Vous avez saisi votre hiérarchie avant de partir dans le privé. La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique a rendu un avis de compatibilité. Vous avez signé votre contrat, l’avis dans le dossier, et vous avez cessé d’y penser. Deux ans plus tard, une association dépose un signalement et vous êtes convoqué en audition libre pour prise illégale d’intérêts.
Cette séquence n’a rien d’exceptionnel, et l’enjeu n’est pas symbolique. L’article 432-13 du code pénal, dans sa rédaction en vigueur depuis le 22 janvier 2017, punit le pantouflage de trois ans d’emprisonnement et de 200 000 euros d’amende, montant pouvant être porté au double du produit tiré de l’infraction. Une erreur courante est de retenir les peines de deux ans et 30 000 euros : ce sont celles du texte ancien, encore reproduites dans des décisions et des commentaires antérieurs à 2017.
L’avis favorable de la HATVP protège-t-il des poursuites pénales ? La réponse en bref
Non, l’avis favorable de la HATVP ne protège pas des poursuites pénales. La Haute Autorité n’examine pas si les éléments constitutifs de l’infraction sont réunis, mais seulement le risque qu’ils puissent l’être (CE, 10e et 9e ch. réunies, 16 juin 2025, n° 496007). Ses avis écartent le risque pénal « sous réserve de l’appréciation souveraine du juge pénal » (avis HATVP n° 2025-291 du 14 août 2025). Les juges du fond ont déjà écarté un avis favorable de préfet (Crim., 22 octobre 2014, n° 13-86.783). Ce qui vous protège n’est pas l’avis, c’est le dossier établissant ce que vous avez déclaré, à qui et quand.
Ce que la HATVP décide, et ce qu’elle ne décide pas
Le contrôle déontologique préalable au départ vers le privé repose sur l’article L. 124-4 du code général de la fonction publique. L’agent qui cesse ses fonctions, ou les a cessées depuis moins de trois ans, saisit son autorité hiérarchique. Celle-ci, en cas de doute sérieux, saisit le référent déontologue, puis la HATVP si le doute persiste. Deux voies de saisine obligatoire s’ajoutent à ce circuit. La première vise l’agent qui occupe ou a occupé, dans les trois dernières années, un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient. L’autorité hiérarchique doit alors soumettre la demande à la Haute Autorité, et à défaut l’agent peut la saisir lui-même (art. L. 124-5 du même code). La seconde vise les membres des cabinets ministériels et les collaborateurs du Président de la République, pour lesquels la Haute Autorité est directement saisie (art. 11, II, de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires).
L’objet de ce contrôle est défini par l’article L. 124-12. Il comporte deux volets successifs. Le premier est le risque pénal : la Haute Autorité examine si l’activité envisagée risque de placer l’intéressé en situation de commettre les infractions des articles 432-12 ou 432-13 du code pénal. Le second est le risque déontologique, sous deux aspects. L’activité ne doit pas compromettre le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service. Elle ne doit pas non plus méconnaître les principes déontologiques des articles L. 121-1 et L. 121-2 du même code : dignité, impartialité, intégrité et probité de l’agent, obligation de neutralité et respect du principe de laïcité.
Cette distinction commande la lecture de votre avis. Des réserves purement déontologiques ne disent rien du risque pénal, et un avis peut écarter le risque pénal tout en assortissant la compatibilité de réserves déontologiques. Le traitement du conflit d’intérêts par la Haute Autorité fait l’objet d’analyses convergentes en doctrine (AJCT 2021, p. 357).
Sur le premier volet, le Conseil d’État a fixé une formule constante depuis 2023.
Pour apprécier ce risque, il appartient à la Haute Autorité, non d’examiner si les éléments constitutifs de ces infractions sont effectivement réunis, mais d’apprécier le risque qu’ils puissent l’être et de se prononcer de telle sorte qu’il soit évité à l’intéressé comme à l’administration d’être mis en cause.
Cette formule figure dans trois décisions successives (CE, 7e ch., 12 mai 2023, n° 468470 ; CE, 5e et 6e ch. réunies, 6 juin 2025, n° 488100 ; CE, 10e et 9e ch. réunies, 16 juin 2025, n° 496007). Elle dit tout : la HATVP se prononce sur un pronostic, pas sur une qualification.
La Haute Autorité l’écrit elle-même dans ses avis. La formule type est que le risque de prise illégale d’intérêts « peut être écarté, sous réserve de l’appréciation souveraine du juge pénal » (avis n° 2025-291 du 14 août 2025). Elle ajoute que l’avis « est rendu au vu des informations fournies par l’auteur de la saisine » et qu’il « ne vaut que pour l’activité mentionnée et telle que décrite dans la saisine ».
Un avis de compatibilité n’est pas un permis pénal. C’est un pronostic administratif rendu sur la foi d’un dossier, et le juge pénal n’est pas tenu par un pronostic.
Cette indépendance tient d’abord à une différence d’objet. La Haute Autorité procède à une appréciation prospective, sur un projet, et se demande ce qui pourrait arriver. Le juge pénal procède à une qualification rétrospective, sur des faits accomplis, et se demande si chaque élément constitutif de l’article 432-13 est réuni. Les deux exercices ne portent ni sur le même objet, ni au même moment, ni selon le même standard. L’article 111-5 du code pénal confirme plus largement cette autonomie : les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels, et pour en apprécier la légalité lorsque la solution du procès en dépend.
Une erreur courante est de penser que tout avis de la HATVP lie l’administration. Seuls les avis d’incompatibilité et les réserves assortissant un avis de compatibilité lient l’administration et s’imposent à l’agent (art. L. 124-15 du code général de la fonction publique). Un avis de compatibilité pur et simple ne lie personne, et aucun avis, quel qu’il soit, ne lie le juge répressif.
L’arrêt du 22 octobre 2014, ou l’avis favorable du préfet écarté
La décision de référence sur cette question est l’arrêt de la chambre criminelle du 22 octobre 2014 (Crim., 22 octobre 2014, n° 13-86.783, rejet).
Un chef du service aménagement et développement durable de la préfecture de Saint-Martin était chargé du contrôle de légalité des projets et des actes d’urbanisme de la collectivité. La société d’économie mixte SEMSAMAR en était le mandataire et l’interlocuteur habituel. Il avait rédigé un avis favorable sur un projet de médiathèque, exercé le contrôle de légalité d’un permis de construire déposé par la SEMSAMAR, et contrôlé plusieurs autres opérations, dont une cité scolaire, un abattoir et un bâtiment administratif.
Il a signé, le 9 février 2011, le contrat d’embauche que lui proposait la directrice générale de la SEMSAMAR depuis le 24 janvier 2011. Il avait signé le 28 février 2011 une déclaration sur l’honneur affirmant ne pas avoir été chargé de proposer des décisions relatives à des opérations de cette société ni de formuler un avis sur de telles décisions.
Devant la cour d’appel de Basse-Terre, il invoquait trois protections : l’avis favorable de deux préfets successifs, le rejet de la saisine de la commission de déontologie qui en avait découlé, et sa propre déclaration sur l’honneur. Les juges du fond ont retenu qu’il ne pouvait « se retrancher » derrière ces éléments, dès lors que les pièces établissaient sa participation directe à des prises de décision par les avis qu’il adressait à l’autorité décisionnelle. Ils ont ajouté qu’il avait omis sciemment plusieurs opérations lors de l’instruction préalable à la saisine de la commission.
La condamnation, prononcée sur le fondement de l’article 432-13, était de 10 000 euros d’amende et trois ans d’interdiction d’exercer au sein de la SEMSAMAR. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi. Une précision s’impose : le moyen unique portait sur la qualification d’entreprise privée d’une société d’économie mixte, non sur la portée des avis administratifs. La chambre criminelle a jugé qu’il n’importait pas, pour la caractérisation du délit, qu’il s’agisse d’une société d’économie mixte. Le raisonnement écartant les avis est donc celui des juges du fond, non censuré, et non celui de la Cour de cassation statuant sur ce point.
La leçon reste entière. L’avis de l’autorité administrative n’a pas fait obstacle à la condamnation, et il n’a même pas eu à être discuté devant la Cour de cassation pour que la condamnation soit maintenue.
Une précision de vocabulaire s’impose ici. La commission de déontologie de la fonction publique n’existe plus : ses attributions ont été transférées à la HATVP au 1er février 2020, en application de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique. Les décisions antérieures conservent toute leur portée, mais la commission qu’elles citent est aujourd’hui la Haute Autorité.
Pourquoi votre avis ne vaut que ce que vaut la saisine
C’est le point qui décide des dossiers, et celui que les avis eux-mêmes énoncent en dernière page.
La valeur de l’avis dépend directement de l’exactitude des faits soumis à la Haute Autorité. Les faits omis ne sont pas neutralisés par un avis rendu sans qu’ils aient été examinés, puisque l’avis « ne vaut que pour l’activité mentionnée et telle que décrite dans la saisine ». La Haute Autorité peut d’ailleurs rendre un avis d’incompatibilité lorsqu’elle estime ne pas avoir obtenu les informations nécessaires (art. L. 124-14).
Or, dans le régime de l’article L. 124-4, l’auteur de la saisine n’est pas l’agent : c’est l’autorité hiérarchique. L’agent n’écrit donc pas le dossier sur lequel repose l’avis, alors qu’il en supportera le risque pénal.
Il n’est pas pour autant sans moyens, et c’est l’apport de la réforme réglementaire entrée en vigueur le 1er février 2025. Pour les emplois de l’article L. 124-5 du code général de la fonction publique, dont la liste figure à l’article R. 124-29, l’agent reçoit copie de la lettre de saisine. La Haute Autorité peut lui demander toute information complémentaire utile. Et, à sa demande, l’autorité hiérarchique lui transmet une copie du dossier de saisine et, le cas échéant, de l’analyse qu’elle a produite sur sa situation (art. R. 124-30 du même code).
Ces droits ne servent que si l’on s’en sert. Demandez le dossier, lisez l’appréciation portée par votre administration, et complétez ce qui manque avant que l’avis soit rendu.
Le réflexe complémentaire ne coûte rien : rédigez vous-même une annexe exhaustive, faites-la joindre à la saisine, et conservez la preuve de sa transmission.
Annexe à la saisine, établie par mes soins et destinée à être transmise à la Haute Autorité. Elle recense l’intégralité des dossiers, contrats, avis, contrôles et délibérations concernant [entreprise d’accueil] et les sociétés du même groupe. Sont visées toutes les interventions accomplies à quelque titre que ce soit au cours des trois années précédant la cessation de mes fonctions, y compris purement techniques ou consultatives. Elle mentionne, pour chacun, la date, ma qualité, la nature de mon intervention et le destinataire de celle-ci.
Deux configurations aggravent encore la fragilité de l’avis.
La première est l’avis tacite. Lorsque la Haute Autorité se prononce sur un projet de création ou de reprise d’entreprise, ou sur un projet d’activité privée lucrative, elle dispose de deux mois, et l’absence d’avis dans ce délai vaut avis de compatibilité (art. L. 124-14). Le délai tombe à quinze jours pour le contrôle inverse, celui qui précède la nomination dans les emplois de l’article L. 124-8, avec la même conséquence (art. R. 124-38). Un avis tacite n’est adossé à aucun examen, à aucune motivation et à aucune constatation de fait. Sa valeur défensive est nettement moindre : il n’apporte aucune analyse des faits, même s’il reste une pièce utile pour établir la saisine, sa date et donc la démarche de transparence.
La seconde est la déclaration inexacte. Elle ne prive pas seulement l’agent du bénéfice de l’avis : elle peut retarder le point de départ de la prescription.
Un ancien directeur de l’évaluation des médicaments à l’AFSSAPS avait obtenu un avis d’incompétence de la commission de déontologie, complété par une lettre du directeur de l’agence lui demandant de s’abstenir de toute relation professionnelle avec elle pendant cinq ans. Il avait conclu un contrat de consultant avec un groupe pharmaceutique par l’intermédiaire d’une société allemande, sans en informer la commission. La chambre de l’instruction a retenu une dissimulation, et la Cour de cassation a approuvé le report du point de départ de la prescription au jour où les faits ont pu être constatés (Crim., 12 juillet 2016, n° 15-84.664).
L’avis de compatibilité avec réserves n’est pas un feu vert
Un avis de compatibilité assorti de réserves est souvent reçu comme une victoire. C’est en réalité le régime le plus exposé, pour une raison mécanique : les réserves lient l’administration et s’imposent à l’agent (art. L. 124-15), elles sont prononcées pour trois ans (art. L. 124-14), et leur respect fait l’objet d’un suivi par la Haute Autorité.
L’avis avec réserves crée donc une obligation dont la violation est constatable, datée et documentée. Il transforme une question d’appréciation en manquement objectivable.
La suite est prévue par les textes. Pour les anciens membres du Gouvernement, les membres d’autorités indépendantes et les titulaires de fonctions exécutives locales, l’article 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique organise le contrôle. La Haute Autorité peut constater l’exercice d’une activité en violation d’un avis d’incompatibilité ou des réserves d’un avis de compatibilité. Elle publie alors au Journal officiel un rapport spécial. Puis elle transmet ce rapport et les pièces en sa possession au procureur de la République.
Une affaire récente illustre l’enchaînement complet. Un ancien conseiller d’État avait obtenu, le 13 avril 2021, un avis de compatibilité avec réserves pour rejoindre un cabinet d’avocats, la réserve lui imposant de s’abstenir d’intervenir personnellement pour des entreprises dont il avait eu à connaître. Après un signalement associatif, la Haute Autorité a rendu une décision de suivi et informé le parquet. Une enquête préliminaire a été ouverte, puis l’intéressé a été renvoyé devant le tribunal correctionnel de Paris, qui l’a relaxé le 11 juin 2026. Ce jugement n’est pas publié à ce jour et les motifs n’en sont connus que par les comptes rendus d’audience.
Cinq ans de procédure, une démission du Conseil d’État et un procès public : la relaxe est venue du fond du dossier, pas de l’avis.
L’avis de compatibilité avec réserves est une arme à double tranchant. Respecté et documenté, il sécurise la mobilité ; méconnu, il fournit à l’autorité de contrôle la norme dont elle constatera la violation.
Ce que le juge pénal vérifie, condition par condition
L’avis n’entre dans aucune des cases qui suivent. C’est la raison pour laquelle il ne fait pas obstacle à la poursuite. Le pantouflage pénalement prohibé correspond à l’incrimination spécifique de l’article 432-13 du code pénal, avec ses éléments propres, au sein des dispositions relatives à la prise illégale d’intérêts.
Relevez-vous des personnes visées par le texte ?
L’article 432-13 énumère limitativement les auteurs possibles : membre du Gouvernement, membre d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante, titulaire d’une fonction exécutive locale, fonctionnaire, militaire, agent d’une administration publique. Les trois premières catégories ont été ajoutées par les réformes successives de la transparence de la vie publique, et le délit ne vise donc plus les seuls fonctionnaires (AJCT 2011, p. 395).
Le dernier alinéa du texte étend encore cette liste. Sont visés les agents des établissements publics, des entreprises publiques et des exploitants publics mentionnés par la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990. Le sont également les agents des sociétés d’économie mixte dans lesquelles l’État ou les collectivités détiennent, directement ou indirectement, plus de 50 % du capital.
Étiez-vous encore dans la fenêtre de trois ans ?
Le délit suppose que la participation ait été prise avant l’expiration d’un délai de trois ans suivant la cessation des fonctions. La date de cessation effective des fonctions est donc la première pièce du dossier, avant même la date du contrat. Le parquet soutiendra que le point de départ est celui de la cessation réelle, et non celui de l’arrêté de radiation ou de mise en disponibilité.
Deux délais sont ici couramment confondus, et ils n’ont ni le même objet ni la même durée. Le premier est la fenêtre de trois ans de l’article 432-13 : au-delà, il n’y a plus d’infraction. Le second est la prescription de l’action publique, de six ans pour un délit (art. 8 du code de procédure pénale), qui court à compter du jour où la participation a pris fin (Crim., 12 juillet 2016, n° 15-84.664). Sortir de la fenêtre de trois ans n’est donc pas sortir du risque de poursuite.
Quelles fonctions avez-vous effectivement exercées ?
L’article 432-13 vise les fonctions « effectivement exercées », et non les compétences formellement attribuées par un texte. La distinction a été tranchée dans l’affaire d’un ancien secrétaire général adjoint de la présidence de la République. La chambre de l’instruction avait refusé d’informer, au motif que l’intéressé n’était pas intervenu et ne pouvait pas intervenir dans le processus formalisé des décisions administratives. La Cour de cassation a cassé. L’article 432-13 n’exige pas que l’intervention du fonctionnaire s’inscrive dans le processus formalisé des décisions administratives, et il fallait rechercher la nature des fonctions effectivement exercées (Crim., 27 juin 2012, n° 11-86.920, Bull. crim. n° 160).
Une note technique, un visa, un avis interne peuvent donc suffire. Un directeur général des services qui avait seulement visé un projet de délibération autorisant la cession de parcelles a été regardé comme exposé au risque pénal (CE, 7e ch., 12 mai 2023, n° 468470).
Votre avis portait-il bien sur un contrat ou sur une opération au sens du texte ?
Non, tout avis antérieur ne suffit pas : encore faut-il qu’il ait porté sur l’un des objets limitativement énumérés par l’article 432-13. C’est la principale voie de contestation de l’élément matériel, et elle a prospéré devant le Conseil d’État.
Une conseillère au cabinet du ministre de l’éducation nationale souhaitait rejoindre France Télévisions comme directrice de la stratégie et du développement de l’éducation aux médias. La Haute Autorité avait rendu un avis d’incompatibilité, au motif qu’elle avait formulé un avis sur une convention-cadre de partenariat signée le 12 avril 2023 entre le ministre, France Télévisions et le Réseau Canopé.
Le Conseil d’État a annulé l’avis. La convention se bornait à faire état d’intentions, ne comportait ni engagement précis, ni contrepartie financière ou avantage assimilable, et était dépourvue en elle-même de toute portée juridique. En estimant que l’intéressée était exposée au risque pénal du seul fait de son avis sur cette convention, la Haute Autorité avait commis une erreur d’appréciation (CE, 7e et 2e ch. réunies, 11 février 2025, n° 497777).
L’enseignement vaut aussi devant le juge pénal, et il est symétrique de celui du contrôle bref de la CNIL. La brièveté de l’intervention est indifférente, mais la nature de l’acte sur lequel elle a porté ne l’est pas. Un document sans portée juridique propre n’est ni un contrat, ni une décision relative à une opération.
Avez-vous accompli l’un des trois actes visés par le texte ?
Le texte en énumère trois. Assurer la surveillance ou le contrôle d’une entreprise privée. Conclure des contrats avec elle ou formuler un avis sur de tels contrats. Proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par elle, ou formuler un avis sur de telles décisions.
La brièveté de l’intervention est indifférente. Une agente contractuelle de la CNIL souhaitait rejoindre la société TikTok France, détenue à 100 % par la société britannique TikTok Information Technologies UK Limited. Elle n’avait participé au contrôle diligenté par la CNIL sur le site de cette dernière que dans les derniers jours précédant sa clôture, sans influence significative sur ses conclusions, mais avait signé le procès-verbal de contrôle. Le Conseil d’État a jugé que la Haute Autorité n’avait pas commis d’erreur d’appréciation en retenant le risque pénal, au titre des 30 % de capital commun (CE, 10e et 9e ch. réunies, 16 juin 2025, n° 496007).
L’entreprise que vous rejoignez est-elle bien celle que vous avez contrôlée ?
C’est la condition la plus discutée en défense. Le deuxième alinéa de l’article 432-13 étend l’incrimination au-delà de l’entreprise contrôlée. Est également visée l’entreprise privée qui possède au moins 30 % de capital commun avec elle, ou qui a conclu avec elle un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait.
Deux extensions élargissent encore le périmètre. Toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et selon les règles du droit privé est assimilée à une entreprise privée. Et la qualité de société d’économie mixte de l’entreprise d’accueil est sans incidence sur la caractérisation du délit (Crim., 22 octobre 2014, n° 13-86.783).
Sous quelle forme la participation est-elle prise ?
Le texte vise la participation par travail, conseil ou capitaux. Le salariat n’est donc qu’une modalité parmi d’autres, et un contrat de consultant, une mission de conseil ou une prestation par société interposée entrent dans le champ.
Deux hypothèses sont expressément exclues par le dernier alinéa : l’infraction n’est pas constituée par la seule participation au capital de sociétés cotées en bourse, ni lorsque les capitaux sont reçus par dévolution successorale.
Ce que vous risquez en dehors du pénal
Le versant administratif est indépendant du versant pénal, et il se déclenche sans qu’aucune poursuite soit engagée. L’article L. 124-20 du code général de la fonction publique s’applique lorsqu’un avis de compatibilité avec réserves ou d’incompatibilité n’est pas respecté. Il prévoit des poursuites disciplinaires. Il prévoit aussi une retenue sur pension dans la limite de 20 % pendant trois ans pour le fonctionnaire retraité, et la fin du contrat de l’agent contractuel sans préavis ni indemnité de rupture. Ces mesures s’appliquent aussi en l’absence de saisine préalable de l’autorité hiérarchique.
Une sanction a disparu de ce dispositif. L’interdiction faite à l’administration de recruter l’agent pendant trois ans a été déclarée contraire à la Constitution comme méconnaissant le principe d’individualisation des peines, avec effet différé au 31 janvier 2026 (Cons. const., 24 janvier 2025, n° 2024-1120 QPC).
Prise illégale d’intérêts et pantouflage : comment se défendre ?
L’avis peut-il fonder une erreur de droit ?
C’est la seule voie par laquelle l’avis pourrait produire un effet exonératoire, et elle est étroite.
L’article 122-3 du code pénal exonère celui qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’il n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte. La chambre criminelle admet que l’erreur puisse résulter d’une information erronée fournie par l’administration. Elle l’a jugé pour un gérant d’entreprise de déménagements qui n’avait fait qu’appliquer un accord professionnel élaboré sous l’égide d’un médiateur désigné par le Gouvernement, l’administration étant représentée aux négociations (Crim., 24 novembre 1998, n° 97-85.378).
Une erreur courante est d’en déduire qu’un avis administratif favorable vaut erreur de droit. Il n’en est rien : l’erreur doit rester invincible. Le dirigeant d’une société de grande distribution se prévalait de l’avis du ministère compétent, consulté avant l’opération, selon lequel celle-ci ne nécessitait pas d’autorisation. La Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir écarté l’erreur de droit, la société disposant de juristes qualifiés pour l’éclairer et s’étant déjà vu refuser cinq fois l’autorisation sollicitée (Crim., 19 mars 1997, n° 96-80.853, Bull. crim. n° 115).
Transposée au pantouflage, l’exigence est redoutable. Le haut fonctionnaire, le membre de cabinet ou l’élu qui invoque l’avis se heurtera à deux objections : il connaissait la règle mieux que quiconque, et l’avis lui-même l’avertit qu’il est rendu sous réserve de l’appréciation du juge pénal. Un avis qui énonce sa propre limite se prête mal à fonder une erreur invincible.
Aucune décision publiée ne paraît avoir admis l’erreur de droit sur le fondement d’un avis de la HATVP ou de l’ancienne commission de déontologie. La prudence commande de construire la défense sur l’absence d’élément constitutif, et non sur l’article 122-3.
Ce que l’avis vous apporte quand même
L’avis n’est pas sans valeur, à condition de savoir ce qu’on lui demande.
Il établit d’abord une démarche de transparence, donc l’absence de dissimulation. L’enjeu est celui de la prescription. Est dissimulée l’infraction dont l’auteur accomplit délibérément une manœuvre caractérisée tendant à en empêcher la découverte, et c’est cette manœuvre qui reporte le point de départ du délai (art. 9-1 du code de procédure pénale). La conséquence procède du texte lui-même : une saisine complète, documentée et conservée est difficilement conciliable avec une manœuvre destinée à empêcher la découverte des faits. Le report a été admis, à l’inverse, pour un contrat de consultant conclu par société interposée et tu à la commission de déontologie (Crim., 12 juillet 2016, n° 15-84.664).
Il constitue ensuite un élément de contexte sur la bonne foi. La prudence commande de ne pas en faire davantage. L’intention exigée se déduit, pour la prise illégale d’intérêts de l’article 432-12, du seul fait que l’auteur a accompli sciemment l’acte constituant l’élément matériel (Crim., 21 novembre 2001, n° 00-87.532, Bull. crim. n° 243). Soutenir que l’avis fait disparaître le dol serait donc hasardeux. Le terrain naturel de l’argument est ailleurs : l’erreur de droit de l’article 122-3, dans les conditions étroites exposées ci-dessus, et l’appréciation de la peine.
Il oppose enfin à l’administration ce qu’elle a validé. L’avis avec réserves lie l’administration (art. L. 124-15), ce qui prive celle-ci du moyen tiré du non-respect du contrôle déontologique lorsque les réserves ont été observées.
Il ne fait pas obstacle, en revanche, à ce que la Haute Autorité elle-même saisisse le parquet. La déclaration complète de sa situation à la HATVP n’a pas davantage protégé un conseiller régional qui présidait une société d’économie mixte. Le président de la Haute Autorité a porté les faits à la connaissance du procureur de la République. La condamnation pour concussion a été maintenue (Crim., 7 décembre 2022, n° 21-83.354).
Ce que les juges ont fait de l’avis, décision par décision
L’avis n’a pas protégé
Pantouflage d’un agent préfectoral vers une société d’économie mixte. Faits développés ci-dessus : condamnation malgré l’avis favorable de deux préfets et le rejet de la saisine de la commission de déontologie (Crim., 22 octobre 2014, n° 13-86.783).
Opinion personnelle du président de la commission de déontologie. Le secrétaire général de la présidence de la République avait interrogé le président de la commission sur la compatibilité des nouvelles fonctions envisagées par un secrétaire général adjoint. La réponse du 24 février 2009 se présentait comme une « opinion personnelle qui n’engage pas la commission ». Ce document n’a pas empêché l’ouverture d’une information judiciaire, ordonnée par la Cour de cassation (Crim., 27 juin 2012, n° 11-86.920).
Avis d’incompétence complété par une autorisation du directeur d’agence. La commission de déontologie avait rendu un avis d’incompétence, complété par une lettre du directeur de l’AFSSAPS recommandant une abstention de cinq ans. Ces documents n’ont fait obstacle ni à la mise en examen, ni au report de la prescription pour dissimulation (Crim., 12 juillet 2016, n° 15-84.664).
L’avis d’incompatibilité n’a pas condamné
Fonctions de conseil sans pouvoir de décision établi. Un ancien secrétaire général adjoint de la présidence de la République était renvoyé pour avoir proposé des décisions ou formulé des avis sur des opérations d’une entreprise privée. Il a été relaxé, le tribunal jugeant qu’il ne disposait d’aucun élément déterminant pour trancher entre les hypothèses en présence (TGI Paris, 32e ch., 24 septembre 2015, n° 09323096033, confirmé par CA Paris, ch. 5-13, 30 juin 2017, n° 16/02645).
Intervention prohibée non établie. Un conseiller ministériel a été relaxé, aucun élément de la procédure n’établissant qu’il aurait donné son avis sur le projet de décret litigieux (TJ Paris, 32e ch., 4 septembre 2024, n° 21035000143).
Avis portant sur un document sans portée juridique. Faits développés ci-dessus : annulation de l’avis d’incompatibilité, une convention-cadre se bornant à faire état d’intentions n’étant ni un contrat ni une décision relative à une opération au sens de l’article 432-13 (CE, 7e et 2e ch. réunies, 11 février 2025, n° 497777).
Sociétés sœurs d’un même groupe. Un ancien conseiller d’État avait représenté, comme avocat, une société d’un groupe dont une autre filiale était concernée par une décision à laquelle il avait participé. Le tribunal correctionnel de Paris l’a relaxé le 11 juin 2026. La condition de 30 % de capital commun n’aurait pas été regardée comme remplie entre sociétés sœurs. Jugement non publié à ce jour, motifs connus par le seul compte rendu d’audience.
Ce qui fait basculer un dossier
Trois questions, appliquées à votre situation, donnent la direction. Avez-vous accompli, dans les trois ans, l’un des trois actes précisément énumérés par l’article 432-13, au bénéfice de l’entreprise que vous rejoignez ou d’une entreprise liée à elle par 30 % de capital commun ou une exclusivité ? Si oui, l’avis ne fera pas obstacle à la caractérisation de l’infraction, mais sa teneur gardera une valeur probatoire sur les circonstances de la saisine et l’absence de dissimulation. Le dossier de la saisine décrivait-il complètement ces interventions ? Si non, l’avis n’a pas examiné ce qui lui a été tu, et la question de la dissimulation se posera. Vos réserves ont-elles été respectées à la lettre ? Si non, le manquement est daté et il sera transmis au parquet.
La question que la Cour de cassation n’a pas tranchée
Le deuxième alinéa de l’article 432-13, sur les 30 % de capital commun, appelle une réserve.
D’un côté, des décisions publiées du Conseil d’État retiennent une approche large. L’infraction est susceptible d’être constituée même si une personne physique s’interpose entre l’agent et l’entreprise concernée. L’interposition d’une société holding entre l’actionnaire unique et les deux sociétés ne fait pas davantage obstacle à l’application du texte (CE, 7e ch., 12 mai 2023, n° 468470).
De l’autre, une première décision pénale de fond, non publiée à ce jour, paraît retenir une lecture sensiblement plus restrictive. Le tribunal correctionnel de Paris aurait jugé, le 11 juin 2026, que le texte ne vise que les liens capitalistiques directs et les relations entre société mère et société fille. Les sociétés sœurs en seraient exclues, quand bien même les deux seraient détenues à 100 % par la même société de tête. Les motifs ne sont connus que par le compte rendu d’audience publié par l’association constituée partie civile.
Les deux positions n’ont ni la même autorité ni le même objet : le Conseil d’État apprécie un risque au stade préventif, le juge répressif applique la loi pénale d’interprétation stricte à des faits accomplis. Elles peuvent néanmoins conduire à des résultats opposés sur un même montage. Ce qui les départagera est un arrêt de la chambre criminelle sur le deuxième alinéa, ou une modification du texte. En l’état, la conduite à tenir est la même dans les deux cas : traiter le groupe comme un périmètre unique au stade de la saisine, et ne compter sur la distinction entre sociétés sœurs qu’au stade de la défense.
Votre coup suivant, selon votre situation
Vous avez un avis de compatibilité et vous êtes en poste
Reconstituez d’abord le dossier de la saisine : demandez à votre ancienne administration copie de ce qui a été transmis à la Haute Autorité. C’est ce document, et non l’avis, qui déterminera l’étendue de votre couverture. Identifiez ensuite, en interne, tout dossier concernant l’entreprise ou son groupe sur lequel vous seriez intervenu et qui ne figurerait pas dans la saisine. Enfin, formalisez un déport écrit sur ces dossiers, adressé à votre employeur privé, et conservez-en la preuve.
Ne comptez pas sur l’avis tacite. Si votre avis résulte du silence de la Haute Autorité, vous ne disposez d’aucune motivation à opposer, et il vaut mieux le savoir avant l’audition que pendant.
Vous avez un avis assorti de réserves
Le respect des réserves est le premier point à documenter, mais il ne dispense jamais d’analyser les éléments constitutifs de l’article 432-13. Traduisez d’abord les réserves en instructions écrites au sein de votre nouvelle structure : liste nominative des clients, dossiers ou administrations exclus, durée exacte, procédure de contrôle avant toute nouvelle mission.
Le signataire s’engage, pour une durée de trois ans à compter du [date de cessation des fonctions publiques], à ne réaliser aucune démarche, intervention, prestation ni acte de représentation d’intérêts concernant [périmètre visé par la réserve], en ce compris les sociétés du même groupe. Toute mission entrante fait l’objet, avant acceptation, d’une vérification documentée au regard de cette liste, dont le résultat est conservé.
Vous avez un avis d’incompatibilité
Un avis d’incompatibilité ne vous rend pas coupable. Il repose sur un risque, non sur des éléments constitutifs. Trois voies restent ouvertes, et elles ne s’excluent pas.
Le recours gracieux devant la Haute Autorité, d’abord, qui permet de produire les pièces manquantes sans attendre. Le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État, ensuite. Les délibérations sont attaquables, et le contrôle porte tant sur la légalité externe que sur l’appréciation du risque. L’annulation s’accompagne d’une injonction de réexamen dans un délai bref (CE, 7e et 2e ch. réunies, 11 février 2025, n° 497777). La reconfiguration du projet, enfin. Le périmètre des fonctions envisagées, la nature de l’employeur, la date d’entrée en fonctions et l’ampleur des déports acceptés sont autant de paramètres. Une nouvelle saisine peut ainsi transformer un avis d’incompatibilité en avis de compatibilité avec réserves.
Vous êtes l’entreprise ou le cabinet d’accueil
L’avis vous est notifié (art. L. 124-15), ce qui interdit de soutenir ensuite l’ignorance des réserves. Organisez la traçabilité du déport dès l’arrivée : liste des dossiers exclus, blocage d’accès, mention dans le contrat. Pour les anciens membres du Gouvernement, les membres d’autorités indépendantes et les titulaires de fonctions exécutives locales, les conséquences d’un avis d’incompatibilité atteignent directement le contrat. Les actes et contrats conclus en vue de l’exercice de l’activité cessent de produire leurs effets lorsque la Haute Autorité a été saisie par la personne concernée avant le début de l’activité. Ils sont nuls de plein droit lorsqu’elle a été saisie par son président, faute de saisine préalable (art. 23, II, de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013).
Questions fréquentes
Combien de temps le risque pénal dure-t-il après un départ vers le privé ?
Le risque pénal dure trois ans après le départ, mais la poursuite reste possible plus longtemps. L’infraction ne peut être commise que dans les trois ans suivant la cessation des fonctions publiques (art. 432-13 du code pénal), et le contrôle déontologique porte sur la même durée (art. L. 124-4 du code général de la fonction publique). L’action publique, elle, se prescrit par six ans (art. 8 du code de procédure pénale), à compter du jour où la participation a pris fin, ce délai pouvant être reporté en cas de dissimulation (art. 9-1 du même code). La durée sur laquelle porte le contrôle est portée à cinq ans, pour les anciens membres du Gouvernement, membres d’autorités indépendantes et titulaires de fonctions exécutives locales, lorsqu’il est exercé au regard d’un risque d’influence étrangère (art. 23, I, de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, modifié par la loi n° 2024-850 du 25 juillet 2024).
L’avis de la HATVP est-il rendu public ?
Oui, la HATVP peut rendre publics les avis rendus sur les situations individuelles, après avoir recueilli les observations de l’agent concerné (art. L. 124-16 du code général de la fonction publique). La publication s’opère dans le respect des secrets protégés par les articles L. 311-5 et L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Pour les personnes relevant de l’article 23 de la loi n° 2013-907, la publication d’un rapport spécial au Journal officiel est même l’étape qui précède la transmission au procureur.
Peut-on saisir soi-même la Haute Autorité si son administration ne le fait pas ?
Oui, pour les emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions justifient un avis préalable obligatoire, l’agent peut saisir lui-même la Haute Autorité si l’autorité hiérarchique s’en est abstenue (art. L. 124-5 du code général de la fonction publique). C’est une faculté à exercer sans hésiter : l’absence de saisine préalable déclenche les mesures de l’article L. 124-20 au même titre que le non-respect d’un avis.
Avant de signer, ou avant de répondre à une convocation
La règle générale se lit en dix minutes. Ce qui décide de votre dossier tient dans des éléments que seul un examen précis fait apparaître. La date exacte de cessation de vos fonctions. Le contenu réel de la saisine adressée à la Haute Autorité. La nature de chaque intervention passée sur les dossiers de l’entreprise d’accueil, et la structure capitalistique du groupe. Ces éléments se réunissent bien mieux avant la signature qu’après la convocation.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
