Une instance au fond est engagée. Un juge de la mise en état a été désigné. Survient une urgence — il faut une provision, une expertise, une mesure de remise en état, l’expulsion d’un occupant, la cessation d’un trouble. Le réflexe : assigner en référé. Plus rapide. Plus efficace. Dix-huit mois gagnés sur la mise en état.
Sauf que l’article 789 du Code de procédure civile a réorganisé cette carte. Depuis le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 et sa retouche par le décret n° 2024-673 du 3 juillet 2024, le juge de la mise en état concentre, dès sa désignation et jusqu’à son dessaisissement, la plupart des pouvoirs que le juge des référés exerçait traditionnellement. Assigner en référé par commodité, quand un JME est déjà saisi du même litige, c’est prendre le risque d’une ordonnance de rejet — et parfois de perdre l’effet de la saisine sur la prescription.
La règle n’est pourtant pas absolue. La Cour de cassation a délimité l’exclusivité à l’objet du litige pendant au fond, et a conservé au référé une place entière lorsque l’urgence concerne un litige distinct. Encore faut-il savoir où se situe la ligne — et quelle voie emprunter quand le référé est fermé.
Ce que l’article 789 du Code de procédure civile retire au juge des référés
Depuis sa réforme, l’article 789 CPC confère au juge de la mise en état une compétence exclusive, dans l’instance pendante devant le tribunal judiciaire :
- statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l’article 47 et les incidents mettant fin à l’instance ;
- allouer une provision pour le procès ;
- accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ;
- ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires, des hypothèques et nantissements provisoires ;
- ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction ;
- statuer sur les fins de non-recevoir.
La formulation issue du décret du 3 juillet 2024 est particulièrement nette : le JME est « à compter de sa désignation et, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal » pour ces matières. Le mot qui compte est « seul ». Le législateur a voulu éviter la coexistence de deux juges du provisoire dans la même instance.
Le chevauchement avec les pouvoirs du juge des référés est manifeste. Le référé provision de l’article 835 alinéa 2 CPC, le référé expertise de l’article 145 CPC, le référé sauvegarde de l’article 835 alinéa 1 CPC reposent sur des standards très proches des attributions du JME : absence de contestation sérieuse, mesure d’instruction, mesure conservatoire. C’est précisément cette redondance que l’article 789 tranche au profit du JME — à condition que la demande rentre dans le périmètre qu’il définit.
Le critère central : l’objet du litige en référé comparé à celui pendant au fond
La Cour de cassation a posé le critère qui commande toute l’articulation.
Dans un arrêt central du 16 janvier 2025, la deuxième chambre civile a jugé que la désignation du juge de la mise en état dans une instance, en application de l’article 789 CPC, ne fait pas obstacle à la saisine du juge des référés à fin de statuer sur un litige lorsque l’objet de ce litige est différent de celui dont est saisie la juridiction du fond (Cass. 2e civ., 16 janv. 2025, n° 22-19.719).
Cass. 2e civ., 16 janv. 2025, n° 22-19.719
L’espèce illustre parfaitement le mécanisme. Des acquéreurs évincés par l’exercice du droit de préemption d’une SAFER contestaient au fond la décision de préemption. En cours d’instance au fond, la SAFER a saisi le juge des référés d’une demande d’expulsion des occupants. La cour d’appel avait confirmé l’incompétence du référé au motif que le JME était déjà désigné. Cassation : l’objet du référé — l’expulsion — était distinct de celui du fond — la validité de la préemption. Le référé restait donc compétent.
La règle a deux faces. Dès lors que la mesure sollicitée en référé se rattache à l’objet du litige pendant devant le tribunal — une provision liée à l’obligation contestée au fond, une expertise portant sur les mêmes faits, une mesure conservatoire sur le droit débattu —, la compétence exclusive du JME joue et la voie du référé est fermée. La jurisprudence l’a posé de longue date pour les provisions : le juge des référés saisi postérieurement à la désignation du JME est incompétent pour accorder une provision (Cass. 2e civ., 9 déc. 1976, n° 76-10.130 ; Cass. 2e civ., 11 janv. 1995, n° 93-12.889). Dès lors au contraire que le référé vise un litige distinct, fût-il entre les mêmes parties, le JME n’a pas voix au chapitre et le juge des référés reste pleinement compétent.
Cette grille est stricte. Le critère est matériel : c’est l’identité d’objet du litige qui commande, pas l’identité des parties ni la connexité générale des faits. Un même contentieux peut donner lieu à plusieurs litiges distincts — et autant de saisines possibles du référé — à condition que chaque demande ait son propre objet.
Un angle peu mis en lumière par les commentaires de l’arrêt SAFER mérite attention. Dans cette affaire, la demande d’expulsion aurait pu, en soi, relever du JME au titre des mesures provisoires de l’article 789, 4° CPC — le texte vise « toutes autres mesures provisoires, même conservatoires », et la doctrine souligne que, la demande d’expulsion étant « habituellement formée dans les conclusions au fond saisissant le tribunal judiciaire » (R. Laffly, Procédures n° 3, mars 2025, comm. 52), rien n’interdit en théorie au JME d’en connaître. Le débat sur le caractère provisoire ou conservatoire d’une expulsion, et donc sur la compétence du JME sur ce terrain, n’est toutefois pas formellement tranché en jurisprudence. Si la SAFER a choisi le juge des référés et que la Cour de cassation a validé ce choix par le critère de l’objet distinct, l’enjeu sous-jacent tient aux voies de recours : une ordonnance de référé est immédiatement frappable d’appel dans les quinze jours (art. 490 CPC), alors qu’une ordonnance du JME sur une mesure provisoire ne l’est, hors exceptions limitatives, qu’avec le jugement au fond (art. 795 CPC). Le choix procédural s’explique autant par la compétence que par l’effet utile du recours.
La date de saisine du juge des référés fait foi
Le second élément de l’articulation est temporel. La compétence du juge des référés s’apprécie à la date de sa saisine. La Cour de cassation en a posé le principe bien avant la réforme de 2019 et le continue d’appliquer : si, au jour de l’assignation en référé, l’objet du litige au fond n’englobait pas encore la demande portée au référé, celle-ci reste recevable, peu important une extension ultérieure du litige principal.
L’illustration est pédagogique. Une action au fond était engagée sur le trouble anormal de voisinage causé par l’utilisation d’engins brise-roches, sous la supervision d’un JME. Le juge des référés a ensuite été saisi d’une demande de cessation des tirs de mines — autre source de nuisance. La Cour de cassation a validé la compétence du juge des référés en retenant que, à la date de sa saisine, l’action au fond ne portait que sur les brise-roches ; l’extension de la saisine au fond aux tirs de mines, intervenue postérieurement, n’y changeait rien (Cass. 2e civ., 10 nov. 2010, n° 09-17.147).
Le corollaire doit être martelé : si le juge des référés est saisi avant la désignation du juge de la mise en état, il reste compétent, même si un JME est ensuite désigné dans l’instance au fond. La jurisprudence est constante et ancienne — la Cour de cassation l’a rappelé à de multiples reprises (notamment Cass. 2e civ., 18 mars 1998, n° 96-18.510). L’exclusivité de l’article 789 CPC est une règle de concentration temporelle : elle ne dessaisit pas rétroactivement un juge déjà saisi.
Cette appréciation à la date de saisine a une conséquence pratique redoutable : si le JME est déjà saisi d’un objet de litige lorsque le référé est assigné sur le même objet, la partie requérante ne peut pas corriger son erreur en se désistant du référé pour le ré-assigner après — elle est enfermée dans le circuit du JME. À l’inverse, saisir le référé tant que l’objet du litige au fond reste cantonné à un autre périmètre — ou avant même la désignation du JME — permet de cristalliser la compétence.
L’article 145 CPC : la règle est plus stricte que pour le référé classique
Le référé fondé sur l’article 145 CPC — mesure d’instruction avant tout procès — obéit à un régime plus rigoureux. Ce texte exige, par définition, que la demande soit présentée « avant tout procès ». Dès qu’une instance au fond est ouverte sur le même litige, la porte du 145 est fermée.
La Cour de cassation a posé le principe en formation plénière, avec publication maximale : l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande fondée sur l’article 145, s’apprécie à la date de la saisine du juge, peu important que la saisine du juge du fond soit intervenue ultérieurement (Cass. 2e civ., 28 juin 2006, n° 05-19.283, FP-P+B+R). La règle n’a plus bougé depuis. Elle a été affinée en 2021 par une précision décisive : l’existence d’une instance en cours ne fait obstacle à une mesure d’instruction in futurum que si l’instance au fond est ouverte sur le même litige à la date de la requête (Cass. 2e civ., 30 sept. 2021, n° 19-26.018, F-B). La notion de « même litige » est au cœur du test, et ne se confond pas avec l’identité de parties ou la connexité globale.
La Cour de cassation a ensuite explicité les contours de cette fermeture dans un arrêt d’octobre 2023. Une mesure d’instruction in futurum ne peut pas être ordonnée lorsqu’une instance est ouverte au fond sur le même litige et que celle-ci a été introduite avant le dépôt de la requête. Le juge est tenu d’examiner l’existence de ces conditions au jour du dépôt de la requête. L’existence d’une demande reconventionnelle formée dans l’instance au fond ne constitue pas un obstacle à la mesure d’instruction in futurum dès lors qu’elle est formée après le dépôt de la requête. L’article 145 n’exige pas, pour que l’instance au fond ouverte à la date de la requête soit considérée comme le même litige, que les parties aux deux procès soient identiques : il suffit que l’intéressé qui sollicite la mesure soit partie à l’instance au fond (Cass. 2e civ., 26 oct. 2023, n° 21-18.619).
Quatre enseignements pratiques se dégagent. D’abord, l’appréciation se fait au jour du dépôt de la requête — pas au jour où le juge statue. Ensuite, les parties n’ont pas à être identiques dans les deux procès : le demandeur au 145 qui est également partie à l’instance au fond est considéré comme dans le même litige si l’objet coïncide. Par ailleurs, l’ouverture postérieure d’un procès au fond (y compris par voie reconventionnelle) ne rend pas rétroactivement la requête 145 irrecevable. Enfin, le test du « même litige » conditionne tout : un litige distinct, même entre les mêmes parties, laisse la voie du 145 ouverte.
La différence avec le régime de l’article 789 CPC tient à la philosophie des deux textes. L’article 789 organise la répartition des pouvoirs dans une instance déjà ouverte : le référé garde sa place tant que son objet diffère de celui du fond. L’article 145 est un outil préalable à tout procès : sa recevabilité suppose, au jour du dépôt de la requête, qu’aucune instance au fond ne soit ouverte sur le même litige. Deux notions distinctes donc — « objet du litige » pour le 789, « même litige » pour le 145 — et chacune a sa propre jurisprudence. En pratique, elles se recoupent largement mais ne sont pas interchangeables : le test du « même litige » au sens du 145 s’apprécie au regard du périmètre factuel appelé à nourrir le débat au fond, indépendamment de l’identité des parties.
Incompétence ou irrecevabilité ? La nature de la sanction
La question a longtemps été débattue. Les juridictions du fond hésitaient : la majorité parlait d’« incompétence » du juge des référés au profit du JME et transmettait le dossier. Mais cette formule masquait une difficulté. La répartition entre le juge des référés et le JME n’est pas une répartition entre deux juridictions distinctes — c’est une répartition interne au même tribunal judiciaire entre deux formations. La différence entre compétence et pouvoir juridictionnel devient décisive.
Les articles 80 et 81 du Code de procédure civile organisent l’incompétence au sens classique : le juge qui se déclare incompétent désigne une autre juridiction, renvoie les parties à mieux se pourvoir, et son jugement peut faire l’objet d’un appel spécifique. Rien de tel ne colle à l’hypothèse. Le juge des référés ne renvoie pas vers une autre juridiction : il renvoie vers une autre formation de la même juridiction, par simple transmission du dossier au greffe. Ce n’est pas une incompétence juridictionnelle mais un défaut de pouvoir fonctionnel.
La Cour d’appel de Lyon, dans un arrêt du 6 novembre 2024 (n° 24/02932), avait déjà explicitement retenu cette analyse en jugeant que l’exclusivité des attributions du juge de la mise en état ne constitue pas à proprement parler une question de compétence matérielle ou territoriale au profit d’une autre juridiction, mais se traduit par l’irrecevabilité des exceptions de procédure et incidents soumis, postérieurement à la désignation du juge de la mise en état et jusqu’à son dessaisissement, à une autre formation de la juridiction saisie.
La Cour de cassation a tranché dans le même sens par un arrêt publié de sa troisième chambre civile. À propos d’une procédure accélérée au fond devant le président du tribunal judiciaire — mécanisme de répartition interne voisin de celui qui oppose le référé et le JME —, elle a jugé que lorsqu’il est saisi sur le fondement d’une procédure accélérée au fond particulière, le président du tribunal ne peut statuer que dans les limites de ses attributions et ne peut connaître d’une demande qui n’entre pas dans le champ d’application de cette procédure, et que ce défaut de pouvoir juridictionnel constitue une fin de non-recevoir et non une exception d’incompétence (Cass. 3e civ., 15 janv. 2026, n° 24-10.778). La formulation est aussi nette qu’attendue.
La logique est directement transposable à l’articulation référé/JME. Lorsque le juge des référés est saisi d’une demande qui relève de la compétence exclusive du JME par application de l’article 789 CPC, il n’est pas « incompétent » au sens des articles 80 et 81 — il est privé du pouvoir juridictionnel de statuer, et la méconnaissance de cette répartition interne devrait se sanctionner par l’irrecevabilité de la demande. L’arrêt SAFER du 16 janvier 2025 avait utilisé le vocabulaire de la « compétence » sans trancher expressément ce point de qualification ; la troisième chambre civile, un an plus tard, l’a fait sur un mécanisme procédural voisin. La question reste cependant formellement ouverte : la deuxième chambre civile, qui est la chambre naturellement compétente sur l’article 789 CPC, ne s’est pas encore alignée sur cette qualification, et certaines juridictions du fond continuent de statuer sur le terrain de la compétence. Un alignement est probable, mais il n’est pas acquis.
Les conséquences pratiques sont concrètes. L’exception d’incompétence doit être soulevée avant toute défense au fond (art. 74 CPC), à peine d’irrecevabilité de l’exception elle-même. Une fin de non-recevoir, au contraire, peut être soulevée en tout état de cause (art. 123 CPC), et le juge peut même la relever d’office dans certains cas. Pour le plaideur qui saisit un référé dans le doute, la qualification retenue dicte le calendrier de la défense adverse : si l’objection tient de la fin de non-recevoir, elle n’est plus enfermée dans l’in limine litis. La prudence commande toutefois au défendeur de soulever la critique dès les premières conclusions — même qualifiée de fin de non-recevoir, l’objection tardive peut être écartée comme dilatoire (art. 123, al. 2 CPC, qui autorise le juge à condamner aux dommages-intérêts ceux qui se sont abstenus dans un but dilatoire).
Tribunal de commerce : pas de juge de la mise en état, régime différent
Devant le tribunal de commerce, il n’existe pas de juge de la mise en état au sens de l’article 789 CPC. La procédure ordinaire est orale et l’instruction est confiée, lorsque la chambre l’estime utile, à un juge chargé d’instruire l’affaire. Mais ce magistrat n’a pas, contrairement au JME, la compétence exclusive pour ordonner des mesures provisoires, des provisions ou des mesures d’instruction.
La conséquence est directe. Devant le tribunal de commerce, le juge des référés — président du tribunal statuant sur le fondement des articles 872, 873 et 873-1 CPC — conserve une compétence pleine et entière même en cours d’instance au fond. La saisine d’un juge chargé d’instruire ne ferme pas la voie du référé. La règle de l’article 789 CPC ne lui est pas transposée.
Cette différence structurelle a des incidences stratégiques. Dans un litige commercial où une provision urgente est nécessaire alors qu’une instance au fond est déjà pendante, la voie du référé provision devant le président du tribunal de commerce reste praticable. La solution est admise de longue date par les juridictions du fond, au motif qu’il n’existe pas de conflit de compétence entre un juge chargé d’instruire au tribunal de commerce et le juge des référés siégeant dans la même juridiction. L’erreur à éviter : transposer mécaniquement à la matière commerciale le raisonnement qui vaut devant le tribunal judiciaire.
Un point subsiste à surveiller : lorsque le litige est porté devant le tribunal judiciaire et non devant le tribunal de commerce — par exemple parce qu’une partie est non-commerçante —, la règle de l’article 789 CPC retrouve sa pleine vigueur. La qualification de la juridiction de fond est donc déterminante pour savoir si la porte du référé est ouverte ou fermée. La question de savoir quelle juridiction choisir entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire est un préalable à toute stratégie contentieuse.
Cour d’appel : le conseiller de la mise en état, un régime miroir
La même logique se déploie en cause d’appel. Le conseiller de la mise en état dispose, en application de l’article 914 CPC, de pouvoirs propres largement inspirés de ceux du JME : prononcer la caducité de l’appel, déclarer l’appel irrecevable, statuer sur l’irrecevabilité des conclusions, statuer sur les fins de non-recevoir, ordonner des mesures provisoires.
La coexistence avec un éventuel référé auprès du premier président de la cour d’appel obéit à une logique analogue : le premier président conserve ses pouvoirs propres (notamment l’arrêt de l’exécution provisoire), mais ne peut empiéter sur le champ du conseiller de la mise en état saisi.
La règle est à transposer avec prudence dans l’autre sens : le conseiller de la mise en état, contrairement au JME du tribunal judiciaire, n’a pas vocation à allouer des provisions ou à ordonner des mesures d’instruction comme alternative à un référé. Son rôle principal est de régulariser la procédure d’appel, non d’anticiper le fond. Pour la plupart des mesures provisoires en cours d’appel, c’est donc le premier président — et non le conseiller de la mise en état — qui est le juge naturel.
Les voies de recours ne sont pas les mêmes
Le choix entre la voie du référé et celle du JME a des conséquences directes sur l’étendue des recours ouverts contre la décision obtenue.
L’ordonnance de référé est susceptible d’appel dans les quinze jours de sa signification (art. 490 CPC), sans restriction de motif. L’appel n’est pas suspensif, mais la décision d’appel peut statuer à nouveau en tant que juge des référés. L’ordonnance de référé est donc largement attaquable.
Les ordonnances du juge de la mise en état, au contraire, ne sont pas susceptibles d’appel immédiat en principe : elles ne peuvent être frappées d’appel qu’avec le jugement sur le fond (art. 794 CPC). L’article 795 CPC énumère les cas limitatifs d’appel immédiat — principalement les ordonnances statuant sur une exception d’incompétence, sur une fin de non-recevoir, sur un incident mettant fin à l’instance, ou sur une mesure de sursis à statuer. En dehors de ces cas, l’ordonnance du JME devra attendre l’issue du procès au fond pour être remise en cause.
Lorsque l’appel immédiat est ouvert, il est soumis à la procédure d’appel à bref délai prévue par l’article 905 CPC, avec un calendrier resserré de constitution et de conclusions. Le piège est évident : un avocat qui croit disposer du délai ordinaire de trois mois pour conclure (article 908 CPC) peut voir son appel jugé caduc faute de conclusions dans le délai réduit fixé par le président de chambre. La vigilance sur la nature de l’ordonnance attaquée et sur le circuit procédural applicable est indispensable.
Un autre point mérite d’être souligné — il a une portée stratégique majeure. Les ordonnances du JME statuant sur une exception de procédure, sur un incident mettant fin à l’instance, sur une fin de non-recevoir ou sur la question de fond tranchée à l’occasion d’une fin de non-recevoir ont, au principal, l’autorité de la chose jugée (art. 794 CPC). La Cour de cassation l’a confirmé pour les exceptions de procédure, même lorsqu’elles ne mettent pas fin à l’instance (Cass. 2e civ., 23 juin 2016, n° 15-13.483). Une ordonnance du JME non frappée d’appel dans le délai de l’article 795 devient donc définitive sur ces points, et la formation de jugement est liée. Le plaideur qui laisse passer le délai perd le moyen.
La différence est majeure en termes de stratégie. Une ordonnance de JME refusant une provision ou une mesure d’instruction n’ouvre pas, en principe, de recours immédiat — la partie doit attendre le jugement au fond et contester l’ordonnance en même temps. Une ordonnance de référé sur la même demande aurait permis un appel dans les quinze jours. Cette différence d’effet utile explique que beaucoup de plaideurs aient été tentés de continuer à saisir le référé après la désignation du JME, pour conserver cette voie d’appel directe — tentation que l’article 789 CPC sanctionne.
La fin de l’exclusivité : après la clôture, le juge des référés redevient compétent
L’exclusivité du JME est temporelle. Elle ne commence qu’à compter de sa désignation — ni avant — et elle cesse avec son dessaisissement. L’article 799 CPC fixe le point terminal : le JME est dessaisi à l’ouverture des débats, ou à la date fixée pour le dépôt des dossiers des avocats dans la procédure sans audience.
Une fois l’ordonnance de clôture prononcée et l’affaire renvoyée à la formation de jugement, le juge des référés retrouve sa pleine compétence. La Cour de cassation a rappelé le principe de longue date (Cass. 2e civ., 22 juin 2005, n° 04-12.364). Ce retour à la compétence du juge des référés peut être utile dans les dossiers où un événement nouveau survient entre la clôture et l’audience de plaidoirie — par exemple l’apparition d’un nouveau créancier, un trouble illicite naissant, un risque nouveau de dépérissement de preuve. Dans cette fenêtre procédurale, la voie du référé est de nouveau praticable pour des mesures qui ne remettent pas en cause le litige au fond en état d’être jugé.
Il faut toutefois rester prudent : rien n’empêche le JME de voir sa saisine rouverte par une révocation de l’ordonnance de clôture (art. 803 CPC) si un fait nouveau ou une cause grave le justifient. Dans ce cas, le JME redevient le juge compétent et l’ordonnance de référé éventuellement rendue dans l’intervalle peut se heurter à un débat de priorité. L’analyse doit être menée dossier par dossier.
Quand l’expertise est déjà ordonnée : le juge chargé du contrôle des expertises prend le relais
Une situation particulière mérite d’être isolée — elle génère beaucoup d’erreurs procédurales. Une fois qu’une expertise a été ordonnée — par le juge des référés sur le fondement de l’article 145 CPC, par le JME dans le cadre de l’article 789 CPC, ou par le tribunal au fond —, la compétence pour statuer sur les incidents relatifs à son exécution bascule vers le juge chargé du contrôle des expertises désigné par l’ordonnance de roulement (art. 155 et 155-1 CPC).
Saisir le juge des référés d’un incident d’expertise déjà ordonnée — contestation d’un refus de communication de pièces, demande d’extension de mission, remplacement de l’expert — expose à une déclaration d’incompétence. La Cour de cassation a posé le principe de longue date, même avant la réforme de 1998 (Cass. 2e civ., 15 janv. 1992, n° 90-17.437). Seule la rétractation de l’ordonnance ayant ordonné l’expertise relève du juge des référés, sur le fondement de l’article 497 CPC lorsque la mesure a été ordonnée sur requête.
L’articulation précise entre le juge des référés, le JME et le juge du contrôle est traitée dans un article dédié : Le juge chargé du contrôle des expertises : rôle, pouvoirs et comment le saisir. La mauvaise saisine n’est pas un détail : elle coûte souvent plusieurs semaines, parfois plus, dans un dossier où l’expertise est elle-même déjà une étape longue.
Quand l’urgence survient en cours d’instance au fond : les voies à privilégier
La situation typique : une instance au fond est pendante, un JME est désigné, et un événement nouveau rend urgent d’obtenir une mesure provisoire. Le référé, pour les raisons exposées, n’est pas la voie ouverte lorsque l’objet du litige coïncide. Plusieurs options existent pour ne pas rester démuni.
La première est la saisine du JME par voie d’incident. L’article 789 CPC lui confie précisément les pouvoirs d’accorder une provision, d’ordonner une mesure d’instruction ou de prescrire toute mesure provisoire (à l’exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, qui relèvent du juge de l’exécution ou du président du tribunal judiciaire selon les cas). L’incident est introduit par conclusions d’incident devant le JME, qui statue par ordonnance. Cette voie est la plus directe, mais elle souffre du régime d’appel restreint évoqué plus haut.
La deuxième consiste à identifier, si c’est possible, un objet de litige véritablement distinct qui justifierait une saisine autonome du juge des référés. L’arrêt SAFER de 2025 montre qu’une même situation factuelle peut nourrir plusieurs objets de litige : le fond porte sur la validité d’un acte juridique, le référé sur une conséquence pratique non contestée. L’exercice suppose une analyse fine et honnête — l’artifice est immédiatement repéré par les juridictions.
La troisième — lorsque les deux précédentes ne sont pas ouvertes — est la procédure accélérée au fond, si un texte spécial la prévoit pour le type de demande concerné, ou la procédure à jour fixe, qui permet d’obtenir un jugement au fond dans des délais raccourcis sur autorisation du président. Ces voies sont plus lourdes que le référé mais produisent une décision au fond, insusceptible de la critique tirée de l’article 789 CPC.
Pour le détail des règles propres à chaque voie, la comparaison des différents référés et leurs articulations avec les procédures au fond est traitée dans un article dédié : Les différents types de référés : articles 834, 835, 872, 873 et 145.
Comment saisir utilement le juge de la mise en état : le piège des conclusions d’incident
Beaucoup d’avocats perdent des demandes recevables par défaut de forme. L’article 791 CPC pose une règle simple mais rigoureuse : le juge de la mise en état n’est saisi de sa compétence que par des conclusions qui lui sont spécialement adressées, distinctes des conclusions au fond visées à l’article 768 CPC. Une demande de provision, de mesure d’instruction, de mesure provisoire ou d’exception de procédure glissée dans les conclusions au fond adressées au tribunal n’a pas saisi le JME.
La Cour de cassation a consacré cette lecture par deux arrêts publiés du 12 mai 2016 (Cass. 2e civ., 12 mai 2016, n° 14-25.054 et n° 14-28.086) qui ont clos un débat antérieur. Depuis, la règle est entrée dans la pratique des juridictions : même si les conclusions au fond contenaient la demande, celle-ci est irrecevable si elle n’a pas été réitérée dans des conclusions d’incident distinctes, spécialement adressées au JME. La jurisprudence a étendu la solution à l’exception de nullité (Cass. 2e civ., 10 déc. 2020, n° 19-22.609) et à toutes les demandes relevant du champ de l’article 789 CPC.
Les standards rédactionnels qui en découlent sont simples mais devenus obligatoires : en-tête « Conclusions d’incident » ; adresse « Plaise au juge de la mise en état » (et non « Plaise au tribunal ») ; exposé distinct des faits et de la procédure ; dispositif ne reprenant que les prétentions relevant du JME. Les conclusions d’incident sont signifiées par RPVA. Une audience dédiée devant le JME est fixée par bulletin ; celui-ci tranche par ordonnance motivée.
La double précaution dans un dossier qui comporte à la fois des prétentions au fond et des demandes relevant du JME est de prendre deux jeux de conclusions — l’un au fond, l’autre en incident — signifiés séparément. Le confort intellectuel d’un jeu unique de conclusions coûte parfois la recevabilité d’une exception d’incompétence, d’une fin de non-recevoir ou d’une demande de provision. La jurisprudence ne ménage pas les avocats qui n’ont pas compris le formalisme.
Le piège de la prescription en cas d’assignation en référé mal dirigée
Un effet collatéral mérite une attention particulière. L’assignation en référé interrompt la prescription (art. 2241 C. civ.). L’alinéa 2 du même texte précise que l’interruption est maintenue « lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet d’un vice de procédure » ou « lorsque la juridiction saisie est incompétente ». Mais l’article 2243 du Code civil prévoit symétriquement que l’interruption est non avenue si la demande est définitivement rejetée, si le demandeur se désiste, ou si l’instance tombe en péremption.
La qualification du défaut de pouvoir du juge des référés saisi à tort après désignation du JME — incompétence ou fin de non-recevoir ? — a donc un enjeu directement pratique. Si la position de la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 15 janv. 2026, n° 24-10.778) est transposée au régime de l’article 789 CPC, la décision du juge des référés déclarant la demande irrecevable n’entre pas dans le champ littéral de l’article 2241 alinéa 2, qui vise la juridiction incompétente. Le régime de l’interruption relève alors de l’article 2243 C. civ. — mais encore faut-il qu’il y ait une « demande définitivement rejetée » au sens de ce texte, et c’est là que le raisonnement devient incertain.
Deux lectures se concurrencent, et la jurisprudence n’a, à ce jour, pas tranché. Première lecture favorable au plaideur : lorsque le juge des référés, faisant application de l’article 789 CPC, dit n’y avoir lieu à référé et laisse subsister l’instance au fond pendante, il n’y a pas de « demande définitivement rejetée » au sens de l’article 2243 — l’instance au fond continue sa vie devant le JME, et l’effet interruptif de l’assignation en référé devrait être préservé par le jeu combiné des articles 2241 et 2242 C. civ. Seconde lecture, plus rigoureuse : la qualification de fin de non-recevoir met la demande en référé hors du champ de l’article 2241 alinéa 2 qui ne joue que pour la juridiction incompétente ; dès lors que cette demande est définitivement rejetée par l’ordonnance statuant sur la fin de non-recevoir, l’article 2243 pourrait s’appliquer et l’interruption tomber.
Tant que la Cour de cassation n’a pas explicitement tranché cette question — et elle ne l’a pas fait à ce jour sur le terrain de l’article 789 CPC —, la prudence commande de raisonner dans l’hypothèse défavorable. Dans un dossier où la prescription est proche, l’assignation en référé mal dirigée peut coûter le droit d’agir. La parade : lorsqu’une instance au fond est pendante, saisir directement le JME par voie incidente plutôt que de prendre un risque inutile. Si la voie du référé est vraiment souhaitée, articuler dès l’assignation la démonstration d’un objet de litige distinct — le risque se joue dans la solidité de cette démonstration.
Le réflexe de sécurité : vérifier, avant toute saisine en référé sur un dossier contentieux en cours, si un JME a déjà été désigné dans l’instance au fond — et si oui, à quelle date. L’information circule au RPVA. Elle ne prend pas cinq minutes à vérifier. Elle évite un vrai problème.
Ce que retient le praticien confronté à l’urgence
La matrice de décision est claire.
- Pas encore d’instance au fond : le référé est la voie naturelle, dans ses différentes variantes (834, 835, 145 CPC devant le tribunal judiciaire ; 872, 873 CPC devant le tribunal de commerce).
- Instance au fond pendante, pas encore de JME désigné : le référé reste compétent, sur la base de la date de sa saisine.
- Juge des référés saisi avant désignation du JME : il demeure compétent, quand bien même un JME serait désigné ensuite dans l’instance au fond.
- JME désigné, objet du référé distinct de celui du fond : le référé demeure compétent, à condition de pouvoir défendre sérieusement la distinction d’objet.
- JME désigné, objet du référé identique à celui du fond : saisir le JME par voie d’incident, avec des conclusions spécialement adressées distinctes des conclusions au fond (art. 791 CPC). Le référé est fermé.
- Expertise déjà ordonnée : saisir le juge du contrôle des expertises pour tout incident d’exécution, non le juge des référés.
- Après ordonnance de clôture, avant jugement : le JME est dessaisi, le juge des référés redevient compétent pour des mesures qui ne remettent pas en cause l’affaire en état.
- Devant le tribunal de commerce : le référé reste ouvert même en cours d’instance au fond. Pas de JME au sens de l’article 789 CPC.
- Avant tout procès, mesure d’instruction 145 CPC : possible seulement si aucune instance au fond n’est encore engagée sur le même litige — appréciation au jour du dépôt de la requête.
La règle ne doit pas faire oublier son exception. Saisir le référé en arguant d’un objet distinct est souvent possible, mais le critère est strict et le juge ne se contente pas d’habillages. L’analyse de l’objet du litige — par opposition à l’objet de la demande au fond — est le cœur du raisonnement et doit être motivée dans l’assignation elle-même.
Questions fréquentes
Le juge des référés est-il compétent si un juge de la mise en état a déjà été désigné ?
Oui, mais seulement si l’objet du litige en référé est distinct de celui dont est saisie la juridiction du fond. Si l’objet coïncide, la compétence exclusive du JME (article 789 CPC) ferme la voie du référé. Le critère a été posé par Cass. 2e civ., 16 janv. 2025, n° 22-19.719.
À quel moment la compétence du juge des référés s’apprécie-t-elle ?
Au jour de la saisine du juge des référés. Une extension ultérieure du litige au fond ne rétroagit pas sur la compétence du référé déjà saisi (Cass. 2e civ., 10 nov. 2010, n° 09-17.147).
Peut-on demander une mesure d’instruction in futurum (article 145 CPC) si un procès au fond est engagé ?
Non, lorsque l’instance au fond porte sur le même litige et a été introduite avant le dépôt de la requête. Les parties n’ont pas à être identiques : il suffit que le requérant soit partie à l’instance au fond (Cass. 2e civ., 26 oct. 2023, n° 21-18.619).
La règle s’applique-t-elle aussi devant le tribunal de commerce ?
Non. Le tribunal de commerce ne connaît pas le juge de la mise en état au sens de l’article 789 CPC. Le juge chargé d’instruire du tribunal de commerce n’a pas de compétence exclusive pour les mesures provisoires, et le référé du président du tribunal de commerce (articles 872 et 873 CPC) conserve sa pleine compétence en cours d’instance au fond.
Que faire quand le référé est fermé par la désignation d’un JME ?
Saisir le JME par voie d’incident. Il dispose, par application de l’article 789 CPC, des mêmes pouvoirs que le juge des référés en matière de provision, de mesure d’instruction et de mesure provisoire. L’inconvénient principal réside dans le régime d’appel restreint des ordonnances du JME (article 795 CPC).
La méconnaissance de l’article 789 CPC se sanctionne-t-elle par une incompétence ou une irrecevabilité ?
La question n’est pas formellement tranchée. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a qualifié de fin de non-recevoir le défaut de pouvoir juridictionnel à propos d’un mécanisme procédural voisin (Cass. 3e civ., 15 janv. 2026, n° 24-10.778). La logique est transposable à l’articulation référé/JME, mais la deuxième chambre civile — chambre naturellement compétente sur l’article 789 CPC — ne s’est pas alignée à ce jour ; son arrêt SAFER du 16 janvier 2025 employait encore le vocabulaire de la compétence. En pratique, le défendeur a intérêt à soulever le moyen dès les premières conclusions pour éviter le reproche d’un usage dilatoire.
L’assignation en référé dirigée vers le mauvais juge interrompt-elle la prescription ?
La réponse dépend de la qualification procédurale retenue, et la question n’est pas tranchée par la Cour de cassation. Si la fin de non-recevoir est retenue (dans la ligne de Cass. 3e civ., 15 janv. 2026, n° 24-10.778), la décision du juge des référés ne bénéficie pas du maintien de l’interruption prévu par l’article 2241 alinéa 2 C. civ. ; reste à savoir s’il y a « demande définitivement rejetée » au sens de l’article 2243 C. civ., ce qui est discutable lorsque l’instance au fond continue devant le JME. Tant que la jurisprudence n’aura pas tranché, la prudence commande, lorsqu’une instance au fond est pendante, de saisir directement le JME par voie incidente plutôt que de risquer une fermeture définitive du droit d’agir.
Comment saisir le juge de la mise en état d’une demande d’incident ?
Par des conclusions qui lui sont spécialement adressées, distinctes des conclusions au fond (art. 791 CPC). Glisser la demande dans les conclusions au fond adressées au tribunal conduit à l’irrecevabilité (Cass. 2e civ., 12 mai 2016, n° 14-25.054 et n° 14-28.086). L’usage est d’intituler les conclusions « Conclusions d’incident » et de les adresser par « Plaise au juge de la mise en état ». Elles sont signifiées par RPVA et appelées à une audience dédiée fixée par bulletin.
Les ordonnances du juge de la mise en état ont-elles autorité de chose jugée ?
Oui, pour certaines d’entre elles. Les ordonnances statuant sur une exception de procédure, sur un incident mettant fin à l’instance, sur une fin de non-recevoir ou sur la question de fond tranchée à l’occasion d’une fin de non-recevoir ont autorité de chose jugée au principal (art. 794 CPC ; Cass. 2e civ., 23 juin 2016, n° 15-13.483). La formation de jugement est liée. Les autres ordonnances — typiquement l’octroi d’une provision ou d’une mesure d’instruction — n’ont pas cette autorité et la formation de jugement pourra statuer autrement au fond.
Que faire si le juge de la mise en état reporte sans cesse et ne prend pas de décision sur mon incident ?
Les leviers sont limités. Les mesures d’administration judiciaire du JME (renvois, injonctions, clôture partielle) ne sont pas susceptibles de recours (art. 537 CPC). Les outils utiles consistent à solliciter par conclusions d’incident une décision expresse — ordonnance motivée susceptible, selon son objet, d’un appel immédiat —, à demander la clôture partielle à l’encontre de la partie défaillante (art. 800 CPC), ou à saisir le président du tribunal si les délais deviennent manifestement déraisonnables. Dans les dossiers où l’urgence est réelle, la procédure à jour fixe peut être une alternative si ses conditions sont réunies.
L’expertise a été ordonnée, l’expert refuse de communiquer une pièce : faut-il saisir le juge des référés ?
Non. Une fois la mesure d’instruction ordonnée, le juge compétent pour trancher les incidents d’exécution est le juge chargé du contrôle des expertises, désigné par l’ordonnance de roulement, ou le juge prescripteur s’il s’en est réservé le contrôle. La saisine du juge des référés expose à une déclaration d’incompétence.
Après l’ordonnance de clôture, le juge de la mise en état est-il toujours saisi ?
Non. Le JME est dessaisi à l’ouverture des débats (art. 799 CPC) ; après la clôture et avant cette ouverture, il conserve compétence sur les incidents survenant dans l’intervalle. Une fois les débats ouverts, le juge des référés retrouve sa pleine compétence — sauf révocation de l’ordonnance de clôture qui rouvre la saisine du JME (art. 803 CPC).
Un dossier concret ne se résume jamais à la règle
L’articulation entre le juge des référés et le juge de la mise en état paraît simple sur le papier : un critère d’objet, une date de saisine, un texte. Dans un dossier réel, chacun de ces paramètres demande un examen approfondi. Ce qui semble un objet distinct à la lecture des conclusions peut être requalifié par le juge à partir des pièces. La date de la désignation du JME peut être incertaine. L’instance au fond peut avoir été jointe, disjointe, radiée — avec des conséquences variables sur la compétence du référé. Et la stratégie à privilégier — saisir le référé, saisir le JME par incident, saisir la procédure accélérée au fond — dépend autant du fond du dossier que du calendrier des délais qui courent.
Ce que la règle ne dit pas, c’est comment elle s’applique à votre situation concrète. Les faits comptent autant que le droit — et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
