Un brigadier-chef du renseignement territorial demande sa disponibilité pour devenir directeur de la sûreté d’un club de football professionnel. Sa hiérarchie refuse. Le juge des référés suspend le refus. La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique est saisie et rend un avis d’incompatibilité. Le Conseil d’État valide cet avis, le 6 juin 2025, pour un poste qui devait commencer le 1er juin 2023 (CE, 5e-6e ch. réunies, 6 juin 2025, n° 488100). Deux ans de procédure, et le poste avait disparu depuis longtemps.
Presque tout le monde croit que la disponibilité est une porte de sortie : on suspend sa carrière publique, on part dans le privé, on revient si l’aventure échoue. La position statutaire, elle, ne pose aucune difficulté.
La disponibilité lève l’interdiction de cumul, elle ne lève pas le contrôle déontologique. Ce qui bloque, c’est le contrôle déontologique attaché au projet d’activité privée. L’agent doit le déclencher lui-même, avant de commencer. Et son issue lie son employeur public et s’impose à lui, l’avis étant en outre notifié à l’entreprise qui l’attend.
Les enjeux sont chiffrés. Trois ans d’emprisonnement et 200 000 euros d’amende, portés au double du produit tiré de l’infraction, pour la prise illégale d’intérêts de l’article 432-13 du code pénal. Une retenue pouvant atteindre 20 % de la pension pendant trois ans pour le fonctionnaire retraité qui ne respecte pas l’avis rendu (art. L. 124-20 du code général de la fonction publique). Et, pour l’agent contractuel, la fin de son contrat sans préavis ni indemnité de rupture.
Un fonctionnaire en disponibilité peut-il créer ou rejoindre une entreprise privée ? La réponse en bref
Oui, un fonctionnaire en disponibilité peut créer ou rejoindre une entreprise privée. Lorsqu’il cesse ses fonctions ou les a cessées depuis moins de trois ans, il doit toutefois soumettre son projet d’activité privée, par écrit et avant de commencer, au contrôle déontologique de l’article L. 124-4 du code général de la fonction publique. Si la Haute Autorité rend un avis d’incompatibilité, cet avis lie l’administration et s’impose à l’agent (art. L. 124-15), et seul le Conseil d’État peut l’annuler (CE, 3e-8e ch. réunies, 24 juillet 2025, n° 490199). Saisissez avant de signer, pas après.
Ce que la disponibilité change, et ce qu’elle n’efface pas
La disponibilité est la position du fonctionnaire qui, placé hors de son administration d’origine, cesse de bénéficier de ses droits à l’avancement et à la retraite (art. L. 514-1 du code général de la fonction publique). Il n’est plus rémunéré, il n’exerce plus, mais il reste fonctionnaire. Le lien statutaire subsiste, et avec lui un ensemble d’obligations que l’on découvre souvent trop tard.
En position d’activité, l’agent public ne peut pas exercer à titre professionnel une activité privée lucrative. L’article L. 123-1 lui interdit également de créer ou de reprendre une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au registre national des entreprises. Il lui interdit aussi de participer aux organes de direction d’une société à but lucratif.
Cette interdiction joue toutefois « sous réserve des dispositions des articles L. 123-2 à L. 123-8 ». Pour créer ou reprendre une entreprise, deux voies doivent donc être distinguées, et la disponibilité n’est que l’une d’elles.
La première consiste à rester en activité. L’agent public occupant un emploi à temps complet peut demander à être autorisé à accomplir un service à temps partiel, qui ne peut être inférieur au mi-temps, pour créer ou reprendre une entreprise (art. L. 123-8). L’autorisation est accordée pour une durée maximale de trois ans, renouvelable un an à compter de la création ou de la reprise. Une nouvelle autorisation ne peut être accordée moins de trois ans après la fin du précédent service à temps partiel.
La seconde consiste à cesser temporairement ses fonctions, principalement par la mise en disponibilité. L’article L. 124-4 organise le contrôle de l’agent qui cesse ses fonctions « temporairement » pour exercer une activité lucrative dans une entreprise privée. Et l’article 46 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 crée une disponibilité dédiée à la création ou à la reprise d’entreprise. La lecture procède des textes eux-mêmes. Le Conseil d’État raisonne de la même façon lorsqu’il statue sur des projets de mobilité assortis d’une disponibilité pour convenances personnelles (CE, 8e-3e ch. réunies, 15 juillet 2025, n° 498082).
Attention au piège de référence : la plupart des contenus en ligne renvoient encore au décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique. Ses dispositions générales ont été abrogées par le décret n° 2024-1038 du 6 novembre 2024 et transférées, depuis le 1er février 2025, aux articles R. 123-1 et suivants et R. 124-27 et suivants du code général de la fonction publique. Le décret n° 2020-69 subsiste, mais son intitulé et son champ ont été réduits aux membres des cabinets ministériels et aux collaborateurs du Président de la République.
Autre erreur courante : croire que le contrôle est confié à la commission de déontologie de la fonction publique. Cette commission a été supprimée par la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique. Ses compétences ont été transférées à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique à compter du 1er février 2020.
Quelle disponibilité demander : création d’entreprise ou convenances personnelles ?
Le choix du motif n’est pas une formalité de formulaire. Il commande la durée maximale, le caractère renouvelable, et les conditions de conservation des droits à l’avancement.
La disponibilité pour créer ou reprendre une entreprise : deux ans, non renouvelables
Elle est prononcée sur demande du fonctionnaire, pour une durée qui ne peut excéder deux années, et elle n’est pas renouvelable (art. 46 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 pour la fonction publique de l’État). Le texte précise expressément qu’elle ne constitue pas une disponibilité pour convenances personnelles au sens du b de l’article 44. Le fonctionnaire soumis à un engagement de servir doit justifier de quatre années de services effectifs depuis sa titularisation.
Les deux autres versants existent aux mêmes conditions de durée : article 23 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 pour les fonctionnaires territoriaux, article 33 du décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 pour les fonctionnaires hospitaliers. Ces deux derniers textes renvoient à la notion de création ou de reprise d’entreprise des articles L. 5141-1, L. 5141-2 et L. 5141-5 du code du travail.
La disponibilité pour convenances personnelles : cinq ans, dix ans sur la carrière
Sa durée ne peut excéder cinq années et elle est renouvelable dans la limite d’une durée maximale de dix ans pour l’ensemble de la carrière (art. 44 b du décret n° 85-986 ; art. 21 b du décret n° 86-68 ; art. 31, 2°, du décret n° 88-976). C’est le motif le plus large, celui qui couvre aussi bien un salariat dans le privé qu’un projet entrepreneurial qui n’a pas encore pris sa forme définitive.
Le décret n° 2025-1169 du 5 décembre 2025 modifiant certaines conditions de la disponibilité dans la fonction publique a réécrit ces trois dispositions. Il en résulte une règle nouvelle et peu connue : le cumul d’une disponibilité pour création ou reprise d’entreprise avec une disponibilité pour convenances personnelles ne peut excéder cinq ans lorsqu’il s’agit de la première période de disponibilité. Ces dispositions s’appliquent aux mises en disponibilité pour convenances personnelles et aux renouvellements prenant effet à compter du 7 décembre 2025 (art. 4, I, du décret n° 2025-1169). L’enchaînement deux ans plus cinq ans, longtemps présenté comme la stratégie optimale, ne fonctionne donc plus au premier départ.
Le même décret a supprimé une contrainte que les contenus antérieurs mentionnent encore. La rédaction précédente de l’article 44 b posait une condition au renouvellement au-delà de cinq ans. L’intéressé devait avoir accompli, après avoir été réintégré, au moins dix-huit mois de services effectifs continus dans la fonction publique. Cette condition, que le Conseil d’État citait encore en 2023 (CE, 7e-2e ch. réunies, 19 juillet 2023, n° 462834), ne figure plus dans la version en vigueur depuis le 7 décembre 2025. Il n’est donc plus nécessaire de repasser par un an et demi de service public pour prolonger au-delà de cinq ans.
Vos droits à l’avancement pendant la disponibilité
Le fonctionnaire qui exerce une activité professionnelle pendant sa disponibilité conserve ses droits à l’avancement dans la limite de cinq ans (art. L. 514-2 du code général de la fonction publique). Cette période est assimilée à des services effectifs dans son corps ou son cadre d’emplois.
La condition, elle, est chiffrée. L’activité professionnelle doit correspondre à une quotité minimale de 600 heures par an s’il s’agit d’une activité salariée. S’il s’agit d’une activité indépendante, elle doit avoir procuré un revenu soumis à cotisation sociale dont le montant brut annuel est au moins égal au salaire permettant de valider quatre trimestres d’assurance vieillesse (art. 48-1 du décret n° 85-986, renvoyant au dernier alinéa de l’article R. 351-9 du code de la sécurité sociale).
Le même article 48-1 ajoute que, pour la création ou la reprise d’entreprise intervenant au titre de la disponibilité de l’article 46, aucune condition de revenu n’est exigée. Un créateur d’entreprise qui ne se versera rien la première année conserve donc son avancement sous le régime de l’article 46. Il le perd s’il a demandé une disponibilité pour convenances personnelles sans atteindre le seuil. Le motif le plus long n’est pas toujours le plus protecteur : arbitrez selon que votre projet dégagera ou non un revenu.
Dans les deux cas, la conservation des droits est subordonnée à la transmission des pièces justifiant de l’exercice de l’activité professionnelle, selon une liste fixée par arrêté (art. 48-2 du décret n° 85-986 pour la fonction publique de l’État ; art. 25-2 du décret n° 86-68 et art. 36-2 du décret n° 88-976 pour les versants territorial et hospitalier). Un dossier non transmis, ce sont des années d’ancienneté perdues au retour.
L’administration peut-elle refuser la disponibilité ?
L’administration ne peut refuser la disponibilité qu’en raison des nécessités du service ou, le cas échéant, d’un avis rendu par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique. Elle peut exiger un délai maximal de préavis de trois mois. Et son silence gardé pendant deux mois à compter de la réception de la demande vaut acceptation (art. L. 511-3 du code général de la fonction publique).
Ce dernier point mérite qu’on s’y arrête, parce qu’il est très largement présenté à l’envers. Deux délais de deux mois coexistent, et ils produisent des effets opposés. Sur la demande de placement en disponibilité, le silence vaut acceptation en vertu de l’article L. 511-3. Sur la demande d’autorisation d’exercer une activité privée, l’expiration du délai de deux mois de l’article L. 231-4 du code des relations entre le public et l’administration fait naître une décision implicite de rejet, ce que le Conseil d’État a jugé expressément (CE, 24 juillet 2025, n° 490199). Ne confondez pas les deux courriers, ni les deux silences.
Une réserve doit être signalée. L’article L. 511-3 vise la demande du fonctionnaire formée avec l’accord du service, de l’administration ou de l’organisme public ou privé d’accueil. Lorsque l’agent rejoint une entreprise identifiée, la condition est remplie sans difficulté. Lorsqu’il crée sa propre structure, il n’existe pas d’organisme d’accueil et la portée du mécanisme d’acceptation implicite est discutable. Deux lectures se défendent : l’une, littérale, réserve l’acceptation tacite aux mobilités vers un tiers ; l’autre, fondée sur l’objet du texte, y voit une règle générale sur les demandes de changement de position. Rien dans la jurisprudence publiée que j’ai vérifiée ne tranche ce point. Dans le doute, la conduite à tenir est la même : n’attendez pas l’écoulement du délai et exigez un arrêté exprès avant d’immatriculer quoi que ce soit.
L’administration peut-elle requalifier votre demande de disponibilité ?
La requalification d’une demande de disponibilité est soutenue par certains centres de gestion, sans qu’aucune décision publiée ne l’ait validée à ce jour. Ces derniers considèrent que l’autorité territoriale peut requalifier en disponibilité pour création d’entreprise une demande présentée sous le motif des convenances personnelles, lorsque la finalité réelle est la création d’une entreprise. L’argument s’appuie sur l’existence d’un motif spécifique. L’argument contraire s’appuie sur la lettre des textes, qui distinguent les deux disponibilités sans instituer de règle de priorité, et sur le fait que la demande émane du fonctionnaire. Aucune décision publiée ne départage ces deux lectures à ma connaissance. La précaution consiste à motiver la demande sur le projet professionnel dans son ensemble, et non sur la seule création d’entreprise, lorsque c’est le motif des convenances personnelles qui est sollicité.
Le contrôle déontologique : qui saisir, quand, et avec quoi
C’est la phase qui décide de tout, et c’est celle que les candidats au départ traitent comme une formalité.
Qui doit saisir, et à quel moment ?
C’est l’agent lui-même qui doit saisir, et avant le début de l’activité privée. L’agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans, définitivement ou temporairement, saisit à titre préalable l’autorité hiérarchique dont il relève ou a relevé dans son dernier emploi (art. L. 124-4). La saisine se fait par écrit, avant le début de l’exercice de l’activité (art. R. 124-28). L’initiative appartient à l’agent, pas à l’administration.
Le texte réglementaire ajoute une obligation que presque personne n’applique : tout changement d’activité pendant un délai de trois ans à compter de la cessation de fonctions doit être porté à la connaissance de l’autorité hiérarchique dont l’agent relevait. Cette information intervient avant le début de la nouvelle activité (art. R. 124-28, alinéa 2). Vous êtes en disponibilité depuis dix-huit mois et vous quittez votre premier employeur privé pour un autre, ou vous créez enfin votre société : il faut le déclarer.
L’objet du contrôle est large. Sont visées toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé, et toute activité libérale. Tout organisme ou toute entreprise exerçant son activité dans un secteur concurrentiel conformément aux règles du droit privé est assimilé à une entreprise privée (art. L. 124-4).
Quand la Haute Autorité est-elle obligatoirement saisie ?
La Haute Autorité est obligatoirement saisie lorsque l’agent occupe ou a occupé, au cours des trois dernières années, un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient (art. L. 124-5). Deux circuits coexistent donc. Pour la plupart des agents, l’autorité hiérarchique se prononce seule. Elle saisit le référent déontologue si elle a un doute sérieux sur la compatibilité de l’activité envisagée avec les fonctions exercées au cours des trois années précédentes. Elle saisit ensuite la Haute Autorité si l’avis du référent déontologue ne lève pas ce doute (art. L. 124-4 et R. 124-37).
Pour certains emplois, la saisine de la Haute Autorité est obligatoire et automatique (art. L. 124-5). La liste figure à l’article R. 124-29 du code général de la fonction publique :
- les emplois de direction de l’État et des collectivités ;
- les emplois à la décision du Gouvernement pourvus en conseil des ministres ;
- les emplois de directeur général et de secrétaire général, et ceux de leurs adjoints, de certains organismes ;
- les emplois de directeur, de directeur adjoint et de chef de cabinet des autorités territoriales ;
- les emplois de magistrat administratif et de magistrat financier visés par les articles L. 131-7 et L. 231-4-1 du code de justice administrative et L. 120-10 et L. 220-8 du code des juridictions financières.
Le critère est l’emploi occupé au cours des trois dernières années, pas l’emploi occupé au jour du départ.
Si l’autorité hiérarchique ne saisit pas la Haute Autorité alors qu’elle devait le faire, l’agent peut la saisir directement (art. L. 124-5 et R. 124-33). C’est une sécurité utile lorsque l’administration laisse traîner un dossier dont dépend une embauche.
Le dossier de saisine, et ce que l’on oublie d’y mettre
Lorsque la saisine de la Haute Autorité est obligatoire, l’autorité hiérarchique la saisit dans un délai de quinze jours à compter de la communication du projet. L’agent reçoit copie de la lettre de saisine (art. R. 124-30). Le dossier comprend les informations utiles sur le projet et une appréciation de la ou des autorités dont l’agent relève ou a relevé au cours des trois dernières années. La liste des pièces est fixée par arrêté du ministre chargé de la fonction publique. Elle inclut en pratique la description circonstanciée du projet et les statuts ou projets de statuts de l’entreprise à créer ou à reprendre. Pour une entreprise que l’agent rejoint, l’extrait du registre du commerce et des sociétés et les statuts sont demandés.
L’agent peut demander à son autorité hiérarchique copie du dossier de saisine et, le cas échéant, de l’appréciation produite (art. R. 124-30, dernier alinéa). Faites-le systématiquement : c’est ce document, écrit par votre administration et que vous ne verrez pas spontanément, qui oriente l’analyse de la Haute Autorité.
Les trois avis possibles, et leur portée exacte
La Haute Autorité rend un avis de compatibilité, un avis de compatibilité avec réserves prononcées pour une durée de trois ans, ou un avis d’incompatibilité (art. L. 124-14). Elle peut rendre un avis d’incompatibilité lorsqu’elle estime ne pas avoir obtenu les informations nécessaires. Son président peut rendre seul, au nom du collège, un avis de compatibilité éventuellement assorti de réserves lorsque l’activité envisagée est manifestement compatible.
Le délai est de deux mois à compter de la saisine, et l’absence d’avis dans ce délai vaut avis de compatibilité (art. L. 124-14, dernier alinéa). Les réserves des avis de compatibilité et les avis d’incompatibilité lient l’administration et s’imposent à l’agent ; ils sont notifiés à l’administration, à l’agent et à l’entreprise d’accueil (art. L. 124-15).
L’avis du référent déontologue, lui, ne lie personne. Le Conseil d’État l’a jugé en termes exprès : cet avis constitue seulement un élément de nature à éclairer l’autorité hiérarchique, sans lier sa décision. L’avis d’incompatibilité ou de compatibilité avec réserves de la Haute Autorité, lui, s’impose à l’administration comme à l’agent (CE, 24 juillet 2025, n° 490199). Les irrégularités affectant l’avis du référent déontologue sont sans incidence sur la légalité de l’avis de la Haute Autorité.
Dernier point de procédure, contre-intuitif : la Haute Autorité n’est pas tenue d’organiser une procédure contradictoire préalable, son avis étant regardé comme rendu sur la demande de l’intéressé (CE, 15 juillet 2025, n° 498082). Vous n’avez donc aucune garantie d’être invité à répondre aux objections avant la délibération. Tout ce que vous voulez faire valoir doit figurer dans le dossier initial.
Ce que la Haute Autorité contrôle : risque déontologique et risque pénal
La Haute Autorité examine si l’activité risque de compromettre le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service. Elle vérifie aussi si l’activité risque de méconnaître un principe déontologique. Elle apprécie enfin le risque de placer l’intéressé en situation de commettre les infractions des articles 432-12 ou 432-13 du code pénal (art. L. 124-12). Le risque pénal de l’article 432-13 est un axe majeur du contrôle. Mais le risque déontologique autonome peut, à lui seul, justifier une incompatibilité, comme le montre l’affaire douanière analysée plus loin.
L’article 432-13 punit de trois ans d’emprisonnement et de 200 000 euros d’amende, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. Est réprimé le fait, pour un ancien fonctionnaire ou agent d’une administration publique, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans une entreprise privée. La participation doit intervenir avant l’expiration d’un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions. Encore faut-il qu’il ait été chargé, dans le cadre des fonctions qu’il a effectivement exercées, de l’une des trois missions suivantes à l’égard de cette entreprise :
- assurer sa surveillance ou son contrôle ;
- conclure des contrats de toute nature avec elle, ou formuler un avis sur de tels contrats ;
- proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations qu’elle réalise, ou formuler un avis sur de telles décisions.
Trois extensions du texte sont régulièrement ignorées. La participation dans une entreprise privée qui possède au moins 30 % de capital commun avec l’entreprise surveillée est punie des mêmes peines. Il en va de même de celle qui a conclu avec elle un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait. Toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et selon les règles du droit privé est assimilée à une entreprise privée. Enfin, l’infraction n’est pas constituée par la seule participation au capital de sociétés cotées en bourse, ni lorsque les capitaux sont reçus par dévolution successorale.
Le standard de contrôle : le risque, pas l’infraction
Il n’appartient pas à la Haute Autorité d’examiner si les éléments constitutifs de ces infractions sont effectivement réunis. Sa mission est d’apprécier le risque qu’ils puissent l’être et de se prononcer de telle sorte que l’intéressé comme l’administration évitent d’être mis en cause (CE, 6 juin 2025, n° 488100 ; CE, 10e-9e ch. réunies, 16 juin 2025, n° 496007).
Ce standard explique des décisions qui paraissent sévères.
Démontrer que vous seriez relaxé au pénal ne sert à rien devant la Haute Autorité : la question qu’elle se pose n’est pas celle de votre culpabilité, mais celle du risque.
À partir de quand court le délai de trois ans de l’article 432-13 ?
Le délai de trois ans de l’article 432-13 court à compter de la cessation de la surveillance ou du contrôle effectivement exercé sur l’entreprise, et non à compter de la cessation des fonctions. Une erreur courante consiste pourtant à penser qu’il court de la cessation des fonctions. La chambre criminelle juge le contraire. Le délit n’est constitué que si la participation est prise avant l’expiration d’un délai de trois ans suivant la cessation de la surveillance ou du contrôle effectivement exercé (Cass. crim., 13 septembre 2023, n° 23-80.347). Un agent qui a contrôlé une entreprise en 2020 et quitte l’administration en 2026 n’est plus, au regard de ce texte et pour cette entreprise, dans la fenêtre pénale.
Le même arrêt écarte une conception extensive de la surveillance. Le seul fait d’avoir eu vocation à connaître d’éléments en raison de son statut ne caractérise pas une surveillance ou un contrôle : le texte exige des fonctions effectivement exercées. La Cour de cassation y précise également que la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 doit être regardée comme interprétative, la notion d’agent d’une administration publique englobant celle de membre d’une autorité administrative indépendante.
Attention à la conséquence pratique : le calendrier pénal et le calendrier administratif ne coïncident pas. Le contrôle déontologique porte, lui, sur les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de l’activité (art. L. 124-4). Vous pouvez donc être hors du champ de l’article 432-13 et rester pleinement soumis à l’avis de la Haute Autorité, qui apprécie aussi l’atteinte au fonctionnement normal du service.
Prescription et interposition de société
Le délai de prescription de l’action publique est de six ans pour ce délit (art. 8 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2017-242 du 27 février 2017). Son point de départ est fixé au jour où la participation a pris fin. En cas de dissimulation destinée à empêcher la connaissance de l’infraction, il est reporté au jour où celle-ci est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice des poursuites (Cass. crim., 16 décembre 2014, n° 14-82.939, Bull. crim. n° 272).
Dans cette affaire, un praticien hospitalier, ancien président de la commission d’autorisation de mise sur le marché de l’agence du médicament, fournissait des prestations de conseil à un groupe pharmaceutique. Sa rémunération lui était rétrocédée par une société de conseil dirigée par son épouse, laquelle facturait une filiale du groupe. C’est ce montage, et non l’activité elle-même, qui a été retenu comme créant l’état de dissimulation reportant la prescription.
La règle ne joue pas mécaniquement. L’interposition d’une société tierce peut, lorsqu’elle participe d’une dissimulation destinée à empêcher la connaissance de l’infraction, reporter le point de départ de la prescription. Elle n’y suffit pas par elle-même, et c’est cette dissimulation que les juges du fond doivent caractériser.
La mécanique de l’infraction et les axes de défense au stade pénal sont développés dans l’article consacré à la prise illégale d’intérêts. L’ensemble des incriminations voisines est traité dans celui consacré aux atteintes à la probité.
Ce qui passe et ce qui bloque devant la Haute Autorité
Ces décisions ont toutes été rendues par le Conseil d’État, seul juge de premier ressort des avis de la Haute Autorité. Elles donnent la seule grille fiable pour anticiper une décision.
Incompatibilité retenue
Fonctionnaire de police du renseignement territorial recruté comme directeur sûreté et sécurité d’un club de football. Brigadier-chef au service régional du renseignement territorial de Nantes, l’agent demande sa disponibilité pour convenances personnelles pour rejoindre la société anonyme sportive professionnelle Football Club de Nantes. En qualité de « référent hooliganisme », il évaluait les risques de troubles à l’ordre public avant les matches du club et proposait des orientations sur les mesures d’encadrement et les périmètres autour des rencontres. Ces orientations étaient susceptibles d’être utilisées pour l’élaboration des conventions conclues entre l’État et le club sur le remboursement des dépenses de maintien de l’ordre. Avis d’incompatibilité confirmé (CE, 5e-6e ch. réunies, 6 juin 2025, n° 488100).
Auditrice des systèmes d’information de la CNIL recrutée par une plateforme comme responsable de la conformité. Affectée au service des contrôles de la CNIL, l’agente avait participé, en juin 2022, à la mission de contrôle du site de la plateforme et signé le procès-verbal de contrôle du 30 juin 2022. La société qu’elle entendait rejoindre était détenue à 100 % par la société britannique auprès de laquelle des informations avaient été demandées, ce qui déclenchait le seuil de 30 % de capital commun. La participation très brève au contrôle, dans les derniers jours précédant sa clôture, et l’absence d’influence significative sur ses conclusions sont restées sans effet. Avis d’incompatibilité confirmé (CE, 10e-9e ch. réunies, 16 juin 2025, n° 496007).
Chef de pôle « douane » devenu directeur douane d’une société de transit. L’agent avait exercé au bureau de Rungis de la direction régionale des douanes Paris-Est, puis, après une décharge syndicale, avait été affecté au bureau de douane d’Orly-aéroport. Il visait un poste de directeur douane dans une société dont l’essentiel de l’activité se concentre à Roissy. Le Conseil d’État écarte d’abord l’argument tiré de la seule connaissance des méthodes de ciblage des contrôles, qui ne suffit pas. Il retient ensuite l’imbrication étroite des missions des deux directions et la grande mobilité géographique des agents entre elles, qui exposeraient l’intéressé à des interactions directes et régulières avec d’anciens collègues. Avis d’incompatibilité confirmé (CE, 8e-3e ch. réunies, 15 juillet 2025, n° 498082).
Directeur de projet d’une communauté d’agglomération créant une société sur une technologie issue de la recherche publique locale. L’agent était chargé de la filière sports, loisirs, santé et bien-être. Il sollicitait un temps partiel pour créer une société exploitant une sous-licence octroyée par la société de valorisation de la recherche du territoire, sur une technologie développée par un laboratoire universitaire local. Ces deux acteurs étaient des partenaires majeurs de la filière dont il avait la charge. Le lien de dépendance créé par le projet était de nature à faire douter de son impartialité envers tous les autres acteurs de la filière, sans qu’aucune réserve puisse le prévenir. Avis d’incompatibilité confirmé (CE, 24 juillet 2025, n° 490199).
Compatibilité avec réserves, et ce que les réserves coûtent
Magistrate administrative devenue avocate. Ayant exercé au tribunal administratif de Paris de 2013 à 2021 puis à celui de Caen, admise à la retraite en 2022, elle sollicitait l’autorisation d’exercer la profession d’avocate. Avis de compatibilité assorti de réserves : interdiction de présenter des requêtes ou mémoires, de paraître à l’audience devant ces deux tribunaux et d’accomplir toute démarche auprès de leurs membres, pendant trois ans suivant la fin de ses fonctions dans chaque juridiction. Réserves validées, y compris en l’absence de tout manquement déontologique avéré, le Conseil d’État relevant que ces décisions ne faisaient pas obstacle à l’inscription au tableau ni à l’activité de conseil juridique (CE, 4e-1re ch. réunies, 8 novembre 2024, n° 473461).
Incompatibilité écartée
Conseillère de cabinet ministériel recrutée par une société nationale de programme. Professeure agrégée ayant exercé au cabinet du ministre de l’éducation nationale, elle devait devenir directrice de la stratégie et du développement de l’éducation aux médias et à l’information. La Haute Autorité avait retenu qu’elle avait formulé un avis sur une convention-cadre de partenariat signée entre le ministère, la société et un établissement public. Le Conseil d’État annule : cette convention se contente de faire état d’intentions, ne comporte pas d’engagement précis ni de contreparties financières ou d’avantages assimilables au profit d’un de ses signataires et est dépourvue en elle-même de toute portée juridique. Erreur d’appréciation, annulation et injonction de réexamen sous un mois (CE, 7e-2e ch. réunies, 11 février 2025, n° 497777).
Les trois questions qui départagent votre dossier
Ces décisions se lisent avec trois questions, à poser dans cet ordre.
Avez-vous exercé, sur cette entreprise ou sur une entreprise liée à elle, une surveillance, un contrôle, une compétence contractuelle ou un pouvoir d’avis, effectivement et non par simple vocation statutaire ? Si oui, vérifiez immédiatement si les autres conditions de l’article 432-13 sont réunies : la nature exacte de votre mission, la fenêtre de trois ans, le lien capitalistique ou contractuel entre l’entreprise contrôlée et l’entreprise rejointe, et la nature de la participation projetée. La brièveté de l’intervention n’écarte pas, à elle seule, le risque.
À défaut, votre poste futur vous placera-t-il en relation directe et régulière avec vos anciens services, ou dans une dépendance envers des acteurs dont votre ancien service traite les dossiers ? Si oui, le risque d’atteinte au fonctionnement normal du service suffit à fonder une incompatibilité, même hors de toute qualification pénale.
Enfin, l’acte que l’on vous oppose a-t-il une portée juridique réelle ? Une convention d’intentions, sans engagement chiffré ni contrepartie, ne caractérise ni un contrat ni une opération au sens de l’article 432-13. C’est sur ce terrain que se gagne le contentieux.
Un avis d’incompatibilité ou des réserves : que faire, et contre qui agir
C’est le point sur lequel les dossiers se perdent, parce que la cible naturelle du recours est la mauvaise.
Contre quel acte former le recours pour excès de pouvoir ?
Le recours pour excès de pouvoir doit être formé contre l’avis de la Haute Autorité lui-même, devant le Conseil d’État. L’avis par lequel la Haute Autorité se prononce sur la compatibilité d’un projet d’activité privée a le caractère d’une décision. Il est donc susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Le Conseil d’État est compétent pour en connaître en premier ressort, en application du 4° de l’article R. 311-1 du code de justice administrative (CE, 24 juillet 2025, n° 490199). Le délai est celui du recours contentieux, deux mois à compter de la notification.
La décision de l’employeur reste attaquable, en principe devant le tribunal administratif, et le Conseil d’État peut en connaître par connexité lorsqu’elle est contestée en même temps que l’avis. Mais l’attaquer seule ne permet pas de remettre en cause l’incompatibilité. Lorsque l’administration se borne à tirer les conséquences d’un avis d’incompatibilité ou de compatibilité avec réserves, elle est en compétence liée. Les moyens tirés des vices propres de sa décision sont alors inopérants, comme le sont ceux tirés des irrégularités affectant l’avis du référent déontologue ou les conditions de saisine (CE, 24 juillet 2025, n° 490199). Dans cette affaire, l’agent avait attaqué les deux refus successifs de son employeur : tous ses moyens ont été écartés comme inopérants.
La seconde délibération et la nouvelle demande
L’administration peut solliciter une seconde délibération de la Haute Autorité dans le mois de la notification de l’avis (art. L. 124-17). C’est une simple faculté pour l’administration, qui n’institue aucun droit pour l’agent à voir sa situation réexaminée. En l’absence de nouvel avis ou de changement de circonstances, l’autorité saisie d’une demande identique est tenue de la rejeter (CE, 24 juillet 2025, n° 490199).
Dans cette même affaire, l’agent avait obtenu du référent déontologue un second avis, cette fois favorable, et avait redéposé sa demande avec une notice explicative. Le Conseil d’État juge que l’objet de la demande était identique et que l’employeur était tenu de la rejeter. Redéposer un dossier mieux argumenté ne fonctionne donc pas : il faut soit un projet réellement différent, soit un recours contentieux.
Le recours gracieux devant la Haute Autorité, en revanche, existe et se pratique. Il a été exercé dans deux des affaires citées, et son rejet est attaquable en même temps que l’avis (CE, 8 novembre 2024, n° 473461 ; CE, 11 février 2025, n° 497777). Il n’interrompt pas votre obligation de ne pas commencer l’activité.
Le référé-suspension : ce qu’il permet encore
Le référé-suspension de l’article L. 521-1 du code de justice administrative reste ouvert, et il a fonctionné en première instance contre un refus préfectoral avant toute saisine de la Haute Autorité : le juge des référés du tribunal administratif de Rennes avait suspendu le refus et enjoint le réexamen de la demande dans un délai d’un mois (situation exposée par CE, 6 juin 2025, n° 488100). L’administration a alors saisi la Haute Autorité, qui a rendu un avis d’incompatibilité, et la partie était perdue.
La leçon tient à la chronologie. Refus initial en avril 2023, poste à pourvoir au 1er juin 2023, avis d’incompatibilité en juillet 2023, décision du Conseil d’État en juin 2025. Un contentieux gagné deux ans après la date d’embauche ne restitue pas le poste. Toute la valeur se joue en amont : dans la rédaction du dossier de saisine et dans le calendrier de l’entreprise d’accueil.
Partir sans autorisation : ce que cela coûte
L’article L. 124-20 du code général de la fonction publique organise la sanction du non-respect d’un avis de compatibilité avec réserves ou d’incompatibilité. L’agent public peut faire l’objet de poursuites disciplinaires. Le fonctionnaire retraité peut faire l’objet d’une retenue sur pension, dans la limite de 20 % du montant de la pension versée, pendant les trois ans suivant la cessation de ses fonctions. Il est mis fin au contrat dont est titulaire l’agent contractuel à la date de notification de l’avis, sans préavis et sans indemnité de rupture. Le dernier alinéa précise que ces sanctions s’appliquent également en l’absence de saisine préalable de l’autorité hiérarchique.
Ce texte a été amputé. Le 3° interdisait à l’administration de recruter l’agent contractuel intéressé pendant les trois ans suivant la notification de l’avis. Ce 3°, et le renvoi qu’y opérait le dernier alinéa, ont été déclarés contraires à la Constitution (Cons. const., 24 janvier 2025, n° 2024-1120 QPC). Le motif tient au principe d’individualisation des peines : la sanction s’appliquait automatiquement, sans que l’administration la prononce en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. L’abrogation a été reportée au 31 janvier 2026, avec faculté pour l’administration, dans l’intervalle, d’écarter la sanction ou d’en moduler la durée. Les contenus qui reproduisent encore l’article L. 124-20 dans sa version à quatre branches sont périmés.
Trois autres mécanismes complètent le dispositif, et ils sont plus redoutables que les sanctions affichées.
La Haute Autorité peut se saisir à l’initiative de son président, dans un délai de trois mois. Ce délai court de la création ou de la reprise de l’entreprise, du début de l’activité, ou du jour où le président a eu connaissance d’un défaut de saisine préalable (art. L. 124-11 ; art. R. 124-34). Ne pas saisir n’est donc pas passer entre les mailles, c’est déplacer le contrôle après l’embauche.
L’agent qui a fait l’objet d’un avis doit justifier qu’il le respecte, pendant les trois années suivant le début de son activité privée. Il fournit, à la demande de la Haute Autorité, toute explication ou tout document utile. À défaut de réponse, il est mis en demeure de répondre dans un délai de deux mois (art. L. 124-18). Si la Haute Autorité constate que son avis n’a pas été respecté, elle en informe l’autorité d’origine pour permettre l’engagement de poursuites disciplinaires, et elle peut publier le résultat de ses contrôles (art. L. 124-19).
Enfin, la violation des règles de cumul donne lieu au reversement des sommes perçues au titre des activités interdites, par voie de retenue sur le traitement, sans préjudice des poursuites disciplinaires (art. L. 123-9).
Un dernier texte, jamais cité, autorise l’administration à vérifier, dans la fonction publique de l’État. Le ministre fait procéder aux enquêtes nécessaires en vue de s’assurer que l’activité du fonctionnaire mis en disponibilité correspond réellement aux motifs pour lesquels il a été placé dans cette position (art. 48 du décret n° 85-986). Une disponibilité obtenue pour un motif et utilisée pour un autre est vérifiable.
Le retour : ce que vous récupérez, et à quelles conditions
Les règles qui suivent sont celles de la fonction publique de l’État. Les versants territorial et hospitalier connaissent des mécanismes voisins, avec leurs propres textes, et la réintégration du fonctionnaire territorial obéit notamment aux articles L. 514-6 et L. 514-7 du code général de la fonction publique.
Trois mois au moins avant l’expiration de la disponibilité, le fonctionnaire fait connaître à son administration d’origine sa décision de solliciter le renouvellement ou de réintégrer son corps d’origine (art. 49 du décret n° 85-986). La réintégration est de droit, sous deux réserves. La première tient à la vérification des conditions de santé lorsque les fonctions l’exigent. La seconde tient au respect par l’intéressé, pendant la période de mise en disponibilité, des obligations qui s’imposent à un fonctionnaire même en dehors du service. C’est par cette clause que le contrôle déontologique produit ses effets au retour.
Réintégration de droit ne signifie pas réintégration immédiate. L’une des trois premières vacances dans le grade doit être proposée au fonctionnaire. S’il refuse successivement trois postes, il peut être licencié après avis de la commission administrative paritaire. Le fonctionnaire qui a formé sa demande avant l’expiration de la disponibilité est maintenu en disponibilité jusqu’à ce qu’un poste lui soit proposé.
Le Conseil d’État a précisé la charge de la preuve, et elle ne pèse pas sur l’agent. Il appartient à l’administration de produire les éléments permettant au juge de constater qu’aucune vacance dans le grade ne pouvait être proposée (CE, 7e-2e ch. réunies, 19 juillet 2023, n° 462834). L’agent placé en disponibilité a droit à la réparation intégrale des préjudices effectivement subis du fait du refus illégal de réintégration. La perte de la rémunération à laquelle il aurait pu prétendre en fait partie. Sont exclues les primes destinées à compenser des frais liés à l’exercice effectif des fonctions. Sont déduites les rémunérations qu’il a pu se procurer par son travail pendant la période d’éviction.
Un second contrôle vous attend si vous revenez sur un poste sensible. Une personne qui exerce ou a exercé une activité privée lucrative au cours des trois dernières années fait l’objet d’un examen avant d’être nommée à l’un des emplois mentionnés à l’article L. 124-5. L’autorité hiérarchique apprécie la compatibilité de cette activité avec les fonctions envisagées. En cas de doute sérieux, elle saisit le référent déontologue puis la Haute Autorité (art. L. 124-7). Le contrôle du retour est le miroir exact du contrôle du départ.
Votre coup suivant, selon votre position
Vous êtes fonctionnaire et vous voulez partir
Commencez par le risque le plus lourd, pas par le formulaire. Listez, sur les trois dernières années, toutes les entreprises que vous avez surveillées, contrôlées, avec lesquelles vous avez contracté, ou sur les opérations desquelles vous avez émis un avis. Vérifiez ensuite les liens capitalistiques et les exclusivités entre ces entreprises et votre futur employeur : c’est le seuil de 30 % qui a piégé l’auditrice de la CNIL.
Rédigez ensuite le projet vous-même, en détail, plutôt que de laisser l’administration le résumer. La Haute Autorité statue sur le dossier tel qu’il lui est transmis, sans contradictoire préalable obligatoire. Demandez copie du dossier de saisine et de l’appréciation de votre administration (art. R. 124-30). Proposez enfin, dans votre saisine, les réserves que vous accepteriez : mieux vaut un périmètre d’exclusion négocié qu’une incompatibilité sèche.
Modèle de paragraphe à insérer dans la demande adressée à l’autorité hiérarchique :
Conformément à l’article L. 124-4 du code général de la fonction publique, je sollicite l’appréciation de la compatibilité du projet d’activité privée décrit ci-après avec les fonctions que j’ai exercées au cours des trois années précédentes. Afin de prévenir tout risque déontologique, je m’engage à ne prendre part, pendant une durée de trois ans, à aucun dossier, démarche ou échange concernant [service, direction ou périmètre concerné], et à ne représenter mon employeur auprès d’aucun agent de ce service. Je vous remercie de bien vouloir me communiquer copie du dossier de saisine et, le cas échéant, de l’appréciation produite par mon administration.
Sur le motif de la disponibilité, arbitrez entre durée et avancement. Si votre projet ne dégagera pas de revenu la première année, la disponibilité pour création ou reprise d’entreprise protège votre avancement sans condition de revenu, au prix d’une durée de deux ans non renouvelable.
Vous êtes l’entreprise qui recrute
L’avis de la Haute Autorité vous est notifié (art. L. 124-15). Vous ne pourrez donc jamais soutenir que vous ignoriez les réserves ou l’incompatibilité. Et si votre futur collaborateur commet la prise illégale d’intérêts de l’article 432-13, la complicité relève du droit commun de l’article 121-7 du code pénal, qui suppose une aide ou une assistance apportée sciemment. La notification de l’avis rend précisément difficile de soutenir que l’on ignorait la situation.
La parade est contractuelle et elle tient en une clause. Ne signez pas une promesse d’embauche ferme avant l’avis, et conditionnez expressément l’engagement.
La présente promesse d’embauche est conclue sous la condition suspensive de la délivrance, au bénéfice de [nom], d’un avis de compatibilité de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique ou de l’autorité hiérarchique compétente, au titre des articles L. 124-4 et L. 124-14 du code général de la fonction publique, portant sur les fonctions décrites au présent document. En cas d’avis de compatibilité assorti de réserves, les parties conviennent de redéfinir le périmètre des fonctions afin d’en assurer le respect intégral pendant la durée de trois ans mentionnée à l’article L. 124-14 du même code.
Prévoyez enfin, dans la fiche de poste, l’exclusion écrite de tout contact avec l’administration d’origine, et gardez la trace de son application : c’est la pièce que la Haute Autorité demandera au titre de son contrôle triennal (art. L. 124-18).
Vous êtes déjà parti sans avoir rien déclaré
Le temps joue contre vous, mais pas comme vous le croyez. La Haute Autorité dispose de trois mois pour se saisir à compter du jour où son président a connaissance du défaut de saisine (art. L. 124-11), et ce point de départ peut être très éloigné de votre départ. Signalez immédiatement la situation à l’autorité hiérarchique, afin que le contrôle applicable soit mis en œuvre. Les textes sont construits autour d’une saisine préalable et n’organisent pas de droit à la régularisation. Un état de fait non déclaré pèsera en revanche sur votre réintégration, au titre de l’article 49 du décret n° 85-986.
N’organisez surtout pas votre rémunération à travers une société tierce ou celle d’un proche. Ce montage ne réduit pas le risque, et il est de nature à caractériser la dissimulation qui reporte le point de départ de la prescription pénale (Cass. crim., 16 décembre 2014, n° 14-82.939).
Avant de signer quoi que ce soit
Le droit, ici, est écrit. Ce qui ne l’est pas, c’est la façon dont votre parcours des trois dernières années, vos anciens dossiers et le périmètre exact de votre futur poste vont s’articuler avec ces textes. Un même projet passe ou ne passe pas selon la manière dont il est présenté, et selon les réserves proposées avant que la question ne soit posée. C’est précisément le travail qui se fait avec un avocat, et il se fait avant la saisine, pas après l’avis.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
