formalisée dans les organes sociaux.

L’élément moral : mauvaise foi et intérêt personnel

L’abus de biens sociaux est une infraction intentionnelle. Deux éléments moraux sont requis : un dol général (la mauvaise foi, la connaissance du caractère abusif de l’acte) et un dol spécial (l’intention de servir un intérêt personnel direct ou indirect, ou de favoriser une autre société dans laquelle le dirigeant est intéressé).

Le dol général

La mauvaise foi est caractérisée par la connaissance que le dirigeant avait du caractère nocif de son acte pour la société. Elle est souvent déduite des circonstances : acte clandestin, dissimulation comptable, rémunération énorme au moment où la société connaît des difficultés, exploitation d’une position majoritaire pour s’attribuer des avantages excessifs.

La chambre criminelle a posé une présomption simple de dol spécial en cas de prélèvements occultes : si ces prélèvements ne sont pas justifiés comme ayant été utilisés dans le seul intérêt de la société, l’intérêt personnel du dirigeant est présumé, ce qui emporte automatiquement la preuve du dol général (Cass. crim., 11 janv. 1996, n° 95-81.776 — Rosemain ; Cass. crim., 4 nov. 2021, n° 20-81.137). La présomption est simple : le dirigeant peut la renverser en établissant la destination sociale des fonds.

Le dol spécial : l’intérêt moral suffit

L’intérêt personnel qui anime le dirigeant n’a pas besoin d’être pécuniaire. La jurisprudence a admis des motivations purement morales comme constitutives du dol spécial :

le désir de sauvegarder sa réputation ou celle de sa famille (Cass. crim., 3 mai 1967, n° 66-92.965) ;
le souci d’entretenir de bonnes relations avec un personnage influent (Cass. crim., 6 févr. 1997, n° 96-80.615 — Noir-Botton) ;
la recherche d’un prestige personnel, d’une notoriété politique (Cass. crim., 20 mars 1997, n° 96-81.361) ;
la volonté de compenser les conséquences électorales défavorables d’une décision urbaine (Cass. crim., 16 févr. 1971, n° 69-90.205 — maire de Sarcelles) ;
la vanité du dirigeant souhaitant pérenniser ses fonctions prestigieuses (Cass. crim., 8 avr. 2010, n° 09-85.520 — SOFREMI).

Conséquence pratique : l’argument « j’ai agi dans l’intérêt de la société, pas dans mon intérêt personnel » est très difficile à soutenir. La Cour de cassation retient des mobiles aussi éloignés que la vanité, les relations politiques ou la solidarité familiale. En pratique, le dol spécial est devenu quasi-redondant avec le dol général — non pas qu’il soit inutile, mais parce que tout mobile ayant animé le dirigeant, si indirect soit-il, suffit à le constituer.

Qui peut être poursuivi

Les dirigeants de droit

La liste varie selon la forme sociale. En SA classique : président, administrateurs, directeurs généraux et directeurs généraux délégués. En SA à directoire : membres du directoire et du conseil de surveillance. En SARL : gérant(s). En SAS : président et dirigeants désignés par les statuts. Le liquidateur est également visé par l’article L. 247-8 du Code de commerce.

Le dirigeant conserve cette qualité tant que son remplacement n’a pas été publié selon les formalités légales. Le dirigeant démissionnaire non encore remplacé publiquement peut donc toujours être mis en cause.

Les dirigeants de fait

La loi du 24 juillet 1966 a étendu l’incrimination aux « personnes qui, directement ou par personne interposée, ont en fait exercé la direction, l’administration ou la gestion de la société sous le couvert et au lieu et place de ses représentants légaux » (C. com., art. L. 241-9 pour les SARL, L. 246-2 pour les sociétés par actions). La qualité de dirigeant de fait résulte d’un faisceau d’indices apprécié souverainement par les juges du fond : maîtrise des recrutements, accès aux comptes bancaires, signature des contrats, reconnaissance par les salariés.

L’associé majoritaire qui, sans détenir le titre de gérant, dicte les décisions importantes et contrôle les flux financiers peut être poursuivi comme dirigeant de fait. C’est une donnée à intégrer dès la structuration d’un groupe : le contrôle économique sans le titre formel ne met pas à l’abri des poursuites.

Les complices

Le complice n’a pas besoin de posséder la qualité de dirigeant. Il lui suffit d’avoir aidé ou assisté sciemment l’auteur principal. La jurisprudence a condamné comme complices : l’expert-comptable qui opère de fausses imputations comptables pour dissimuler les abus (Cass. crim., 19 mai 2010, n° 09-86.225) ; les conseillers juridiques qui ont conçu les montages permettant les détournements ; un avocat ayant participé en toute connaissance de cause au montage permettant le détournement de fonds (Cass. crim., 31 janv. 2007, n° 02-85.089 — Elf-Aquitaine) ; un ancien ministre condamné pour complicité d’abus de biens sociaux commis par les dirigeants d’une société sous sa tutelle (Cass. ass. plén., 4 juin 2021, n° 21-81.656 — affaire Karachi).

La collusion suffit : le membre du directoire qui, ayant connaissance des abus commis par son président et disposant des moyens légaux de s’y opposer, les laisse se commettre est complice par aide et assistance (Cass. crim., 28 mai 1980). Cette solution est discutée mais constante.

Les personnes morales, la tentative et la qualité au moment des faits

Depuis la loi Perben 2 du 9 mars 2004 (applicable au 1er janvier 2006), les personnes morales peuvent être pénalement responsables d’un abus de biens sociaux — mais uniquement si elles ont elles-mêmes la qualité de dirigeant de la société victime (typiquement, une société mère qui dirige de fait une filiale). La société victime de l’ABS ne peut pas, dans le même temps, en être l’auteur : elle est toujours et seulement victime.

La tentative d’abus de biens sociaux n’est pas punissable. La raison est structurelle : dès que le dirigeant use effectivement des biens sociaux de façon abusive, le délit est consommé. Il n’existe pas de stade intermédiaire entre l’intention et la consommation qui serait répréhensible. L’infraction est par nature instantanée — consommée à chaque acte d’usage abusif. Précision utile cependant : lorsque l’ABS résulte d’une série d’actes répétés exécutant une même décision initiale — versements mensuels de salaires fictifs, prélèvements récurrents — la jurisprudence y voit parfois une infraction continuée, dont le dernier acte reporte le point de départ de la prescription. Cette dualité est traitée dans la section sur la prescription.

La qualité de dirigeant doit exister au moment des faits. Un dirigeant récemment nommé ne peut pas être poursuivi pour des faits antérieurs à sa prise de fonctions. Un dirigeant remplaçant qui assure un intérim sans exercer réellement les pouvoirs de direction ne peut pas être condamné comme auteur principal — mais peut l’être comme complice s’il a sciemment laissé faire.

Les peines encourues

Peines principales

Cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende. Ces seuils sont identiques pour les dirigeants de SARL (art. L. 241-3) et de sociétés par actions (art. L. 242-6). La circonstance aggravante instituée par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 porte ces seuils à sept ans et 500 000 euros lorsque l’abus a été réalisé ou facilité au moyen de comptes ouverts à l’étranger ou par l’interposition de structures étrangères. L’abus de biens sociaux aggravé est ainsi devenu l’infraction la plus sévèrement réprimée du droit pénal des sociétés commerciales.

La pratique judiciaire révèle néanmoins un décalage important avec la sévérité légale. Plus de 80 % des peines d’emprisonnement sont assorties d’un sursis total. La durée moyenne d’emprisonnement ferme prononcé était d’environ dix mois, pour un montant moyen d’amende ferme très modeste. Certains commentateurs ont d’ailleurs relevé l’absurdité d’un système où des dirigeants peuvent, dans les cas extrêmes, provisionner par avance le montant de l’amende.

La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Dans les dossiers d’ABS, la CRPC est de plus en plus utilisée comme voie de sortie négociée avec le parquet. Elle permet d’éviter un procès public avec les risques réputationnels correspondants. Mais attention aux plafonds : en CRPC, la peine d’emprisonnement ne peut dépasser la moitié de la peine maximale encourue, avec un plafond absolu de trois ans (CPP, art. 495-8, al. 2). Pour un ABS simple (5 ans), le plafond CRPC est donc 2 ans 6 mois. Pour un ABS aggravé (7 ans), le plafond est de 3 ans (la règle du plafond absolu prime sur la règle de la moitié). La CRPC nécessite l’accord du mis en cause sur la qualification et la peine proposée. Elle ne supprime pas les conséquences civiles : la société victime peut toujours obtenir réparation.

La juridiction interrégionale spécialisée (JIRS). Les affaires d’abus de biens sociaux d’une particulière complexité — nombreux auteurs, complices et victimes, ressort géographique étendu, montages financiers internationaux — peuvent être attribuées à la JIRS, tribunal correctionnel à compétence étendue sur plusieurs ressorts de cour d’appel (CPP, art. 704). Cette compétence est concurrente de la juridiction de droit commun. Sa saisine allonge généralement la durée de la procédure mais mobilise des magistrats spécialisés en délinquance économique et financière.

Peines complémentaires et accessoires

Les dirigeants condamnés s’exposent à :

l’interdiction de gérer (C. com., art. L. 249-1), prononcée pour une durée maximale de quinze ans, pouvant aller jusqu’à l’interdiction définitive. La formulation de cette interdiction doit être précise : la chambre criminelle censure systématiquement les formulations trop larges (Cass. crim., 14 juin 2023, n° 22-84.974 ; Cass. crim., 28 févr. 2024, n° 22-87.570) ;
l’interdiction des droits civiques, civils et de famille, notamment l’inéligibilité qui est devenue une peine complémentaire obligatoire pour l’abus de biens sociaux (C. pén., art. 131-26-2, II, 10°), sauf décision spécialement motivée de la juridiction ;
la confiscation des biens ayant servi à commettre l’infraction ou constituant son produit (C. pén., art. 131-21) ;
une incapacité accessoire de dix ans d’exercer des activités bancaires et financières (C. mon. fin., art. L. 500-1, II, 2°, j).

La responsabilité civile : une dette propre du dirigeant

Sur le plan civil, le dirigeant condamné est tenu de rembourser les sommes détournées et de verser des dommages-intérêts à la société. La chambre commerciale a jugé que la faute pénale intentionnelle est un acte personnel du dirigeant, dont il ne peut faire supporter les conséquences à la société — même par le mécanisme de la garantie ou de la subrogation (Cass. com., 18 sept. 2019, n° 16-26.962). Le dirigeant ne peut donc pas se retourner contre la société pour lui faire supporter sa dette de réparation.

Le cumul avec les sanctions commerciales et fiscales

L’abus de biens sociaux ne clôt pas le dossier : les mêmes faits peuvent donner lieu à un cumul de sanctions de natures différentes. Sur le plan commercial, la procédure collective ouvre le droit à une action en insuffisance d’actif (C. com., art. L. 651-2), qui peut aboutir à une condamnation personnelle du dirigeant à combler tout ou partie du passif social, ainsi qu’à une faillite personnelle ou une interdiction de gérer. Sur le plan fiscal, les pénalités pour manquements déclaratifs ou fraude peuvent s’ajouter aux sanctions pénales : les prélèvements occultes sont généralement requalifiés en revenus imposables non déclarés, avec les majorations correspondantes. Le Conseil constitutionnel admet ce cumul de répressions à la condition que les sanctions poursuivent des finalités différentes ou soient de nature différente — ce qui est le cas entre la sanction pénale de l’abus de biens sociaux et les pénalités fiscales.

La prescription : le piège dans les deux sens

La prescription de l’abus de biens sociaux est probablement la question la plus complexe de la matière. Elle piège aussi bien les dirigeants qui espèrent s’en abriter que les victimes qui tardent à agir.

Le régime issu de la réforme de 2017

La loi n° 2017-242 du 27 février 2017 a profondément remanié ce système. Le délai de prescription de droit commun des délits est passé à six ans à compter de la commission de l’infraction (CPP, art. 8, al. 1).

Mais pour les infractions occultes ou dissimulées — ce que l’abus de biens sociaux est presque toujours — le délai de prescription ne commence à courir qu’à compter du jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique (CPP, art. 9-1, al. 2). Ce report du point de départ était déjà la règle prétorienne depuis les années 1960 ; la loi de 2017 l’a consacré et encadré.

L’infraction dissimulée est celle dont l’auteur accomplit délibérément toute manœuvre caractérisée tendant à en empêcher la découverte. L’abus de biens sociaux l’est presque par nature : la position dominante du dirigeant lui permet de masquer ses prélèvements dans la comptabilité.

Le délai butoir : la nouveauté fondamentale. La loi de 2017 a instauré un délai butoir de douze ans à compter du jour de la commission de l’infraction. Concrètement : quelle que soit la date de découverte, si plus de douze ans se sont écoulés depuis les faits, la prescription est acquise. Un abus commis en 2010 découvert en 2023 peut encore être poursuivi (douze ans non écoulés). Un abus commis en 2008 découvert en 2023 est prescrit (quinze ans, dépassement du butoir).

La dissimulation : un concept clé mais incertain

Le report du délai suppose une dissimulation réelle. Les juges du fond apprécient souverainement si cette condition est remplie. Ils ont admis la dissimulation dans des hypothèses variées : prélèvements masqués par des imputations comptables fictives, emplois fictifs dont la masse salariale globale ne permettait pas d’identifier les irrégularités, versements à des sociétés étrangères sur des comptes ouverts en Suisse, conventions secrètes non communiquées aux commissaires aux comptes.

En revanche, il n’y a pas dissimulation lorsque tout s’est passé au grand jour : décision prise par treize personnes en présence de délégués du comité d’entreprise, absence de mention dans les comptes révélant d’elle-même le détournement, connaissance des abus par le comptable, les salariés ou les clients (Cass. crim., 6 juin 2007, n° 06-86.520 ; Cass. crim., 4 sept. 2024, n° 22-85.767).

Attention au piège de la négligence de l’associé. Si l’associé victime avait les moyens de découvrir les faits et ne l’a pas fait par négligence, la prescription peut lui être opposée. Un associé informé de la clôture d’une procédure pour insuffisance d’actif quatre ans avant sa plainte se voit ainsi opposer la prescription faute d’avoir procédé aux vérifications élémentaires (Cass. crim., 9 janv. 2008, n° 07-82.436).

Le recel d’abus de biens sociaux

La prescription du recel du produit d’un abus de biens sociaux ne peut commencer à courir avant que l’infraction principale soit apparue et ait pu être constatée (Cass. crim., 6 févr. 1997, n° 96-80.615 — Noir-Botton). En pratique, le receleur — conjoint, enfant, associé bénéficiaire — est exposé aux poursuites aussi longtemps que l’auteur principal l’est. C’est une donnée cruciale pour l’entourage du dirigeant qui profite de son train de vie.

Pour le dirigeant mis en cause : ce qu’il faut faire et ne pas faire

Avant toute chose : ne pas rembourser précipitamment

C’est le conseil le plus contre-intuitif mais le plus important. Si vous apprenez qu’une enquête est ouverte ou qu’une plainte a été déposée, votre premier réflexe sera peut-être de rembourser les sommes litigieuses pour montrer votre bonne foi. Ne le faites pas sans conseil juridique préalable. Le remboursement spontané n’efface pas l’infraction, qui est consommée depuis le jour de l’acte. Il peut en revanche :

être interprété comme une reconnaissance implicite des faits ;
constituer une forme d’aveu que vous n’avez pas souhaité formuler explicitement ;
être documenté par les enquêteurs et utilisé contre vous ;
priver votre avocat d’un levier de négociation sur la qualification ou la peine.

Le repentir actif n’est pas une cause d’irresponsabilité pénale. L’infraction reste constituée quand bien même vous régulariseriez comptablement la situation (Cass. crim., 22 sept. 2004, n° 03-82.266 ; Cass. crim., 16 déc. 2009, n° 08-88.305).

Pendant l’enquête

Plusieurs points à avoir en tête :

La négligence consciente peut constituer le dol général. Si vous étiez au courant des agissements de vos co-dirigeants et n’avez rien fait, vous pouvez être poursuivi même sans avoir personnellement prélevé un euro.
La délégation de pouvoirs ne vous exonère pas si vous êtes dirigeant de droit et que vous avez toléré les abus sans vous y opposer.
Les fausses imputations comptables ne constituent pas en elles-mêmes le dol de l’abus de biens sociaux, mais elles révèlent une intention de dissimulation et aggravent la situation probatoire (Cass. crim., 15 sept. 2021, n° 20-85.195).
L’absence de dissimulation ne vaut pas bonne foi : un dirigeant peut commettre un abus de biens sociaux en pleine lumière, avec l’accord de l’assemblée générale, et être tout de même condamné.

Défenses possibles

Les défenses les plus solides portent sur l’absence d’atteinte à l’intérêt social (l’opération était justifiée économiquement et n’a pas exposé la société à un risque anormal), l’absence de dol spécial (il n’y avait aucun intérêt personnel, ni matériel ni moral), ou l’exception de prescription. La défense par l’intérêt de groupe (Rozenblum) est possible mais, comme je l’ai dit, rarement accueillie. Elle nécessite d’être invoquée devant les juges du fond : la chambre criminelle ne peut pas la soulever d’office (Cass. crim., 3 févr. 2016, n° 14-84.161).

Si les faits sont établis, la stratégie doit se concentrer sur la qualification (rémunération contractuelle plutôt qu’abus, convention réglementée régulièrement approuvée) et, si la condamnation est inévitable, sur la personnalisation de la peine et la limitation des conséquences civiles.

En garde à vue : les règles à connaître absolument

La garde à vue dans un dossier d’ABS obéit aux règles de droit commun. Durée initiale de vingt-quatre heures, prolongeable une fois à quarante-huit heures par le procureur. Dans les dossiers complexes ou impliquant plusieurs suspects, les techniques spéciales d’enquête prévues pour l’ABS aggravé (interceptions téléphoniques, sonorisation, infiltration) peuvent avoir été utilisées avant même la garde à vue — ce qui signifie que les enquêteurs connaissent souvent vos déclarations avant de vous les soumettre.

Vous avez le droit, dès le début de la garde à vue, d’être assisté d’un avocat. C’est impératif. Ne faites aucune déclaration avant son arrivée. En matière d’ABS, les dossiers sont souvent construits sur plusieurs mois ou années d’investigations financières — les enquêteurs ont les relevés bancaires, les grands livres comptables, les virements et les notes de frais sous les yeux depuis longtemps. Une déclaration spontanée et approximative peut créer des incohérences exploitées ultérieurement.

Après la garde à vue, vous pouvez être présenté au procureur (qui peut classer, requérir un défèrement pour comparution immédiate, ou ouvrir une information judiciaire). Dans les dossiers sérieux, c’est l’information judiciaire qui est ouverte, avec désignation d’un juge d’instruction. La mise en examen intervient lorsque le juge estime qu’il existe des indices graves ou concordants. Vous pouvez à ce stade demander votre renvoi devant le tribunal sans passer par l’instruction si vous reconnaissez les faits — c’est la voie de la CRPC évoquée plus haut.

Pour l’associé ou la société victime : comment agir

La révocation du dirigeant : une conséquence civile immédiate

Avant même d’engager des poursuites pénales, les associés disposent d’un levier plus rapide : la révocation du dirigeant. Un abus de biens sociaux caractérisé constitue un juste motif de révocation au sens de l’article L. 223-25 du Code de commerce pour le gérant de SARL, et permet d’écarter le dirigeant sans indemnité. Cette voie est souvent plus rapide qu’une procédure pénale et permet d’arrêter l’hémorragie immédiatement. Elle est cumulable avec les poursuites pénales et l’action sociale en réparation. Attention : la révocation doit être votée par les associés en assemblée générale selon les règles statutaires. En cas d’urgence et de blocage, le tribunal peut nommer un administrateur provisoire.

Comment prouver un abus de biens sociaux : les éléments à rassembler

C’est la première question que pose l’associé victime. La preuve doit établir trois éléments : l’acte matériel contraire à l’intérêt social, son caractère intentionnel, et l’intérêt personnel du dirigeant. Les preuves à rassembler concrètement sont les suivantes.

Les documents comptables constituent le point de départ : bilans, grands livres, journaux de trésorerie, relevés de comptes bancaires. Les prélèvements anormaux, les virements sans contrepartie documentée, les notes de frais sans justificatif, les rémunérations inhabituelles y apparaissent.

Les factures et contrats : factures fictives ou surfacturées, conventions sans contrepartie réelle, contrats avec des sociétés liées au dirigeant à des conditions anormalement favorables.

La correspondance : emails, messages, documents internes révélant l’intention personnelle du dirigeant ou la nature des transactions.

Les rapports de commissaires aux comptes ou d’experts-comptables qui auraient signalé des anomalies.

L’expertise de gestion est un outil souvent ignoré mais décisif. Pour les SA, l’article L. 225-231 du Code de commerce permet à tout actionnaire représentant au moins 5 % du capital (ou à une association d’actionnaires réunissant 5 %) de demander au président du tribunal de désigner un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion précisément identifiées. Pour les SARL, l’article L. 223-37 prévoit un mécanisme similaire ouvert à tout associé représentant au moins le dixième du capital. Cette expertise peut être demandée au président du tribunal statuant en référé, sans attendre une procédure pénale. Son avantage est considérable : le rapport d’expertise constitue une preuve documentaire rigoureuse, produite par un professionnel indépendant, opposable et utilisable ensuite comme fondement d’une plainte pénale ou d’une action civile.

Une expertise judiciaire peut également être demandée dans le cadre d’une procédure en référé pour obtenir la désignation d’un expert chargé de reconstituer les flux financiers et d’identifier les irrégularités. C’est souvent la voie la plus efficace pour documenter l’ABS avant de porter plainte.

Le signalement au commissaire aux comptes : si la société en est dotée, il a l’obligation légale de révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a connaissance (C. com., art. L. 823-12). Ce mécanisme peut déclencher des poursuites sans que les associés aient à agir eux-mêmes.

Le salarié ou le tiers témoin

Un salarié qui est témoin d’un abus de biens sociaux peut dénoncer les faits au procureur de la République. Contrairement à l’associé, il ne peut pas se constituer partie civile (son préjudice est indirect) et sa plainte simple sera souvent classée. Mais le signalement au parquet peut suffire à déclencher une enquête préliminaire. Le salarié qui dénonce de bonne foi des faits qu’il croit constitutifs d’un ABS bénéficie des protections du statut de lanceur d’alerte (loi n° 2022-401 du 21 mars 2022, dite loi Waserman), à condition de respecter la procédure de signalement interne préalable sauf urgence ou risque de représailles.

Poursuivre les bénéficiaires : le recel d’abus de biens sociaux

Le délit d’abus de biens sociaux ne vise que les auteurs et complices au sens strict. Mais les personnes qui ont profité du détournement — sans nécessairement y avoir participé — peuvent être poursuivies sur un fondement distinct : le recel d’abus de biens sociaux (C. pén., art. 321-1). C’est une arme souvent sous-utilisée par les victimes.

Le recel est caractérisé dès lors que la personne a bénéficié, en connaissance de cause, du produit d’un abus de biens sociaux. Les applications pratiques sont nombreuses : le conjoint qui profite des dépenses personnelles payées sur les fonds sociaux (voyages, logement, véhicule) peut être condamné pour recel si sa connaissance de l’origine des fonds est établie (Cass. crim., 30 janv. 2019, n° 17-85.304 — épouse responsable administrative de la société, condamnée pour recel-profit) ; il en va de même des enfants dont la scolarité est financée par la société, ou de tout tiers qui reçoit des fonds dont il connaît la provenance délictueuse. Le recel est puni des mêmes peines que l’infraction d’origine : cinq ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende.

Un avantage stratégique : la prescription du recel ne commence pas à courir avant que l’infraction principale soit apparue et ait pu être constatée (Cass. crim., 6 févr. 1997, n° 96-80.615 — Noir-Botton). En pratique, le receleur reste exposé aux poursuites aussi longtemps que l’auteur principal lui-même. Lorsque vous êtes victime, identifiez qui a bénéficié des sorties de fonds : c’est souvent là que se trouvent des actifs saisissables.

L’annulation des actes abusifs

Outre la réparation du préjudice, les actes constitutifs de l’abus de biens sociaux peuvent être annulés en raison de leur caractère illicite. Cette voie civile, distincte de la demande de dommages-intérêts, peut permettre de remettre en cause des cessions d’actifs, des contrats surfacturés, des conventions d’assistance fictives ou des baux abusifs consentis par la société sous le contrôle du dirigeant malveillant. La nullité peut être demandée devant le tribunal compétent, parallèlement ou indépendamment de la procédure pénale.

L’action sociale ut singuli devant la juridiction pénale

Si les dirigeants pillent la société, les associés ont qualité pour exercer l’action sociale à leur place, au nom et dans l’intérêt de la société. C’est l’action ut singuli, prévue à l’article L. 225-252 du Code de commerce pour les SA et L. 223-22 pour les SARL. Les dommages-intérêts obtenus sont versés dans la caisse sociale, non dans la poche de l’associé.

Pour la porter devant les juridictions répressives, l’associé doit préalablement mettre en cause la société par l’intermédiaire de ses représentants légaux — sauf lorsque ces représentants sont eux-mêmes les auteurs des faits (auquel cas la démarche devient logiquement inutile). Le montant des sommes récupérées va à la société, ce qui peut sembler contre-intuitif pour un associé minoritaire, mais c’est la logique de l’action sociale.

L’action ut singuli est plus forte qu’on ne le croit. La chambre criminelle a progressivement émancipé cette action de la tutelle des organes sociaux : elle reste recevable même lorsque la société a pris position contre les poursuites (Cass. crim., 14 janv. 2009, n° 08-80.584) ; même lorsque le représentant légal de la société n’a pas interjeté appel en première instance (Cass. crim., 1er déc. 2000, n° 99-80.387) ; même lorsque la société elle-même est présente à la procédure et défend une position contraire. La chambre criminelle a jugé que l’action sociale ut singuli peut concurrencer l’action sociale ut universi.

L’action individuelle de l’associé : une voie fermée

L’associé ne peut pas exercer une action civile individuelle pour la dépréciation de ses propres parts ou actions. Ce préjudice est qualifié par la chambre criminelle de préjudice indirect — reflet du préjudice social — et non d’un dommage propre à chaque associé (Cass. crim., 13 déc. 2000, n° 99-80.387 — Léonarduzzi ; n° 99-84.855 — Bourgeois et Castellan). Cette solution, critiquée, est fermement maintenue. L’associé ne peut accéder au prétoire pénal qu’en passant par l’action ut singuli.

Il existe une exception : si l’associé démontre l’existence d’un préjudice propre, distinct du préjudice social, découlant directement de l’infraction (Cass. crim., 17 mai 2023, n° 22-83.762 — exemple : une société actionnaire ayant réalisé des investissements supplémentaires pour sauver la société, en pure perte du fait des abus).

La voie pénale : plainte ou plainte avec constitution de partie civile

Plusieurs voies s’offrent à la victime.

La plainte simple adressée au parquet est souvent classée sans suite dans les affaires d’abus de biens sociaux, surtout lorsque les faits sont complexes ou anciens. Ne comptez pas uniquement sur elle.

La plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d’instruction permet de forcer l’ouverture d’une information judiciaire. Elle est plus efficace mais comporte deux risques : une consignation à verser (dont le montant peut être significatif) et le risque de condamnation à des dommages-intérêts si la plainte est jugée abusive ou dilatoire.

La citation directe devant le tribunal correctionnel — si les preuves sont suffisantes sans instruction — est une voie plus rapide mais suppose de disposer de preuves solides. Elle est adaptée aux hypothèses où les faits sont bien documentés (comptabilité, virements, relevés bancaires).

Le trou de souris à connaître : si le parquet classe sans suite votre plainte simple, vous n’êtes pas bloqué. Vous pouvez exercer la voie de la plainte avec constitution de partie civile devant le juge d’instruction, qui est indépendante de la décision du parquet. Cette procédure contraint le juge d’instruction à ouvrir une information si les faits sont graves et si des présomptions sérieuses existent.

Les créanciers : irrecevables

Les créanciers de la société ne peuvent pas se constituer partie civile devant la juridiction pénale pour obtenir réparation du préjudice résultant des abus de biens sociaux. Leur préjudice est considéré comme indirect (Cass. crim., 24 avr. 1971, n° 69-93.249 ; Cass. crim., 27 juin 1995, n° 94-84.648). La voie pour eux passe par l’action en comblement du passif (C. com., art. L. 651-2 et suivants), exercée par le liquidateur.

L’action civile en dehors du pénal

Rien n’interdit de porter l’action en responsabilité civile devant les juridictions commerciales, parallèlement ou après la procédure pénale. Le liquidateur judiciaire dispose d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif (C. com., art. L. 651-2) et d’une action en comblement du passif, dont l’objet est distinct de l’action civile née des infractions. Ces deux actions peuvent être cumulées (Cass. crim., 11 févr. 2009, n° 07-88.695).

Les zones grises et les questions non tranchées

Quelques points méritent une attention particulière car ils restent incertains ou font l’objet d’une jurisprudence contradictoire.

L’abus de biens sociaux et la cessation des paiements : ABS ou banqueroute ? C’est la frontière la plus importante en pratique. La règle est claire en théorie, moins en pratique. Les détournements d’actifs antérieurs à la cessation des paiements constituent des abus de biens sociaux. Les détournements postérieurs à la cessation des paiements relèvent de la banqueroute par détournement d’actif (C. com., art. L. 654-2, 1°), dont les peines complémentaires sont plus lourdes — notamment la faillite personnelle et l’interdiction de gérer prononcées automatiquement en cas de condamnation, là où ces peines sont seulement facultatives pour l’ABS. La chambre criminelle tranche nettement : avant la cessation des paiements = ABS ; après = banqueroute (Cass. crim., 5 juin 1989, n° 85-93.096 ; Cass. crim., 6 juin 2007, n° 06-85.644). La date de la cessation des paiements, fixée par le tribunal de commerce lors de l’ouverture de la procédure collective, est donc le pivot chronologique de la qualification. En pratique, les deux qualifications peuvent se cumuler sur des faits différents : ABS pour les prélèvements de la période antérieure, banqueroute pour ceux de la période postérieure.

Les rémunérations de start-ups en difficulté. La question se pose avec acuité pour les dirigeants de jeunes sociétés qui se versent une rémunération élevée alors que la société est structurellement déficitaire et survit grâce à des levées de fonds. Si la rémunération est sans proportion avec les ressources de la société et est maintenue alors que la trésorerie s’épuise, le risque pénal existe.

L’extension de l’intérêt social par la loi Pacte. La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 a modifié l’article 1833 du Code civil pour imposer une gestion de la société « en prenant en considération les enjeux environnementaux et sociaux ». La question de savoir si cet élargissement influe sur la définition de l’acte contraire à l’intérêt social au sens pénal est à ce jour entièrement non tranchée par la jurisprudence. La doctrine est partagée : certains auteurs estiment que seule une mauvaise gestion environnementale ou sociale débouchant sur une dégradation économique pourrait être visée, d’autres voient dans cet ajout une simple déclaration d’intention sans portée pénale réelle. Il faudra attendre des décisions de la chambre criminelle pour y voir clair — ce qui n’est pas encore arrivé à la date de cet article.

La tension blanchiment/abus de biens sociaux. La même opération ne peut pas donner lieu à une double déclaration de culpabilité si les deux infractions reposent sur le même fait matériel et la même intention coupable (Cass. crim., 7 déc. 2016, n° 15-87.335). En revanche, si le détournement est suivi d’opérations de blanchiment distinctes, le cumul est possible : les dols diffèrent, les faits sont distincts (Cass. crim., 16 janv. 2019, n° 17-80.576). La frontière reste incertaine et dépend des circonstances de chaque espèce.

Maîtriser l’abus de biens sociaux — que vous soyez dirigeant mis en cause ou associé victime — suppose de connaître non seulement les textes mais surtout les tendances jurisprudentielles, souvent plus sévères que ce que la lettre de la loi laisse supposer. Le délai de prescription, la qualification du risque anormal, l’étendue du dol spécial : chacun de ces points peut faire basculer une affaire. Si vous êtes concerné, la première étape est d’obtenir une analyse précise de votre situation avant de prendre la moindre décision.

Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.