Vous demandez une expertise judiciaire en cours d’instance. Les conclusions adverses répondent en une ligne : « en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve ». L’objection tient en dix mots, elle est recopiée de l’article 146 du Code de procédure civile, et elle suffit souvent à faire tomber la demande.
L’enjeu est brutal. Si le juge suit, l’expertise n’aura pas lieu, et vous ne pourrez pas en faire appel indépendamment du jugement sur le fond (art. 150 CPC). Autrement dit : le dossier technique se perd à l’audience d’incident, pas devant la cour d’appel. Deux ans plus tard, le jugement de débouté tombe faute de preuve, et il est trop tard pour tout reprendre.
Deux camps lisent cet article en sens inverse. Celui qui sollicite la mesure y voit une limite étroite, réservée à la partie totalement inactive. Celui qui la subit y voit une interdiction générale de faire établir par un technicien ce que le demandeur n’a pas prouvé. Aucune de ces deux lectures n’est celle de la Cour de cassation. Voici la ligne de partage réelle, avec les moyens à écrire de chaque côté.
Qu’est-ce que la carence dans l’administration de la preuve ? La réponse en bref
La carence dans l’administration de la preuve est la négligence de la partie qui n’a pas réuni la preuve qu’elle était en mesure de se procurer elle-même. Elle se distingue de l’impossibilité d’établir cette preuve, qui n’est jamais une carence (Cass. 1re civ., 6 janvier 1998, n° 95-19.902). Elle ne se déduit pas de l’absence de preuve du fait que la mesure a précisément pour objet d’établir (Cass. com., 5 juin 2019, n° 17-22.192). Elle est en revanche retenue contre celui qui n’a pas réclamé à son contradicteur les justificatifs en temps utile (Cass. 1re civ., 26 juin 2001, n° 99-21.479). Tout se joue là, et avant l’audience d’incident.
Ce que dit l’article 146 : deux règles distinctes, souvent confondues
Le texte tient en deux alinéas qui ne disent pas la même chose.
Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver.
En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve.
L’alinéa 1er est une règle d’utilité. Il écarte la mesure devenue inutile parce que la partie détient déjà de quoi prouver. L’alinéa 2 est une règle de sanction. Il écarte la mesure qui viendrait réparer l’inaction fautive d’un plaideur. Les deux se plaident différemment et se combattent différemment : le premier se renverse en démontrant l’insuffisance technique des pièces déjà versées, le second en démontrant des diligences.
Une erreur courante consiste à penser que l’article 146 interdirait toute expertise sollicitée en cours d’instance, la voie normale étant le référé de l’article 145. C’est inexact. L’article 144 du même code autorise les mesures d’instruction « en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer ». Le tribunal de commerce d’Évry-Courcouronnes l’a jugé dans un dossier plaidé par le cabinet, où le vendeur soutenait exactement l’inverse : le fait de ne pas avoir sollicité une mesure in futurum n’interdit pas au juge du fond d’ordonner une expertise en cours d’instance (TC Évry-Courcouronnes, 20 janvier 2026, RG n° 2025F00321).
L’article 146 filtre les demandes paresseuses. Il ne ferme pas la porte du juge du fond.
Carence ou impossibilité : la ligne de partage que la Cour de cassation a tracée
Toute la matière se joue sur une distinction unique, posée par un arrêt de chambre mixte et reprise depuis.
La preuve que vous ne pouviez pas vous procurer vous-même
Cass. ch. mixte, 6 juillet 1984, n° 80-12.965 est l’arrêt de référence, et il vient d’un contentieux spectaculaire : la guerre des marques Carl Zeiss entre les organismes de Heidenheim, en Allemagne de l’Ouest, et ceux d’Iéna, en Allemagne de l’Est. La contrefaçon était établie. Restait à chiffrer le préjudice. La cour d’appel d’Orléans avait refusé l’expertise. Elle reprochait aux demandeurs de ne produire aucune pièce sur l’étendue de leur dommage. Elle ajoutait qu’ils ne démontraient pas avoir été dans l’impossibilité de se procurer des pièces comptables ou douanières.
Cassation. L’étendue du dommage ne pouvait être établie que par des recherches dans la comptabilité de l’adversaire, auxquelles les demandeurs ne pouvaient pas procéder eux-mêmes. La Cour en tire une conséquence sans nuance : « il ne pouvait donc y avoir carence de la part de ceux-ci ». La cour d’appel a violé l’article 146, alinéa 2, par fausse application.
La règle est acquise depuis. La carence suppose une preuve accessible. Quand la preuve se trouve dans les mains de l’adversaire, sur un site auquel vous n’accédez pas, ou dans une analyse technique que vous ne pouvez pas conduire seul, l’objection perd son fondement. Sous une réserve, développée plus loin : encore faut-il l’avoir réclamée.
La troisième chambre civile l’a confirmé trois ans plus tard (Cass. 3e civ., 6 mai 1987, n° 85-13.702). À noter pour la rédaction du moyen : la cassation y est prononcée au visa de l’article 144, non de l’article 146. Le raisonnement se plaide donc aussi bien en invoquant le pouvoir du juge d’ordonner la mesure qu’en contestant la qualification de carence.
La preuve que vous pouviez obtenir et que vous n’avez pas réclamée
Le symétrique est moins connu, et il décide de la majorité des incidents. La détention des pièces par l’adversaire ne protège pas la partie qui ne les lui a jamais demandées. La solution est développée plus loin, avec le mécanisme qui permet de s’y conformer.
Le temps perdu
Le troisième visage de la carence est chronologique, et il tient dans deux mots que la Cour de cassation emploie de façon constante : en temps utile. La carence peut être retenue contre la partie qui n’a pas réclamé les justificatifs à son contradicteur en temps utile (Cass. 1re civ., 26 juin 2001, n° 99-21.479). La même expression commande, plus tard, l’irrecevabilité de la seconde action (Cass. 2e civ., 25 juin 2015, n° 14-17.504).
Les juges du fond en tirent la conséquence concrète. Quatre années écoulées depuis les faits auraient pu être employées à faire établir une expertise amiable par un professionnel du chiffre (CA Bordeaux, 17 octobre 2023, n° 21/04678).
La proximité du demandeur avec les faits joue alors contre lui : plus il était en mesure de constater à l’époque, plus le reproche de négligence est fondé (Cass. 1re civ., 2 mars 2004, n° 02-15.211).
Ce que la carence n’est jamais
À l’autre extrémité, une motivation est prohibée : celle qui déduit la carence de l’absence de preuve du fait litigieux.
L’arrêt de référence oppose un opérateur de télécommunications à la société Orange. Le premier, s’appuyant sur une décision de l’ARCEP relevant une surfacturation de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007, sollicitait une expertise sur la comptabilité réglementaire du second. Refus : le manquement n’avait jamais été qualifié par l’Autorité, et l’article 146 ne permet pas de suppléer une carence.
La Cour censure la motivation elle-même. Le refus reposait « sur la seule absence de preuve de faits que la mesure d’instruction sollicitée avait précisément pour objet d’établir », sans dire en quoi la demande visait à pallier une carence. Défaut de base légale, au visa des articles 143, 144 et 146 (Cass. com., 5 juin 2019, n° 17-22.192, FS-P+B ; Dalloz actualité, 10 juillet 2019 ; Gaz. Pal. 5 nov. 2019, p. 55).
Une précision s’impose : cette demande était formée avant tout procès, sur le fondement de l’article 145. La règle ne vaut pas que dans ce cadre. La Cour l’avait déjà retenue dans les mêmes termes devant le juge du fond, à propos d’une expertise sur le rapport de donations (Cass. 1re civ., 22 janvier 2014, n° 13-12.630). Le mot employé par l’arrêt de 2014 mérite d’être repris dans vos écritures : le juge doit caractériser une insuffisance reprochable.
C’est le moyen à opposer en priorité à un refus, parce que le raisonnement circulaire est la faute la plus fréquente. « Vous ne prouvez rien, donc vous êtes carencé, donc pas d’expertise » ne résiste pas.
Le contraste avec le régime ordinaire est ici décisif, et il repose sur une distinction que la pratique confond volontiers. Le pouvoir discrétionnaire dispense de motivation ; le pouvoir souverain, non. Ordonner ou refuser une mesure d’instruction relève en principe du premier (Cass. 1re civ., 6 janvier 1998, n° 95-19.902).
Mais lorsque le refus se fonde sur l’article 146, il devient contrôlable : le juge doit caractériser la carence, et le défaut de caractérisation ouvre la cassation (Dalloz actualité, 10 juillet 2019). Paradoxe utile au demandeur : l’objection de carence est aussi la seule qui expose le refus à un contrôle. Le plaideur avisé pousse donc son adversaire à s’y enfermer.
L’appréciation de la carence, une fois caractérisée, reste souveraine (Cass. 1re civ., 26 juin 2001, n° 99-21.479). Le combat se gagne sur la caractérisation, pas sur l’appréciation.
La carence ne dispense jamais le juge d’évaluer un préjudice dont il admet le principe
En matière de responsabilité, cette limite vaut plus que tout le reste, et elle est rarement plaidée.
Une cycliste victime de deux accidents demandait l’indemnisation de sa perte de gains professionnels futurs. La cour d’appel de Rennes avait admis le principe du préjudice, mais refusé de l’évaluer au-delà de la mise à la retraite anticipée. Son motif : elle n’avait pas à suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve du montant de ce préjudice.
Cassation, au visa de l’article 4 du Code civil : le juge ne peut refuser d’évaluer un dommage dont il constate l’existence en son principe (Cass. 2e civ., 27 novembre 2025, n° 24-10.810).
La portée est considérable et se plaide en deux temps. Une fois le principe du dommage acquis, le débat sur le quantum ne peut plus se clore par un refus fondé sur l’article 146 : le juge doit évaluer, au besoin en ordonnant la mesure ou en procédant lui-même. Concentrez donc vos efforts probatoires sur le principe de la responsabilité et du préjudice. Le chiffrage, lui, ne peut plus vous être opposé comme une carence rédhibitoire.
L’article 146 ne s’applique pas au référé de l’article 145
Point capital de calendrier : le filtre de la carence n’existe pas avant tout procès. La règle est posée depuis une chambre mixte de 1982 et n’a jamais varié : les dispositions de l’article 146 sont sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile (Cass. ch. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11.974 : D. 1982, 541 ; Cass. 2e civ., 8 mars 2006, n° 05-15.039 : Procédures 2006, n° 97 ; Cass. 2e civ., 10 juillet 2008, n° 07-15.369).
Conséquence stratégique : tant que la voie du référé probatoire de l’article 145 est ouverte, c’est là qu’il faut aller. Assigner au fond en se réservant de demander l’expertise plus tard, c’est accepter de basculer sous un filtre que l’on aurait pu éviter. Le choix du moment et du magistrat est traité en détail ici :
Expertise judiciaire : à quel moment et devant quel juge la demander ?
Trois idées reçues qui font perdre des incidents
Ces trois affirmations circulent dans les écritures et dans les commentaires en ligne. Aucune ne résiste aux textes.
« Il faudrait démontrer qu’il est impossible de prouver sans expert »
Une erreur courante est de penser que le demandeur à la mesure devrait établir l’impossibilité de rapporter la preuve sans l’intervention d’un technicien. Le texte ne dit pas cela. L’article 146, alinéa 1er, subordonne la mesure à une seule condition : que la partie « ne dispose pas d’éléments suffisants » pour prouver le fait. L’article 144 permet de l’ordonner dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer. Insuffisance n’est pas impossibilité.
La confusion vient d’un déplacement. L’impossibilité est le critère qui exclut la carence, non celui qui conditionne la mesure : quand la preuve était hors de portée, il ne peut y avoir carence (Cass. 1re civ., 6 janvier 1998, n° 95-19.902). Il n’en résulte pas que la mesure supposerait, en toute hypothèse, une impossibilité démontrée. Se laisser imposer ce standard, c’est accepter une condition que la loi ne pose pas et perdre des incidents gagnables.
« La carence suppose que la partie n’ait rien produit du tout »
Une erreur courante est de penser que l’objection ne vise que le plaideur totalement inactif, et que le moindre document versé aux débats la fait tomber. La jurisprudence est plus exigeante. Des héritiers ne se contentaient pas d’allégations. Il leur a pourtant été opposé qu’ils auraient pu établir autrement l’insanité d’esprit de leur aïeule, compte tenu de leurs liens constants avec elle (Cass. 1re civ., 2 mars 2004, n° 02-15.211).
Le critère n’est donc pas la quantité de pièces produites, mais le caractère reprochable de ce qui n’a pas été fait. Verser trois documents ne protège pas quand il en existait un quatrième, accessible et décisif, que personne n’est allé chercher.
« Si la preuve est chez l’adversaire, il ne peut pas y avoir carence »
Une erreur courante est de penser que la détention des pièces par la partie adverse suffit, à elle seule, à écarter l’objection. Elle ne suffit pas. La carence a été retenue contre une partie alors même que les revenus qu’elle voulait établir figuraient dans les déclarations fiscales de son adversaire. Le reproche : n’avoir pas réclamé ces justificatifs en temps utile (Cass. 1re civ., 26 juin 2001, n° 99-21.479).
Ce qui écarte la carence, ce n’est pas la localisation de la preuve, c’est la démarche accomplie pour l’atteindre. La détention adverse ne devient un argument qu’une fois la demande de communication formée et restée vaine.
Applications jurisprudentielles : carence retenue, carence écartée
Les critères ne prennent leur sens qu’au contact des espèces. Les décisions ci-après sont classées selon le sens de la solution, avec l’élément qui l’a déterminée. Celles qui sont exposées en détail ailleurs dans l’article, la contrefaçon Carl Zeiss, la comptabilité réglementaire et la perte de gains professionnels futurs, ne sont pas reprises ici.
Carence retenue
Expertise médicale en matière successorale. Des héritiers sollicitaient une expertise sur l’insanité d’esprit de leur aïeule, qui avait institué son employé de maison légataire de 30 % de sa fortune. Ils se prévalaient de liens constants avec elle jusqu’à sa mort, de sorte que la dégradation de son état ne pouvait leur avoir échappé. Ils étaient en mesure de l’établir autrement (Cass. 1re civ., 2 mars 2004, n° 02-15.211).
Réduction d’une clause pénale. Une clinique contestait une clause pénale de 12 749 174,50 francs due à un médecin anesthésiste. Sa démonstration supposait les revenus perçus par celui-ci après la rupture, que lui seul détenait. Elle ne les lui avait pas réclamés en temps utile (Cass. 1re civ., 26 juin 2001, n° 99-21.479).
Conclusions invoquées comme commencement de preuve. Une partie soutenait que ses écritures détaillées, énonçant les points sur lesquels l’expert devrait se prononcer, excluaient toute carence. Le refus est confirmé : des conclusions ne constituent pas un commencement de preuve au profit de leur auteur (Cass. 2e civ., 17 décembre 1979, n° 78-13.102, Bull. II n° 296).
Expertise financière en concurrence déloyale. Des exploitants Speed Rabbit Pizza demandaient une expertise sur les comptes de Domino’s Pizza France et de ses franchisés. Ils invoquaient des abandons de créance et des délais de paiement anormaux. Le refus est confirmé : l’achat d’un fonds à vil prix et les abandons de créance ne sont pas illicites par eux-mêmes, et le surplus n’était pas assorti d’offres de preuve (Cass. com., 29 janvier 2020, n° 18-14.574).
Agissements déloyaux non circonstanciés. La partie se bornait à soutenir qu’il résultait des pièces produites qu’elle avait été victime de concurrence déloyale. Elle ne précisait ni la nature des agissements, ni celle des pièces (Cass. com., 6 mars 1979, Bull. IV n° 93).
Créance entre époux. Un mari soutenait avoir remis à son épouse, durant le mariage, des sommes excédant sa contribution aux charges. Il ne produisait aucun document à l’appui (Cass. 1re civ., 10 mai 1995, n° 93-15.910, Bull. I n° 200).
Contestation d’un partage. Le demandeur invoquait l’omission de certains biens, sur des allégations ne reposant sur aucun fondement sérieux (Cass. 1re civ., 9 juillet 1985, n° 84-13.300, Bull. I n° 216). Dans le même sens : peut se voir opposer sa carence la partie dont les allégations ne s’appuient sur aucun élément précis (Cass. 1re civ., 4 février 1981, Bull. I n° 43).
Contestation d’un accident du travail. Un employeur soutenait que le salarié présentait un état pathologique antérieur et sollicitait subsidiairement une expertise médicale. Sa seule pièce consistait en deux pages dactylographiées, sans signature et n’émanant d’aucun médecin (CA Versailles, ch. protection sociale 4-7, 12 juin 2025, n° 24/01522).
Sursis aux poursuites de saisie immobilière. Le débiteur sollicitait une expertise sans rapporter le moindre élément de preuve. La valeur des biens saisis suffisait au demeurant à désintéresser les créanciers inscrits (Cass. 2e civ., 10 février 1977, n° 75-13.844, Bull. II n° 32).
Créance ni certaine, ni liquide, ni exigible. L’expertise devait en établir l’existence et l’importance (Cass. com., 8 octobre 1985, n° 83-15.578).
Mesures techniques que la partie pouvait faire pratiquer. Une exploitation agricole soutenait que sa chambre froide ne produisait pas assez d’humidité et que les produits stockés s’asséchaient. Elle demandait à l’expert de relever l’hygrométrie et de comparer le poids des produits avant et après stockage, sans avoir fait procéder elle-même à la moindre mesure. Elle « ne produit pas le moindre élément objectivant les prétendus désordres », alors qu’il s’agissait d’analyses « qu’elle pouvait faire pratiquer » (CA Pau, 24 juin 2026, n° 25/02268).
Investigations complémentaires recommandées et non réalisées. L’acquéreuse d’un véhicule d’occasion avait organisé une expertise amiable contradictoire, dont le procès-verbal indiquait que des investigations complémentaires étaient nécessaires. Elle ne les a pas fait réaliser et a saisi le tribunal d’une demande d’expertise judiciaire. Elle se présentait « sans preuve tangible des vices cachés allégués » (CA Paris, 13 novembre 2025, n° 22/11226).
Chiffrage d’un préjudice de concurrence déloyale. La demanderesse réclamait plusieurs millions d’euros et sollicitait une expertise pour évaluer son préjudice, en ne produisant qu’un tableau sommaire de pertes de chiffre d’affaires. Quatre années s’étaient écoulées. Elles auraient pu être employées « pour faire établir à tout le moins une expertise amiable par un professionnel du chiffre » (CA Bordeaux, 17 octobre 2023, n° 21/04678).
Demande d’expertise indéterminée. L’acquéreur d’un véhicule recherchait la responsabilité de plusieurs professionnels et sollicitait subsidiairement une expertise, sans identifier le vice invoqué ni les conditions de conservation du véhicule depuis l’expertise amiable. Il « n’évoqu[ait] pas même un vice affectant son véhicule » (CA Paris, 29 avril 2025, n° 21/20573). La solution vise directement les missions rédigées en termes de « tous désordres » ou « toutes causes de dysfonctionnement ».
Grief nouveau sans aucune pièce. Des acquéreurs ajoutaient à leur liste de désordres un dysfonctionnement de VMC, dont « aucun élément les concernant n’est produit à ce jour ». Nouvelle expertise refusée (TJ Bordeaux, JME, 10 septembre 2025, n° 23/09553). Cette ordonnance s’utilise avec précaution : certains de ses motifs attachent une importance notable au caractère non contradictoire des rapports privés, alors que ce seul caractère ne caractérise pas une carence.
Renseignements que la partie devait fournir. La carence est également constituée lorsque la mesure tend à recueillir des éléments que le demandeur aurait dû produire lui-même (Cass. soc., 24 mai 1989, Bull. V n° 389). Il en va de même lorsque la preuve peut être rapportée autrement que par les recherches sollicitées (Cass. soc., 8 novembre 1989).
Carence écartée
Préjudice consécutif à un conflit entre praticiens. L’évaluation supposait l’examen des conditions d’exercice des adversaires et des comptes à faire entre eux. Refus cassé (Cass. 3e civ., 6 mai 1987, n° 85-13.702).
Extension d’une procédure collective. Les liquidateurs, demandeurs à l’extension à la société mère, n’établissaient pas suffisamment le degré réel de dépendance de la filiale défaillante. Une mesure d’instruction a été ordonnée à cette fin (CA Douai, 2 octobre 2003 : D. 2003, AJ 2571).
Rapport de donations. L’expertise devait déterminer si des biens donnés en avancement d’hoirie avaient été pris en compte dans la dévolution successorale. Refus cassé pour motivation circulaire (Cass. 1re civ., 22 janvier 2014, n° 13-12.630).
Vente d’un véhicule de collection. Le vendeur opposait la carence de l’acquéreur, lequel versait au débat des éléments techniques. L’expertise a été ordonnée, l’examen contradictoire et approfondi étant nécessaire à la manifestation de la vérité (TC Évry-Courcouronnes, 20 janvier 2026, RG n° 2025F00321, décision obtenue par le cabinet).
Pièces existantes mais contradictoires. Une locataire invoquait des défauts d’isolation et des infiltrations. Les deux parties produisaient constats, travaux et rapports privés, mais ces « éléments hétérogènes et partiellement contradictoires » ne permettaient pas de départager l’origine des désordres. Expertise ordonnée, limitée aux désordres invoqués (Tribunal de proximité de Haguenau, 12 janvier 2026, n° 24/08058).
Hypothèse sérieuse mais non démontrée. Un employeur contestait l’imputabilité de 377 jours d’arrêt à un accident ayant causé une contusion lombaire et une entorse. Il produisait un avis médico-légal et relevait un arrêt initial de sept jours, des lésions sans gravité particulière, puis dix prescriptions successives sans description clinique. Ces éléments faisaient naître « une interrogation quant à l’imputabilité », et l’expertise a été ordonnée (TJ Grenoble, pôle social, 5 juin 2026, n° 24/01354).
Mesure ordonnée nonobstant l’objection. L’appréciation souveraine joue dans les deux sens : le juge qui s’estime insuffisamment éclairé peut ordonner la mesure alors même que l’article 146 lui est opposé (Cass. com., 3 juillet 1984, n° 82-13.330).
La démonstration par un seul arrêt
Un arrêt récent contient les deux solutions, dans la même affaire et pour la même exploitation agricole. Il vaut à lui seul toute la grille.
Sur le système de réfrigération, aucune mesure n’avait été faite : l’expertise est refusée, parce que la demanderesse demandait au technicien de pratiquer les analyses qu’elle pouvait pratiquer elle-même.
Sur le système de chauffage, la même partie avait fait intervenir un commissaire de justice, dont le procès-verbal « met en évidence, mesures à l’appui, un dysfonctionnement » : l’expertise est ordonnée pour en rechercher les causes, l’imputabilité et les travaux nécessaires (CA Pau, 24 juin 2026, n° 25/02268).
La différence tient en une ligne de chaque côté. Affirmer un dysfonctionnement, n’avoir rien mesuré et demander à l’expert de mesurer : carence. Avoir fait mesurer, produire des mesures qui établissent le dysfonctionnement et demander à l’expert d’en rechercher la cause : expertise admise.
Une réserve : le juge n’est jamais tenu d’ordonner la mesure
La démonstration de l’inaccessibilité de la preuve rend le refus attaquable. Elle ne le rend pas impossible.
Un arrêt avait affirmé que seule la production d’un rapport comptable aurait permis d’établir la valeur de parts sociales. Il rejetait pourtant l’expertise formée à cette fin, pour ne pas suppléer la carence de la partie. La chambre commerciale a jugé qu’il ne se contredisait pas (Cass. com., 6 juin 1990, n° 89-12.757). Même reconnue comme la seule voie possible, la mesure peut donc être refusée.
La conciliation avec la chambre mixte de 1984 n’est pas acquise, et deux lectures se soutiennent également. Selon la première, l’inaccessibilité n’exclut la carence que lorsque le principe du droit est déjà établi, la contrefaçon l’étant en 1984 alors que rien ne l’était en 1990. Selon la seconde, la souveraineté des juges du fond absorbe la divergence, l’arrêt de 1984 sanctionnant une motivation et non un résultat. Les départagerait le sort réservé aujourd’hui à un refus fondé sur la seule inutilité de la mesure dans un dossier où le principe du droit est acquis.
L’une et l’autre commandent la même conduite : établir d’abord le principe, réserver la mesure au quantum et aux causes.
Sept questions pour qualifier la carence dans un dossier
Avant toute chose, une question préalable : la mesure est-elle sollicitée avant tout procès ? Si oui, l’article 146 est hors jeu et le test ci-dessous n’a pas lieu d’être appliqué comme tel, seul comptant le motif légitime de l’article 145.
Dans le cas contraire, sept questions permettent de situer un dossier, dans cet ordre. Les deux premières se posent toujours et sont éliminatoires. Les cinq suivantes mesurent les diligences, et chacune ne joue que si elle trouve à s’appliquer.
Toutes sont formulées de telle sorte qu’une réponse positive soit favorable à celui qui sollicite la mesure.
1. Le fait à établir est-il nommé ?
Le désordre, la panne, l’anomalie ou le manquement doivent être identifiés avant la demande. Une demande qui n’énonce pas ce que l’expert doit rechercher est refusée, quel que soit le dossier par ailleurs (CA Paris, 29 avril 2025, n° 21/20573). Réponse négative : la mesure est perdue, les autres questions ne se posent plus.
2. Ce fait, une fois prouvé, caractériserait-il le manquement ou le droit invoqué ?
Aucune diligence ne sauve une mesure destinée à établir des faits qui, même démontrés, ne seraient ni illicites ni générateurs du droit revendiqué (Cass. com., 29 janvier 2020, n° 18-14.574). Réponse négative : la mesure est perdue de la même manière.
3. La preuve recherchée échappait-elle matériellement au demandeur ?
C’est le critère le plus souvent oublié, et le plus décisif quand il joue. Il ne vise pas que les documents, mais la chose elle-même. Le véhicule resté chez le vendeur ou le réparateur, l’immeuble dont l’accès est refusé, l’installation en fonctionnement chez l’adversaire, le matériel démonté conservé par un tiers, le serveur hébergé chez le prestataire.
Dans ces situations, aucune expertise privée n’est possible sans le concours de celui qui détient la chose. La réponse est donc positive, et favorable au demandeur : la carence suppose une preuve accessible, et elle ne peut pas être opposée à celui qui n’a pas les moyens matériels de l’obtenir. L’article 11, alinéa 1er, du Code de procédure civile confirme la logique : les parties doivent apporter leur concours aux mesures d’instruction, et le juge tire toute conséquence d’une abstention ou d’un refus.
Une réserve de méthode s’impose sur ce point. Les décisions qui excluent la carence pour cause d’inaccessibilité portent sur des documents et des comptabilités (Cass. ch. mixte, 6 juillet 1984, n° 80-12.965 ; Cass. 3e civ., 6 mai 1987, n° 85-13.702). La formule la plus large est celle de la chambre commerciale, qui vise les « éléments en la seule possession de son adversaire » (Cass. com., 7 mars 1989, n° 87-11.827). L’extension à l’objet physique et au lieu procède de cette formule, sans qu’un arrêt la consacre expressément à ma connaissance. En écritures, il faut donc viser cette formule et l’article 11, plutôt qu’affirmer une règle propre aux choses.
Le contraste avec l’affaire de Pau est éclairant : la chambre froide se trouvait chez la demanderesse elle-même, qui pouvait donc mesurer. La réponse y était négative. L’inaccessibilité protège celui qui subit la détention, pas celui qui détient.
Deux précisions évitent l’erreur d’application.
La réponse n’est pas binaire : l’inaccessibilité de la chose n’exclut pas qu’une diligence partielle reste possible sur pièces, et cette diligence partielle reste exigible. L’employeur qui n’accède pas au dossier médical de son salarié pouvait faire établir un avis médico-légal sur les certificats produits. C’est de ne pas l’avoir fait qu’on lui a fait grief (CA Versailles, ch. protection sociale 4-7, 12 juin 2025, n° 24/01522). La question vise ensuite les éléments permettant d’établir le fait, pas seulement l’objet du litige : lorsque le fait à prouver est l’état mental d’une personne décédée, ce sont les témoignages et les certificats qui constituent les éléments accessibles.
4. Les mesures et constatations possibles ont-elles été faites ?
Cette question ne se pose que si la réponse à la précédente est négative, c’est-à-dire si des vérifications étaient matériellement possibles. Relevés, pesées, températures, constat de commissaire de justice, analyse de laboratoire, devis : tout ce que la partie pouvait faire pratiquer et n’a pas fait pratiquer lui est reproché (CA Pau, 24 juin 2026, n° 25/02268). Sur un préjudice économique, l’attente porte désormais sur une expertise amiable établie par un professionnel du chiffre (CA Bordeaux, 17 octobre 2023, n° 21/04678).
5. Le cas échéant, les pièces détenues par l’adversaire ont-elles été réclamées ?
Cette question ne se pose que si des pièces utiles se trouvent entre les mains de la partie adverse ou d’un tiers. Lorsqu’elle se pose, elle décide de la majorité des incidents, et elle est traitée en détail plus bas. Sans demande de communication ni demande d’injonction, la détention adverse ne protège pas (Cass. 1re civ., 26 juin 2001, n° 99-21.479).
6. Le cas échéant, les investigations recommandées ont-elles été poursuivies ?
Cette question ne se pose que si un technicien est déjà intervenu et a préconisé des investigations supplémentaires. Un rapport qui recommande un démontage, un prélèvement ou un contrôle complémentaire crée une obligation de suite. Ne pas y donner suite caractérise la carence, malgré l’existence du rapport (CA Paris, 13 novembre 2025, n° 22/11226). En l’absence de préconisation, aucun reproche ne peut être tiré de ce chef.
7. Le cas échéant, les pièces déjà détenues ont-elles été exploitées ?
Cette question ne se pose que si la partie détient effectivement des pièces exploitables. Détenir n’est alors pas démontrer : l’alinéa 1er écarte la mesure lorsque la partie dispose d’éléments suffisants pour prouver le fait. Le contrat, les relevés ou la note sommaire versés sans démonstration chiffrée exposent à un refus d’un autre ordre : non le manque de pièces, mais l’absence du travail qu’elles permettaient.
Comment lire le résultat
Ce n’est pas un score. Une seule réponse négative aux questions 1 et 2 fait perdre la mesure, quel que soit le reste.
Les questions 4 à 7 se compensent partiellement : un dossier qui accumule les diligences résiste même s’il en manque une, alors qu’un dossier vide sur toutes est perdu.
Une réponse positive à la question 3 écarte les reproches tirés des questions 4, 6 et 7 dans la mesure exacte de l’impossibilité constatée. Elle ne les écarte pas au-delà : lorsqu’une diligence partielle restait praticable sur pièces, elle demeure exigible, et la question 5 conserve toute sa force puisqu’une demande de communication est toujours possible.
La question 7 mérite une réserve de qualification. Elle ne conclut pas à la carence mais à l’inutilité de la mesure, fondée sur l’alinéa 1er. Ce sont deux moyens distincts, à ne pas mélanger dans les écritures, même s’ils conduisent au même refus.
Une question sans objet ne compte jamais contre le demandeur. Le défendeur qui reproche l’absence d’investigations complémentaires alors qu’aucune n’avait été préconisée, ou l’absence de demande de communication alors qu’il ne détenait rien, affaiblit son propre moyen : il montre qu’il cherche une carence plutôt qu’il ne la caractérise.
Deux configurations valent réponse positive à la question 4, alors même que la démonstration reste incomplète : celle où les pièces produites de part et d’autre existent mais se contredisent techniquement, et celle où le demandeur apporte des éléments objectifs rendant son hypothèse sérieuse sans pouvoir la démontrer seul.
Deux situations échappent entièrement au test.
Lorsque le principe du préjudice est admis et que seul son montant reste à déterminer, le juge doit évaluer. Il ne peut plus opposer la carence, quelles qu’aient été les diligences (Cass. 2e civ., 27 novembre 2025, n° 24-10.810). Le test devient alors sans objet.
À l’inverse, un dossier qui répond favorablement à toutes les questions peut encore se voir opposer l’inutilité de la mesure, comme le montre la réserve exposée plus haut (Cass. com., 6 juin 1990, n° 89-12.757). L’appréciation de la carence relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 2e civ., 17 décembre 1979, n° 78-13.102, Bull. II n° 296), et aucune grille ne s’y substitue.
Le test appliqué aux décisions citées
Appliquée aux décisions rapportées ici, la grille restitue la solution effectivement retenue, sous la réserve des deux situations qui viennent d’être exposées. Quelques applications, du côté des refus.
Dans l’affaire Domino’s, le dossier satisfaisait la question 5 : des sommations avaient été délivrées et une ordonnance de communication obtenue. La demande a pourtant été rejetée, parce que la question 2 recevait une réponse négative, les faits allégués n’étant pas illicites par eux-mêmes. La démonstration est nette : les questions éliminatoires ne se rachètent par aucune diligence.
Dans l’affaire de la clinique, la question 3 recevait une réponse positive, les revenus recherchés étant détenus par le seul adversaire. La carence a néanmoins été retenue, sur la question 5. L’inaccessibilité n’exonère qu’à la condition d’avoir réclamé.
Du côté des mesures admises, l’affaire Carl Zeiss se résout sur la seule question 3, et les trois décisions de 2026 se résolvent toutes sur la question 4 : des mesures avaient été faites, un dossier technique existait, des avis avaient été recueillis.
La synthèse de ces décisions tient en une phrase, qui n’est la formule d’aucune d’elles : l’article 146 ne sanctionne pas l’insuffisance de preuve, laquelle justifie précisément la mesure, mais l’absence des diligences probatoires que la partie pouvait raisonnablement accomplir elle-même.
Le préalable décisif : demander la production avant de demander l’expertise
De toutes les règles exposées ici, c’est celle dont l’application pratique est la plus rentable, et celle que l’on voit le plus rarement mise en œuvre.
La règle
Une partie ne peut pas se retrancher derrière la détention des pièces par son adversaire si elle ne les lui a jamais réclamées. La carence est retenue contre celle qui n’a pu ni produire les documents nécessaires, ni « réclamer à son contradicteur tout justificatif de situation en temps utile » (Cass. 1re civ., 26 juin 2001, n° 99-21.479). Ce n’est pas la localisation de la preuve qui compte, mais la démarche accomplie pour l’atteindre.
Une précision de citation s’impose, sous peine de voir le moyen retourné à l’audience. Cet arrêt statue également sur le pouvoir modérateur du juge en matière de clause pénale, et c’est à ce titre qu’il est le plus souvent invoqué. Il convient donc de viser la branche relative à la carence, en reproduisant la formule ci-dessus.
À l’inverse, la Cour de cassation censure le juge qui omet une recherche : la partie n’était-elle pas tenue de recourir à des éléments en la seule possession de son adversaire (Cass. com., 7 mars 1989, n° 87-11.827) ? Les deux arrêts dessinent une seule exigence : avoir demandé.
Le mécanisme, et son absence de formalisme
Trois textes suffisent.
L’article 11, alinéa 2, du Code de procédure civile permet au juge, à la requête d’une partie, d’enjoindre à l’autre de produire un élément de preuve qu’elle détient, au besoin à peine d’astreinte. L’article 142 renvoie, pour les pièces détenues par une partie, aux articles 138 et 139. Et l’article 139 précise que la demande est faite sans forme, le juge ordonnant la production dans les conditions et sous les garanties qu’il fixe, au besoin à peine d’astreinte.
Cette absence de formalisme est l’argument central en défense. Un outil qui ne coûte ni acte, ni procédure, ni délai, et qui n’a pas été employé, transforme l’insuffisance de preuve en négligence caractérisée.
La logique à double issue
La demande de production produit un résultat favorable quelle que soit la réaction de l’adversaire.
S’il produit, le dossier avance et l’expertise se calibre sur des pièces identifiées plutôt que sur des hypothèses. S’il ne produit pas, l’article 11, alinéa 1er, autorise le juge à tirer toute conséquence de cette abstention. Le reproche de carence devient alors inopposable, la diligence ayant été accomplie.
Le calendrier commande tout. Une demande formée la veille de l’audience d’incident se lit comme une régularisation de circonstance. La même, adressée six mois plus tôt et restée sans réponse, se lit comme une diligence. Formulation utilisable :
Par lettre du [date] (pièce n° X), puis par sommation du [date] (pièce n° Y), la concluante a vainement invité la défenderesse à communiquer [désignation précise des pièces]. Il est demandé au tribunal d’enjoindre à la défenderesse de les produire sous astreinte de [montant] par jour de retard, sur le fondement des articles 11, alinéa 2, et 142 du Code de procédure civile. À défaut de production, il en sera tiré toute conséquence.
Pour les clients étrangers, cette articulation demande à être explicitée. La procédure française ne connaît pas de phase de discovery : l’adversaire n’est tenu d’aucune divulgation générale des pièces qui lui nuisent. L’injonction de l’article 11 et la mesure in futurum de l’article 145 en sont les substituts, et l’un comme l’autre supposent une initiative. C’est cette initiative que l’article 146 sanctionne lorsqu’elle n’a pas été prise.
Soulever la carence en défense : ce qu’il faut démontrer
Face à une demande d’expertise, la première vérification consiste à rechercher, dans le dossier adverse, la trace d’une demande de communication. Son absence fournit le moyen de carence sous sa forme la plus difficile à combattre, puisqu’elle ne se rattrape pas rétroactivement.
Au-delà, l’objection ne se plaide pas en récitant le texte. On la rencontre partout où la preuve est technique : malfaçons et construction, concurrence déloyale et détournement de clientèle, responsabilité professionnelle, contentieux bancaire, litiges sur des biens de valeur. Sa raison d’être est d’écarter la pêche aux preuves, cette demande de mesure qui espère faire naître un dossier qui n’existe pas encore. Trois affirmations doivent être écrites, dans cet ordre, et un piège doit être évité.
Établir que le débat relève bien de l’article 146
Premier réflexe, vérifier la voie procédurale. Si la demande est présentée devant le juge des référés avant tout procès, l’article 146 est hors jeu et l’invoquer décrédibilise le reste des écritures. Le moyen n’a sa place que devant le juge du fond, le juge de la mise en état, le juge chargé d’instruire au tribunal de commerce ou le conseiller de la mise en état.
Nommer la diligence que l’adversaire n’a pas accomplie
C’est le cœur du moyen, et c’est ce qui manque à la plupart des conclusions. Ne dites pas que l’adversaire ne prouve rien. Dites ce qu’il aurait pu faire et n’a pas fait, avec des faits vérifiables :
- le constat qu’il pouvait faire dresser quand la chose était encore en l’état ;
- la sommation de communiquer qu’il n’a jamais délivrée ;
- l’injonction de l’article 11 qu’il n’a jamais sollicitée ;
- les analyses techniques qu’il pouvait commander lui-même ;
- les années écoulées depuis les faits.
Une formulation qui tient devant le juge :
La société X ne justifie d’aucune diligence tendant à se procurer les éléments qu’elle demande aujourd’hui au tribunal de faire rechercher par un technicien. Elle n’a sollicité ni la communication amiable des pièces qu’elle vise, ni l’injonction prévue par l’article 11, alinéa 2, du Code de procédure civile. Elle n’a fait procéder à aucune constatation à l’époque où les lieux étaient encore en l’état. La mesure sollicitée ne tend donc pas à éclairer le tribunal sur une question technique. Elle tend à suppléer la carence de la demanderesse dans l’administration de la preuve, que prohibe l’article 146, alinéa 2, du même code.
Un réflexe complémentaire, presque toujours oublié : les conclusions de l’adversaire ne valent pas commencement de preuve à son profit (Cass. 2e civ., 17 décembre 1979, n° 78-13.102, Bull. II n° 296). Écrivez-le : le dossier adverse ne contient pas de pièces, il contient une plaidoirie.
Ajouter les moyens subsidiaires, dans l’ordre décroissant
L’objection de carence a un défaut : elle est frontale, et un juge qui doute la rejette. Trois moyens plus faibles la complètent utilement, en cascade.
À titre subsidiaire, l’inutilité tirée de l’alinéa 1er : l’adversaire dispose déjà d’éléments suffisants, la mesure fait doublon. À titre plus subsidiaire, la proportionnalité de l’article 147, qui impose au juge de retenir la mesure la plus simple et la moins onéreuse. À titre infiniment subsidiaire, la limitation de la mission, question par question, pour ramener une expertise tentaculaire à ce qui éclaire réellement le litige.
Le piège à ne pas tendre soi-même
Une contradiction guette régulièrement les défendeurs, et elle se retourne contre eux.
Le même jeu de conclusions soutient d’abord que les rapports d’expertise privée produits par l’adversaire ne valent rien parce qu’ils ne sont pas contradictoires, puis que l’expertise judiciaire doit être refusée pour carence. Or l’expertise judiciaire est précisément la seule mesure capable de rétablir le contradictoire que l’on reproche à l’adversaire de ne pas avoir respecté. Le juge le voit immédiatement, et cette posture lui fournit un motif tout trouvé pour ordonner la mesure.
Le raisonnement est d’autant plus fragile que la critique de l’expertise unilatérale est elle-même souvent surjouée. Le juge ne peut pas fonder sa décision exclusivement sur un rapport non judiciaire, mais il peut s’y fonder dès lors qu’il est corroboré, dans les conditions exposées plus bas.
En défense, il faut donc choisir son terrain : contester la valeur probante des rapports adverses, ou s’opposer à l’expertise, mais pas les deux à la fois avec la même vigueur.
Faire tomber l’objection quand vous demandez la mesure
Symétriquement, sept leviers, du plus fort au plus faible.
Vérifier d’abord que vos allégations sont juridiquement qualifiables
C’est le préalable dont dépendent tous les autres, et c’est là que se perdent les meilleures demandes. Aucune diligence ne sauve une expertise dont l’objet est d’établir des faits qui, même prouvés, ne constitueraient pas une faute.
L’illustration vient d’un contentieux de réseaux de pizzerias. Des franchisés Speed Rabbit Pizza reprochaient à Domino’s Pizza France de soutenir ses propres franchisés par des abandons de créance, des délais de paiement anormaux et la revente d’un fonds à vil prix. Ils sollicitaient une expertise financière sur les comptes des sociétés Domino’s Pizza France, HVM Pizza et BW. Ils avaient délivré des sommations restées sans suite et obtenu une ordonnance de communication des comptes, jamais exécutée. La demande a pourtant été rejetée, et le pourvoi aussi.
Le motif tient en une ligne : l’achat d’un fonds à vil prix et les abandons de créance ne sont pas illicites par eux-mêmes, et les allégations relatives aux délais de paiement n’étaient pas assorties d’offres de preuve. En l’état d’allégations impropres à caractériser des agissements constitutifs de concurrence déloyale, le refus d’expertise ne pouvait être critiqué (Cass. com., 29 janvier 2020, n° 18-14.574).
L’enseignement est rude et il vaut pour tous les contentieux techniques : la qualification se plaide avant la mesure. Vos conclusions doivent d’abord dire quelle règle a été violée et par quel comportement précis, puis seulement demander à l’expert d’en mesurer les effets. Une mission chargée de découvrir s’il existe une faute est refusée, quelles que soient vos diligences.
Documenter les diligences avant même de conclure
La carence se combat par des pièces, pas par des adjectifs. Avant de déposer des conclusions d’incident, constituez la démonstration : courriers de demande de communication restés sans réponse, sommation délivrée par commissaire de justice, constatations réalisées à vos frais, analyses techniques déjà commandées, réclamations adressées en temps utile. Chacune de ces pièces coupe une branche de l’objection.
Le calendrier compte autant que le contenu. Une sommation délivrée la veille de l’audience d’incident se lit comme une régularisation de circonstance ; la même, envoyée six mois plus tôt, se lit comme une diligence.
Solliciter l’injonction de produire avant l’expertise, ou en même temps
C’est le levier examiné plus haut, et le plus décisif. La demande fondée sur les articles 11, alinéa 2, et 142 du Code de procédure civile se forme sans formalisme. Son absence du dossier suffit souvent à emporter le refus de la mesure.
Contester la motivation du refus, et pas seulement son sens
Le refus se combat aussi sur sa forme. Le juge ne peut pas statuer par voie de référence à une cause déjà jugée : il doit se déterminer au vu des éléments invoqués devant lui, dans l’affaire dont il est saisi. La cour d’appel qui s’était appropriée les motifs d’un arrêt rendu entre d’autres parties a été censurée au visa de l’article 455 du Code de procédure civile (Cass. com., 5 juin 2019, n° 17-22.192).
La solution est classique et dépasse la matière probatoire : la référence à une décision rendue dans un litige différent ne peut fonder un jugement (Cass. 3e civ., 27 mars 1991, n° 89-20.149 ; Cass. 2e civ., 2 avril 1997, n° 95-17.937). Seule exception utile, les décisions successivement rendues dans la même instance, ce qui autorise la cour d’appel à adopter les motifs des premiers juges.
Le réflexe est simple : relire l’ordonnance de refus en cherchant si elle raisonne sur votre dossier ou sur un précédent.
Répondre par avance à l’objection du secret des affaires
Lorsque la mesure porte sur la comptabilité, les fichiers ou les contrats de l’adversaire, l’objection est certaine. Elle n’est pas dirimante. Le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à une mesure d’instruction. Il appartient au juge de rechercher, de façon concrète, si la mesure sollicitée ne permet pas de concilier le droit à la preuve du demandeur et le secret de celui qui la subit. La cour d’appel qui écarte l’expertise sans procéder à cette recherche est censurée (Cass. com., 5 juin 2019, n° 17-22.192 ; dans le même sens Cass. com., 15 mai 2019, n° 18-10.491).
La conséquence pratique est de rédaction. Ne demandez pas un accès brut : proposez la méthodologie qui rend la conciliation possible. Circonscrivez les exercices et les postes concernés, limitez la restitution à des agrégats, réservez l’accès aux pièces au seul expert, prévoyez un cercle de confidentialité. C’est ce dispositif, versé au débat avec la demande, qui prive l’objection de sa force.
Démontrer que la preuve n’est accessible qu’au technicien
Reprenez le raisonnement de la chambre mixte de 1984. Écrivez pourquoi la preuve recherchée exige un accès, une compétence ou un pouvoir que vous n’avez pas : constatations sur un site que vous ne maîtrisez pas, analyses de laboratoire, examen d’une comptabilité détenue par l’adversaire, datation d’interventions techniques.
La preuve dont la défenderesse reproche l’absence à la concluante figure dans des documents qu’elle détient seule, et dont la communication a été vainement sollicitée par sommation du [date] (pièce n° X). La mesure ne tend pas à suppléer une carence, mais à établir des faits que la concluante ne peut établir par elle-même. L’article 146, alinéa 2, du Code de procédure civile ne prohibe pas une telle mesure (Cass. ch. mixte, 6 juillet 1984, n° 80-12.965).
Verser un commencement de preuve, et le désigner comme tel
Ce n’est pas la force du dossier qui écarte la carence, c’est son existence. Rapports techniques, contrôles, photographies datées, échanges contractuels, concordances de numéros : peu importe qu’ils ne prouvent pas tout, ils établissent que le travail probatoire a été fait. C’est ce constat qui a emporté la décision devant le tribunal de commerce d’Évry-Courcouronnes, dans le dossier cité plus haut.
Une réserve s’impose toutefois : détenir des pièces n’est pas les avoir exploitées. L’alinéa 1er écarte la mesure lorsque la partie dispose déjà d’éléments suffisants pour prouver le fait. Celui qui verse un contrat, des relevés et une note sommaire, sans en tirer la moindre démonstration chiffrée, s’expose à un refus d’un autre ordre. Ce n’est plus le manque de pièces qui lui est reproché, mais de n’avoir pas fait le travail qu’elles permettaient. La lecture procède du texte lui-même. Verser n’est donc que la moitié de la diligence : encore faut-il démontrer ce que les pièces établissent déjà, et ce qu’elles ne peuvent pas établir sans technicien.
Dernier point de rédaction : formulez le dispositif de manière à contraindre le juge à se prononcer expressément sur le moyen de carence. Un refus motivé par la seule absence de preuve du fait à établir est censurable ; un refus qui ne dit rien de la carence l’est aussi. Encore faut-il que la question lui ait été posée.
L’essor de l’expertise privée va-t-il durcir l’appréciation de la carence ?
L’admission croissante de l’expertise privée devrait durcir l’appréciation de la carence, mais par l’alinéa 1er plutôt que par l’alinéa 2, et sur une partie seulement du champ. Le raisonnement qui suit est prospectif : aucune décision ne l’a encore énoncé.
Le mécanisme
Tant que le rapport privé ne prouvait rien à lui seul, ne pas en avoir commandé un n’était guère reprochable, la dépense étant sans utilité. Dès lors qu’il peut fonder la conviction du juge, s’en abstenir devient une négligence. Or la carence se mesure à ce que la partie pouvait raisonnablement accomplir seule, et ce périmètre vient de s’élargir.
Le mouvement est net. La chambre commerciale, en formation plénière, admet que la corroboration d’un rapport non judiciaire résulte des pièces annexées au rapport lui-même, pourvu qu’elles ne soient pas l’œuvre de l’expert : documents comptables, commandes, factures, avoirs de la société lésée (Cass. com., 1er avril 2026, n° 24-17.785 ; Dalloz actualité, 15 avril 2026 ; RLDA avril 2026). Le fondement bascule du principe de la contradiction vers le droit de la preuve et la motivation.
Les juges du fond n’ont pas attendu cet arrêt. La cour d’appel de Bordeaux reproche à une victime de concurrence déloyale l’emploi qu’elle a fait de quatre années. Elle aurait pu les consacrer à faire établir « à tout le moins une expertise amiable par un professionnel du chiffre » (CA Bordeaux, 17 octobre 2023, n° 21/04678). L’expertise privée y est traitée comme un préalable attendu, non comme une option.
Expertise judiciaire, privée, de partie ou amiable : quelle différence et quelle force probante ?
La conséquence la plus tranchante n’est pas la carence
Un rapport privé mieux admis devient un rapport suffisant. Et l’alinéa 1er interdit la mesure lorsque la partie « dispose d’éléments suffisants pour prouver » le fait. Le moyen de défense qui vient est donc celui-ci : votre rapport est corroboré par ses propres annexes, il vous suffit, l’expertise judiciaire est inutile.
Ce moyen ne s’appelle plus carence mais absence d’utilité, et il se plaide sans avoir à démontrer la moindre négligence. Il est plus simple et plus solide que l’objection de l’alinéa 2.
D’où une conséquence de rédaction pour celui qui demande la mesure : produire le rapport privé, puis écrire précisément ce qu’il n’établit pas et pourquoi il ne pouvait pas l’établir.
Trois limites
La portée de l’arrêt du 1er avril 2026 concerne la force probante devant le juge du fond, non les conditions d’octroi d’une mesure d’instruction. Aucune décision ne fait le lien entre les deux.
La prémisse n’est pas consolidée. La troisième chambre civile continuait, en janvier 2026, à raisonner sur le terrain du contradictoire selon l’approche de 2012 (Cass. 3e civ., 8 janvier 2026, n° 23-22.803). Un durcissement fondé sur la seule chambre commerciale resterait fragile.
Le durcissement ne peut jouer que là où l’expertise privée est un substitut possible : mesures, constatations, chiffrages à partir de données que la partie détient. Il ne joue pas lorsque la preuve suppose l’accès aux locaux, à la comptabilité ou aux données de l’adversaire, puisque aucun technicien privé n’y accède davantage. Sur ce terrain, l’exclusion de la carence reste entière.
Le contre-effet
La même évolution fournit l’outil qui franchit la barre qu’elle relève. Le rapport privé mieux admis constitue le commencement de preuve qui écarte l’objection. Il peut même suffire seul lorsque ses constatations portent sur un fait établi et non discuté (Cass. 1re civ., 15 octobre 2025, n° 24-15.281).
Le débat se déplace donc plus qu’il ne se durcit. Il ne porte plus sur l’existence d’une preuve, mais sur le point de savoir si la partie a commandé le rapport qu’elle pouvait commander.
Deux lectures resteront ouvertes tant que la jurisprudence postérieure à avril 2026 ne les aura pas départagées. Si le reproche explicite de n’avoir pas fait établir de rapport privé se généralise, le durcissement est acquis. S’il demeure cantonné aux affaires où la partie est une entreprise disposant de ses propres données, il ne concernera que les plaideurs professionnels, pour lesquels la dépense est raisonnable.
Les recours : pourquoi tout se joue en première instance
C’est la contrainte que trop de plaideurs découvrent trop tard. La décision qui ordonne, modifie ou refuse une mesure d’instruction ne peut être frappée d’appel ni de pourvoi indépendamment du jugement sur le fond, sauf cas prévus par la loi (art. 150 CPC). Devant le tribunal de commerce, l’article 868 verrouille de la même manière les ordonnances du juge chargé d’instruire l’affaire.
Une seule ouverture pratique existe, et uniquement contre la décision qui ordonne l’expertise : l’appel autorisé par le premier président de la cour d’appel, s’il est justifié d’un motif grave et légitime, l’assignation devant être délivrée dans le mois (art. 272 CPC).
Article 272 CPC : comment faire appel d’une décision ordonnant une expertise judiciaire
Contre un refus fondé sur la carence, aucune voie immédiate. Il faudra attendre le jugement au fond, ce qui signifie en pratique plaider un dossier technique sans expertise, puis espérer que la cour d’appel ordonne la mesure. Deux à trois ans plus tard.
Un dernier levier existe, souvent ignoré, quand le juge ordonne la mesure. Le jugement qui ordonne une mesure d’instruction ne peut pas statuer en même temps au fond sur le chef qu’elle a pour objet (Cass. com., 3 juin 1975, n° 73-14.086, Bull. IV n° 129). Relisez le dispositif : s’il tranche par avance ce que l’expert doit éclairer, il est attaquable de ce chef.
La conséquence est simple à énoncer et difficile à accepter : sur le terrain de la carence, la première instance n’est pas un tour de chauffe, c’est la finale.
Ce que la carence coûte vraiment : il n’y a pas de seconde chance
L’erreur d’analyse la plus répandue consiste à croire que le pire risque est de perdre l’expertise. Le pire risque est de perdre le droit d’agir.
Un client avait cédé une créance et reproché à son avocat de n’avoir pas exigé de garantie de paiement. Première action en responsabilité : la faute de l’avocat est retenue, mais la demande est rejetée faute de preuve du préjudice. Le client n’avait justifié que d’une sommation délivrée à l’ancienne adresse du débiteur, sans jamais avoir cherché à obtenir un titre exécutoire. Il agit alors contre le débiteur, obtient sa condamnation, puis assigne à nouveau son avocat, muni cette fois de la preuve manquante.
Irrecevable. La Cour de cassation pose la règle en termes généraux : le caractère nouveau de l’événement permettant d’écarter la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de chose jugée ne peut résulter de ce que la partie qui l’invoque avait négligé d’accomplir une diligence en temps utile. La nouvelle action se heurte donc à la chose jugée (Cass. 2e civ., 25 juin 2015, n° 14-17.504, Bull. II n° 169 ; sur cet arrêt, Gaz. Pal. 22 sept. 2015, n° 240v6, p. 21).
La preuve que vous obtenez après coup n’est donc pas un fait nouveau. Elle est le constat de votre négligence antérieure, et elle ne rouvre rien.
Le même refus de rattrapage joue sur le terrain du fondement juridique. Une ex-épouse réclamait 80 000 euros à son ancien mari au titre d’un prêt entre époux. Faute de prouver le contrat, elle invoquait subsidiairement l’enrichissement sans cause. Rejet. Faute d’avoir rapporté la preuve du prêt fondant son action principale, elle ne pouvait pallier sa carence par l’exercice subsidiaire d’une action en enrichissement sans cause (Cass. 1re civ., 10 janvier 2024, n° 22-10.278). Changer de fondement ne répare pas une preuve manquante.
Trois portes, donc, et les trois se ferment sur le même mot. La carence probatoire ne se rattrape ni par une mesure d’instruction, ni par un changement de fondement juridique, ni par une seconde instance. C’est la même expression qui traverse toute la matière : la diligence accomplie en temps utile.
Votre coup suivant, selon votre camp
Vous demandez l’expertise
Vérifiez d’abord si la voie du 145 est encore ouverte : si aucune instance au fond n’est engagée sur le même litige, c’est là qu’il faut aller, l’article 146 n’y étant pas applicable.
Si le fond est déjà saisi, commencez par qualifier : dites quelle règle a été violée et par quel comportement, avant de demander la mesure. Constituez ensuite le dossier des diligences avant de conclure, et sollicitez l’injonction de produire de l’article 11 en même temps que l’expertise.
Calibrez la mission sur des questions techniques précises, jamais sur une enquête générale. Une mission qui revient à auditer le bien, la comptabilité ou l’exécution d’un marché charge l’expert de découvrir s’il existe une faute. La Cour de cassation ne l’admet pas (Cass. com., 29 janvier 2020, n° 18-14.574).
Si le juge admet le principe du préjudice tout en vous opposant la carence sur son montant, invoquez l’article 4 du Code civil : il doit évaluer. Ne comptez pas sur l’appel : il n’existe pas contre le refus.
Vous vous opposez à l’expertise
Attaquez la négligence, pas l’absence de preuve, sous peine de fabriquer vous-même le moyen de cassation adverse. Nommez les diligences omises et datez-les. Ajoutez en cascade l’inutilité de l’alinéa 1er, la proportionnalité de l’article 147, puis la réduction de la mission. Et tranchez : si vous contestez la valeur probante des rapports privés adverses, vous vous exposez à ce que le juge ordonne l’expertise pour cette raison même. Ne comptez pas non plus sur l’appel immédiat, sauf motif grave et légitime au sens de l’article 272.
Questions fréquentes
Le défendeur peut-il se voir opposer une carence dans l’administration de la preuve ?
Oui. L’article 146 vise « la partie qui l’allègue » et « la partie » sans distinguer selon sa position dans l’instance. Le défendeur qui allègue un fait supporte la charge de ce qu’il avance, par exemple l’origine étrangère d’un désordre. Il peut se voir reprocher de n’avoir accompli aucune diligence pour l’établir. La règle n’est pas une arme réservée au défendeur contre le demandeur.
Une expertise amiable déjà versée aux débats caractérise-t-elle une carence ?
Non, c’est même l’inverse. Un rapport amiable versé au dossier démontre que la partie a travaillé et constitue un commencement de preuve qui écarte le reproche de carence. Il peut en revanche fonder un refus sur un autre terrain, celui de l’alinéa 1er : si ce rapport suffit à établir le fait, l’expertise judiciaire devient inutile. Deux moyens différents, à ne pas confondre dans les écritures.
L’article 146 connaît-il des exceptions ?
Oui, lorsque la loi impose la mesure au juge. En matière de filiation, l’expertise biologique est de droit, sauf motif légitime de ne pas y procéder. L’objection de carence n’y a donc pas sa place (Cass. 1re civ., 28 mars 2000, n° 98-12.806, Bull. I n° 103). La solution vient d’être étendue à l’expertise génétique demandée par le ministère public dans une action en adoption susceptible de contourner l’interdiction d’établir une filiation incestueuse (Cass. 1re civ., 19 novembre 2025, n° 23-50.006). Hors ces hypothèses, en matière civile et commerciale, le filtre de l’article 146 joue pleinement.
Le juge peut-il refuser une expertise sans se prononcer sur la carence ?
Oui. Ordonner ou refuser une mesure d’instruction relève de son pouvoir discrétionnaire selon qu’il s’estime ou non suffisamment éclairé (Cass. 1re civ., 6 janvier 1998, n° 95-19.902). Un refus fondé sur l’inutilité de la mesure ou sur la suffisance des pièces échappe donc largement au contrôle. C’est seulement lorsqu’il se place sur le terrain de l’article 146 que le juge doit caractériser la carence, et s’expose à la censure s’il ne le fait pas.
Ce que la règle ne dit pas
Le droit fixe la ligne de partage entre la négligence et l’impossibilité. Il ne dit pas de quel côté tombe votre dossier. Cela dépend de ce que vous déteniez, de ce que vous avez demandé, et de la date à laquelle vous l’avez fait. Cela dépend aussi de la manière dont tout cela se lit dans un jeu de conclusions. Ce sont des arbitrages de fait, qui se construisent pièce par pièce, et bien avant l’audience d’incident.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
