La clause de non-concurrence est un outil juridique aussi courant que redoutable. Fréquemment insérée dans les statuts, les pactes d’associés ou les conventions conclues avec les dirigeants, elle vise à protéger l’entreprise contre le risque de concurrence après une cessation de fonctions ou une sortie du capital. Mal rédigée, elle peut toutefois se révéler inefficace. Trop contraignante, elle est susceptible d’être annulée. Mal calibrée, elle peut au contraire enfermer durablement celui qui la subit.
Contrairement à une idée reçue, la validité d’une clause de non-concurrence ne dépend ni de sa seule présence dans un acte juridique, ni du statut de la personne qui la souscrit. Dirigeant salarié ou non salarié, associé, ancien mandataire social : le régime applicable varie, mais une constante demeure. La clause ne doit jamais avoir pour effet d’interdire l’exercice de toute activité professionnelle ni de conduire, en pratique, à une mise à l’écart durable du marché du travail.
La jurisprudence de la Cour de cassation a progressivement construit un cadre exigeant, fondé sur des conditions strictes de validité, des règles spécifiques d’indemnisation et des limites précises quant à la portée et aux sanctions de la clause. Certaines configurations, notamment celles impliquant des associés non dirigeants, recèlent en outre des risques pratiques majeurs, souvent sous-estimés lors de la rédaction.
Cet article propose une analyse complète et opérationnelle de la clause de non-concurrence en droit des sociétés : conditions de validité, opposabilité, indemnisation, sanctions en cas de violation, pièges à éviter et bonnes pratiques de rédaction, à la lumière de la jurisprudence récente.
Les conditions de validité de la clause de non-concurrence
Pour être valable, une clause de non-concurrence ne peut pas avoir pour effet d’interdire à celui qui la souscrit d’exercer toute activité professionnelle. Elle ne doit pas conduire, en pratique, à une mise à l’écart durable du marché du travail.
La jurisprudence constante de la Cour de cassation soumet la validité d’une clause de non-concurrence à trois conditions cumulatives (Cass. com., 11 mars 2014, n° 12-12.074 ; Cass. com., 20 septembre 2016, n° 15-13.263 ; Cass. com., 4 janvier 1994, n° 92-14.121 ; Cass. com., 12 février 2013, n° 12-13.726). :
- la clause doit être limitée dans le temps,
- limitée dans l’espace
- et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger
Ces exigences ne concernent pas uniquement les relations de travail salarié. Elles s’appliquent également aux clauses de non-concurrence souscrites par toute personne non salariée, qu’il s’agisse d’un dirigeant social, d’un associé ou d’un cédant de droits sociaux.
Ainsi, la clause de non-concurrence stipulée dans un pacte d’associés et souscrite par le dirigeant d’une SAS doit être limitée dans le temps et dans l’espace et demeurer proportionnée, même lorsque le dirigeant n’est pas lié à la société par un contrat de travail (Cass. com., 30 mars 2022, n° 19-25.794).
Plus généralement, l’ancien dirigeant n’est tenu de respecter la clause de non-concurrence qu’à la condition que celle-ci ne soit pas disproportionnée au regard de l’objet du contrat, notamment lorsqu’elle a pour effet de l’empêcher de poursuivre une activité conforme à sa qualification et à ses compétences professionnelles, et qu’elle soit effectivement encadrée dans le temps et dans l’espace (Cass. com., 16 décembre 1997, n° 2559 ; Cass. com., 21 septembre 2004, n° 1272 ; Cass. com., 11 mars 2014 ; Cass. com., 30 mars 2022, n° 19-25.794).
Clause statutaire de non-concurrence du dirigeant
Lorsqu’une clause de non-concurrence est insérée directement dans les statuts d’une société, sa portée est strictement limitée. En application du principe de l’effet relatif des contrats, les statuts ne produisent d’effets qu’à l’égard des associés et ne sont pas opposables aux tiers non associés (C. civ., art. 1199).
En conséquence, une clause statutaire de non-concurrence ne peut être opposée qu’au dirigeant qui a la qualité d’associé. Elle est en revanche inopposable à un dirigeant non associé nommé en cours de vie sociale, sauf à démontrer que celui-ci a expressément accepté d’y être soumis, par exemple au moyen d’un acte distinct ou d’une adhésion non équivoque aux statuts (Cass. com., 12 décembre 1996, n° 1681 ; Cass. com., 10 juillet 2012, n° 11-20.268).
Par ailleurs, l’insertion d’une clause de non-concurrence dans les statuts en cours de vie sociale constitue une augmentation des engagements des associés. À ce titre, elle ne peut être valablement adoptée qu’à l’unanimité, sauf stipulation statutaire contraire, sous peine d’inefficacité.
Indemnisation du dirigeant prévue par la clause de non-concurrence
L’absence d’obligation de paiement de la clause de non-concurrence d’un non-salarié
Dans les relations de travail salarié, la validité d’une clause de non-concurrence est subordonnée au versement par l’employeur d’une contrepartie financière. À défaut, la clause est nulle, quand bien même elle serait limitée dans le temps et dans l’espace (Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 2723 à 2725).
Cette exigence ne s’applique toutefois pas aux clauses de non-concurrence conclues avec un dirigeant non salarié. La Cour de cassation juge en effet que la clause souscrite par un dirigeant social n’a pas à être assortie d’une indemnisation spécifique, sauf si l’intéressé cumule son mandat social avec un contrat de travail (Cass. com., 15 mars 2011, n° 10-13.824, à propos d’un associé salarié).
Le cas du dirigeant salarié
Des conditions sensiblement plus strictes s’appliquent lorsque la clause de non-concurrence insérée dans un pacte d’associés est souscrite par un dirigeant ou un associé qui est également salarié de la société. Dans cette hypothèse, la clause doit non seulement être limitée dans le temps et dans l’espace, mais également être indispensable — et non simplement proportionnée — à la protection des intérêts légitimes de la société. Elle doit en outre tenir compte des spécificités de l’emploi occupé par le salarié et, surtout, être assortie d’une contrepartie financière (Cass. com., 15 mars 2011, n° 10-13.824).
Dans l’affaire jugée, le dirigeant associé n’était plus lié à la SAS par un contrat de travail au moment où il avait souscrit la clause de non-concurrence. La cour d’appel en avait déduit que la clause n’avait pas à prévoir de contrepartie financière. En revanche, elle avait — à tort — considéré qu’elle n’avait pas non plus à être limitée dans le temps et dans l’espace, alors même que ces exigences demeurent applicables, indépendamment de l’existence d’un contrat de travail.
Modalités
Lorsqu’une clause de non-concurrence prévoit le versement d’une indemnité au profit du dirigeant, elle entre dans le champ des conventions réglementées et doit, à ce titre, respecter la procédure applicable.
Dans cette hypothèse, et conformément au droit commun des contrats, la clause ne peut être remise en cause unilatéralement. En l’absence de stipulation contraire, ni la société ni le dirigeant ne peuvent se soustraire à leurs engagements, y compris en renonçant à la contrepartie financière prévue, dès lors qu’il est établi que la clause a été conclue dans l’intérêt réciproque des parties (C. civ., art. 1193).
Portée de la clause de non-concurrence du dirigeant
Sauf convention contraire, la portée d’une obligation de non-concurrence doit s’apprécier par rapport à l’activité réelle de la société que quitte le dirigeant et non par rapport à son objet défini dans les statuts ou aux indications fournies par l’extrait Kbis du RCS (Cass. soc. 18-12-1997 n° 4996 : RJS 2/98 n° 169 ; Cass. soc. 14-10-1998 n° 3937 : RJS 11/98 n° 1362).
En pratique, la clause de non-concurrence prévoit généralement que le dirigeant qui cesse ses fonctions s’interdit de concurrencer la société soit directement, soit indirectement.
L’interdiction de concurrencer indirectement la société, c’est-à-dire par personne interposée, entraîne l’interdiction pour le dirigeant :
- de participer à une entreprise concurrente (quelle qu’en soit la forme) en apportant, personnellement (à titre bénévole ou en tant que salarié) ou par l’intermédiaire d’une personne morale, son concours à la création ou au fonctionnement de cette entreprise ;
- de diriger une société concurrente (ou une personne morale qui la contrôle), voire d’en devenir simplement l’associé si l’intéressé y dispose d’une influence notable. Il est conseillé de prévoir ce type de précisions au moment de la rédaction de la clause afin d’éviter tout problème d’interprétation de la notion de concurrence « indirecte ».
Violation de la clause de non-concurrence par le dirigeant
L’ancien dirigeant qui viole une obligation contractuelle de non-concurrence s’expose à une double sanction. Il peut d’abord être condamné à verser des dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice subi par la société. Il peut également se voir interdire la poursuite de l’activité concurrente, le cas échéant sous astreinte, afin de faire cesser le trouble.
Lorsque la clause est assortie du versement d’une indemnité compensatrice, la violation de l’obligation de non-concurrence entraîne, en outre, l’obligation de restituer les sommes perçues. Le dirigeant ne saurait alors soutenir, pour s’y soustraire, que cette indemnité se confondrait avec la rémunération du travail antérieurement accompli (Cass. com., 21 septembre 2004, n° 1272).
Clause de non-concurrence de l’associé non dirigeant : un risque majeur souvent sous-estimé
En principe, l’associé qui n’exerce aucune fonction de direction au sein d’une société demeure libre de développer une activité concurrente. Cette liberté découle du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, qui garantit à chacun le droit d’exercer l’activité économique de son choix. Elle n’est toutefois pas absolue : l’associé ne peut ni adopter un comportement déloyal, ni porter atteinte aux intérêts légitimes de la société ou de ses partenaires.
Afin de prévenir le développement d’une concurrence préjudiciable, les statuts ou le pacte d’associés peuvent prévoir une clause de non-concurrence à la charge de l’associé. Une telle clause a pour objet d’interdire à l’intéressé d’exercer, directement ou indirectement, une activité concurrente pendant la durée de sa participation au capital, et parfois au-delà de la cessation de cette participation. Comme toute clause de non-concurrence, sa validité est subordonnée à un encadrement strict : elle doit être limitée dans le temps, limitée dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes de la société, afin de ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre.
Toutefois, ce type de stipulation recèle un risque pratique majeur, souvent mal anticipé lors de sa rédaction. À la différence de la clause de non-concurrence visant un dirigeant — dont le point de départ est clairement fixé à la cessation du mandat social — la clause attachée à la qualité d’associé ne commence à produire ses effets qu’au jour où l’associé perd effectivement cette qualité.
Or, la perte de la qualité d’associé est fréquemment source de blocages : désaccords persistants sur la valorisation des titres, refus de rachat, stratégies dilatoires, procédures judiciaires longues et incertaines. Dans certaines configurations, la sortie du capital peut s’avérer particulièrement complexe, voire durablement compromise.
Il en résulte un décalage particulièrement préjudiciable. Le point de départ de la clause, supposé proche, peut être reporté de plusieurs années. L’associé — souvent ancien dirigeant — se trouve alors lié par une interdiction en apparence limitée (six mois, un an…), mais dont la durée réelle dépend d’un événement incertain : la perte effective de sa qualité d’associé.
En pratique, ce mécanisme peut transformer une restriction temporaire en une contrainte de fait quasi indéfinie, susceptible de paralyser durablement tout projet de reconversion ou de rebond professionnel.
Modèle de clause de non-concurrence à la charge d’un dirigeant non salarié
À la cessation de ses fonctions, le… (selon le cas : gérant, directeur général, président, etc.) s’interdit de participer, directement ou indirectement, à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, à des activités de même nature que celles exploitées ou développées par la société…
À cette fin, il s’engage notamment :
- à n’exercer aucune fonction de gestion, de direction, d’administration ou de surveillance au sein d’une entreprise exploitant ou développant de telles activités ;
- à n’acquérir, prendre ou détenir aucune participation supérieure ou égale à… % dans le capital d’une telle société ;
- à ne pas démarcher les clients de la société… et à ne pas débaucher ses salariés.
L’interdiction ci-dessus s’applique sur le territoire de… pendant les… ans qui suivent la cessation des fonctions du… (dirigeant concerné).
Elle s’applique à tout acte effectué directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, pour le compte du… (dirigeant concerné) ou celui d’un tiers.
