Beaucoup de propriétaires signent une « convention d’occupation précaire » pour ne pas consentir de bail commercial. Le titre rassure : le mot « précaire » semble interdire au locataire de rester. Le juge, lui, ne lit pas le titre. Il cherche la raison pour laquelle aucun bail commercial ne pouvait être conclu.
Quand cette raison manque, la convention perd le régime de la précarité. Si elle écartait le statut pour trois ans au plus, le juge la qualifie souvent de bail dérogatoire. Et c’est à son terme que le piège se referme : le propriétaire, qui se croit à l’abri, ne s’oppose pas au maintien de l’occupant, et un bail commercial de neuf ans naît de son silence (Cass. 3e civ., 12 déc. 2019, n° 18-23.784).
L’occupant, de son côté, a un intérêt inverse : faire juger que sa convention n’était pas précaire. Il dispose pour cela de deux voies, dont l’une est enfermée dans un délai de deux ans.
Comment distinguer une convention d’occupation précaire d’un bail dérogatoire ? La réponse en bref
Une convention d’occupation précaire se distingue d’un bail dérogatoire par sa cause, jamais par sa durée ni par son titre. Elle suppose des circonstances particulières, indépendantes de la seule volonté des parties (art. L. 145-5-1 C. com.), qui font obstacle à la conclusion ou à l’exécution d’un bail commercial (Cass. 3e civ., 12 déc. 2019, n° 18-23.784). Sans cette cause, une convention qui écartait le statut pour trois ans au plus peut être qualifiée de bail dérogatoire (Cass. 3e civ., 19 nov. 2003, n° 02-15.887). Propriétaire, opposez-vous par écrit au maintien de l’occupant avant le terme, même si vous croyez votre convention précaire.
Deux contrats qui échappent au statut pour des raisons opposées
Le bail dérogatoire : une dérogation voulue, limitée à trois ans
Le bail dérogatoire écarte le statut des baux commerciaux par la seule volonté des parties. Il n’a pas à être motivé. Sa limite est la durée : trois ans au plus, baux successifs compris (art. L. 145-5 C. com., dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 ; deux ans auparavant).
À son terme, si le preneur reste et est laissé en possession plus d’un mois, un bail commercial de neuf ans naît (même article). Les règles de rédaction et d’échéance de ce bail font l’objet d’articles distincts.
La convention d’occupation précaire : une cause extérieure, sans limite de durée
La convention d’occupation précaire échappe au statut pour une autre raison. Le code de commerce la définit depuis 2014, en reprenant la jurisprudence de la Cour de cassation.
N’est pas soumise au présent chapitre la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties.
Article L. 145-5-1 du code de commerce
Le texte pose deux conditions. L’occupation est autorisée en raison de circonstances particulières. Et ces circonstances ne dépendent pas de la seule volonté des parties. La durée, elle, est indifférente : la convention peut durer plus de trois ans si la cause de précarité persiste.
Ce qui change pendant l’exécution du contrat
La convention d’occupation précaire n’est pas un bail (Cass. 3e civ., 19 nov. 2014, n° 13-20.089, publié au Bulletin). L’occupant ne peut donc pas invoquer l’obligation légale de délivrance de l’article 1719 du code civil : il doit prouver un manquement du propriétaire à ses obligations contractuelles (Cass. 3e civ., 11 janv. 2024, n° 22-16.974, publié au Bulletin).
Dans cette affaire, un occupant et sa société reprochaient à la société In Cité un dégât des eaux dans un local de stockage. La cour d’appel de Bordeaux avait alloué 272 656,40 € de préjudice matériel, en retenant un manquement à l’obligation de délivrance. L’arrêt a été cassé : la convention « n’est régie que par les prévisions contractuelles des parties ».
Le bail dérogatoire, lui, est un bail. Le bailleur y doit la délivrance et la jouissance paisible du code civil.
La cause de précarité : ce que le propriétaire doit prouver
Une cause objective qui empêche de conclure ou d’exécuter un bail commercial
La cause de précarité doit faire obstacle à la conclusion ou à l’exécution d’un bail commercial (Cass. 3e civ., 12 déc. 2019, n° 18-23.784). Le test pratique reprend ce double critère : à la date de signature, existait-il une circonstance objective, extérieure à la seule volonté des parties, qui empêchait de conclure un bail commercial ou de l’exécuter normalement ? Si non, la convention n’est pas précaire.
La précarité ne peut pas procéder de la seule volonté des parties (Cass. 3e civ., 9 nov. 2004, n° 03-15.084, publié au Bulletin). Une clause par laquelle l’occupant renonce au statut n’y suffit pas. Elle n’est qu’un indice de la commune intention des parties, selon la cour d’appel de Caen, dont l’arrêt a été approuvé (Cass. 3e civ., 26 mars 2020, n° 19-12.015).
Une cause qui existe au jour de la signature
Les circonstances particulières s’apprécient au moment de la signature de la convention (Cass. 3e civ., 7 juill. 2015, n° 14-11.644 ; en matière d’habitation, Cass. 3e civ., 29 avr. 2009, n° 08-10.506, publié au Bulletin). Une cause survenue ensuite ne régularise pas la convention.
La Compagnie pétrolière de l’Est l’a appris. Après la résiliation amiable de son bail commercial, elle avait signé en 2006 un « bail précaire » de deux ans, puis prolongé l’occupation pour dépolluer le site. La cour d’appel d’Amiens a relevé qu’au jour de la signature, le motif de dépollution n’avait pas été porté à la connaissance du bailleur. La convention était un bail dérogatoire, et un bail commercial est né de sa prolongation (Cass. 3e civ., 15 oct. 2014, n° 13-20.085, publié au Bulletin).
Qui prouve, et avec quoi
Le propriétaire qui invoque la convention d’occupation précaire doit rapporter la preuve des circonstances particulières. L’intitulé de l’acte ne lie pas le juge, qui restitue au contrat sa qualification (Cass. 3e civ., 15 févr. 2023, n° 21-12.698).
Le motif de précarité n’a pas à figurer dans l’acte à peine de requalification. Son absence complique cependant la preuve : les circonstances doivent alors être établies par d’autres éléments contemporains de la convention. La cour d’appel de Caen a retenu la précarité malgré une première convention muette, la situation du local dans une zone d’aménagement étant établie par des pièces (Cass. 3e civ., 26 mars 2020, n° 19-12.015). À l’inverse, quand rien d’autre ne l’établissait, l’absence de toute circonstance exceptionnelle mentionnée dans les conventions a conduit à les qualifier de baux dérogatoires (Cass. 3e civ., 19 nov. 2003, n° 02-15.887).
Une redevance modique peut être un indice de précarité. La cour d’appel de Caen l’a relevé, parmi ses motifs, pour une indemnité de 450 € par mois (même arrêt de 2020). Ce n’est pas un critère posé par la Cour de cassation, et l’indice ne suffit pas seul.
Durée et terme : deux faux critères
Une erreur courante est de penser qu’une convention d’occupation précaire ne peut pas avoir de terme fixe, ou qu’elle doit être courte. C’est inexact. Elle se caractérise « quelle que soit sa durée » (art. L. 145-5-1 C. com.). Et un terme certain n’exclut pas la précarité, dès lors que la cause existe (Cass. 3e civ., 26 mars 2020, n° 19-12.015).
La longueur de l’occupation ne la requalifie pas davantage. Un garagiste est resté dix-sept ans dans des locaux occupés à titre précaire, et la convention n’a pas été requalifiée (Cass. 3e civ., 29 avr. 2009, n° 08-13.308, publié au Bulletin).
Ce qui arrive quand la précarité fait défaut
Trois ans au plus : souvent un bail dérogatoire, puis un bail commercial né du silence
À défaut de cause objective de précarité, la convention ne peut bénéficier du régime de l’article L. 145-5-1. Reste à savoir ce que les parties ont réellement conclu. Si la convention est un bail conclu en dérogation au statut et remplit les conditions de l’article L. 145-5, elle peut être qualifiée de bail dérogatoire (Cass. 3e civ., 19 nov. 2003, n° 02-15.887, publié au Bulletin ; Cass. 3e civ., 17 mai 2018, n° 17-11.963). À défaut, le statut peut s’appliquer si ses conditions sont réunies.
Quand la qualification de bail dérogatoire est retenue, toutes ses règles s’appliquent, y compris la plus dangereuse : si l’occupant reste et est laissé en possession au terme, un bail commercial de neuf ans naît (art. L. 145-5 C. com.).
C’est exactement ce qui est arrivé à la société Le Criquet. La société Les Arcades, locataire commerciale, avait mis fin à son bail au 31 décembre 2007. Un accord du 29 juin 2007 l’autorisait à rester vingt-trois mois, le temps de céder son fonds ou son droit au bail. Elle est restée au-delà, sans opposition.
La cour d’appel de Rouen, puis la cour d’appel de Caen sur renvoi, y avaient vu une convention d’occupation précaire, la cession dépendant d’un tiers acquéreur. Les deux arrêts ont été cassés (Cass. 3e civ., 7 juill. 2015, n° 14-11.644 ; Cass. 3e civ., 12 déc. 2019, n° 18-23.784). La cession de son propre fonds par la locataire n’est pas une cause objective de précarité, même si elle suppose de trouver un acquéreur. La convention dérogeait au statut, et la locataire restée sans opposition bénéficiait d’un nouveau bail (arrêt de 2019).
La leçon est pratique. Le propriétaire qui croit à sa convention d’occupation précaire ne s’oppose pas au maintien de l’occupant, puisqu’il pense ne rien risquer. C’est précisément ce silence qui fait naître le bail de neuf ans, si le juge requalifie la convention.
Les conventions successives ne régularisent pas la situation. Le comptoir de confiseries d’un cinéma avait été concédé par trois conventions « d’occupation précaire » successives, en 1984, 1991 et 1997. L’exploitante, restée à l’issue de la première, est devenue locataire commerciale dès le lendemain de son terme, le 1er avril 1986 (Cass. 3e civ., 19 nov. 2003, n° 02-15.887).
Plus de trois ans : une convention qui ne peut pas être sauvée comme bail dérogatoire
Si une convention dépourvue de cause objective de précarité est conclue d’emblée pour une durée excédant celle de l’article L. 145-5, elle ne peut pas être qualifiée de bail dérogatoire. Si les conditions de l’article L. 145-1 sont par ailleurs réunies, elle est susceptible de relever du statut des baux commerciaux ; la lecture procède du texte, aucune des décisions citées ici ne statuant sur ce cas.
Si le propriétaire a voulu éluder le statut : la fraude
Lorsqu’une succession de conventions est organisée frauduleusement pour éluder le statut, la fraude, si elle est établie, suspend la prescription biennale. La Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui n’avait pas recherché si les conventions successives invoquées comme frauduleuses avaient suspendu la prescription (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 23-10.184).
Convention d’occupation précaire : les décisions
Les décisions déjà développées plus haut (Les Arcades, 2019 ; Compagnie pétrolière de l’Est, 2014 ; In Cité, 2024) ne sont pas reprises ici.
Précarité retenue
Occupation dans l’attente d’une réinstallation et de l’accord de créanciers hypothécaires. Après un jugement du tribunal administratif de Versailles de 1987, la commune de Pontault-Combault s’était engagée à reloger un garagiste en attendant la construction d’un nouveau garage. Le syndic de la société propriétaire des locaux lui avait permis de les occuper trois mois, « à titre précaire et provisoire », pour 2 000 francs par mois. L’accord des créanciers hypothécaires, nécessaire à un bail, manquait. Le garagiste est resté dix-sept ans. Le nouveau propriétaire, la SCI France Pierre II, a fait juger qu’il était occupant sans droit ni titre. La bonne ou la mauvaise foi de l’occupant a été jugée inopérante (Cass. 3e civ., 29 avr. 2009, n° 08-13.308, publié au Bulletin).
Local compris dans une réserve foncière communale. La commune de Deauville avait acquis un local commercial en 1987, dans une zone d’aménagement concerté de la presqu’île de la Touques, déclarée d’utilité publique le 18 janvier 2009. Elle l’avait concédé par deux conventions de vingt-trois mois, pour 425 puis 450 € par mois. Le code de l’urbanisme ne l’autorisait à consentir sur ces biens que des concessions temporaires (art. L. 221-2 C. urb.). La qualification de convention d’occupation précaire a été « exactement » retenue (Cass. 3e civ., 26 mars 2020, n° 19-12.015).
Précarité écartée
Autorisation d’occupation subordonnée à l’avis d’une commission du propriétaire. La Province Sud de Nouvelle-Calédonie avait délivré à la société Multicomposites, pour un chantier naval, deux titres d’occupation « précaire et révocable » d’un an, à compter du 1er juillet 2011 puis 2012. Un bail commercial devait suivre l’avis d’une commission des lots industriels. La cour d’appel de Nouméa a jugé que cette formalité ne dépendait que du bon vouloir de la bailleresse. Les titres étaient des baux dérogatoires, et un bail commercial de neuf ans est né au 1er juillet 2013 (Cass. 3e civ., 17 mai 2018, n° 17-11.963).
Fin anticipée d’un bail commercial suivie d’un « bail d’occupation précaire ». La SCI Alcazar et l’Université de Lille III avaient avancé au 15 octobre 1998 le terme d’un bail commercial de neuf ans. Une convention « précaire » avait pris le relais. La cour d’appel de Douai l’avait validée. L’arrêt a été cassé, faute de circonstances particulières autres que la seule volonté des parties (Cass. 3e civ., 9 nov. 2004, n° 03-15.084, publié au Bulletin).
Exiguïté et situation du local invoquées comme cause de précarité. La société Théâtre Le Rex avait concédé à une exploitante un local de vente de boissons et de confiseries, entre la grande salle et les petites salles. Elle invoquait l’exiguïté et la situation particulière des lieux. La cour d’appel de Paris a relevé qu’aucune circonstance exceptionnelle marquant le terme n’était mentionnée dans les conventions, et la Cour de cassation l’a approuvée (Cass. 3e civ., 19 nov. 2003, n° 02-15.887, publié au Bulletin).
Intitulé « bail d’occupation précaire » sans cause de précarité. Un acte intitulé « bail d’occupation précaire 6 mois » portait sur la terrasse d’environ 288 m² d’un restaurant de Corse-du-Sud. Il a été « exactement » qualifié de bail dérogatoire (Cass. 3e civ., 15 févr. 2023, n° 21-12.698).
Location commerciale de vingt-trois mois qualifiée de convention précaire. La société Roger Barbier avait loué un entrepôt à la société Trans CMG par une « location commerciale, convention d’occupation précaire » expirant le 31 juillet 2007. La cour d’appel d’Orléans a jugé qu’un bail commercial avait pris naissance au 1er août 2007, et la locataire a été condamnée à 144 513,55 €. Le pourvoi a été rejeté (Cass. 3e civ., 9 sept. 2021, n° 20-18.036).
Trois questions pour qualifier votre convention
Au jour de la signature, un bail commercial pouvait-il être conclu ? Non, à cause d’un projet d’urbanisme, d’une démolition ou d’une contrainte extérieure prouvée : la précarité peut être retenue. Oui : la convention est un bail dérogatoire ou un bail commercial.
La cause dépendait-elle de la volonté de l’une des parties ? La cession du fonds par le locataire, ou l’avis d’une commission du propriétaire, dépendent d’elles : la précarité est écartée. Une décision publique peut la fonder. L’intervention d’un tiers n’y contribue que si elle traduit une contrainte objectivement extérieure aux parties ; sa seule présence ne suffit pas (arrêt Les Arcades de 2019).
La convention, renouvellements compris, dépasse-t-elle trois ans ? Non : à défaut de précarité, elle peut être qualifiée de bail dérogatoire, et le risque se concentre au terme. Oui : elle ne peut pas être sauvée comme bail dérogatoire, et le statut peut s’appliquer si ses conditions sont réunies.
Votre coup suivant, selon votre camp
Vous êtes propriétaire
Écrivez la cause de précarité dans l’acte, avec ses pièces. Délibération, arrêté de déclaration d’utilité publique, permis de démolir, décision de justice attendue : la pièce qui établit la cause au jour de la signature doit être annexée. Faites dépendre le terme de l’événement qui fonde la précarité.
Opposez-vous par écrit au maintien de l’occupant avant le terme, même si vous croyez votre convention précaire. Si le juge la requalifie en bail dérogatoire, cette lettre empêche la naissance du bail de neuf ans (art. L. 145-5 C. com.). La loi laisse encore au bailleur le mois qui suit l’échéance pour s’opposer (Cass. 3e civ., 8 avr. 2021, n° 19-24.672) ; attendre ce délai reste une mauvaise pratique. Si la convention est bien précaire, la lettre ne coûte rien.
Ne comptez pas sur la renonciation de l’occupant au statut. Elle n’est qu’un indice (Cass. 3e civ., 26 mars 2020, n° 19-12.015).
Si vous négociez la sortie, faites une vraie concession. Une transaction suppose des concessions réciproques (art. 2044 C. civ.). La société Donibane Berri, propriétaire d’un garage désaffecté loué pour un bar éphémère, pensait avoir obtenu par transaction la renonciation de l’occupant à toute action. L’arrêt qui l’avait admis a été cassé, les juges n’ayant pas caractérisé de concession de sa part ; l’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Toulouse (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-13.422).
Vous êtes l’occupant
Faites constater le bail né de votre maintien, si la convention a duré trois ans au plus. Cette voie repose sur l’article L. 145-5 : la convention est un bail dérogatoire, et vous êtes resté sans opposition. L’action qui tend à faire constater la naissance d’un bail statutaire par le maintien dans les lieux n’est soumise à aucune prescription (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007).
La Cour de cassation n’a pas tranché, par un arrêt publié et spécialement motivé, si cette imprescriptibilité vaut quand il faut d’abord écarter l’intitulé « convention d’occupation précaire ». Deux lectures s’opposent. Selon la première, écarter cet intitulé est une requalification, soumise au délai de deux ans. Selon la seconde, c’est un simple moyen de défense ou de qualification, qui n’est pas prescrit : la cour d’appel d’Orléans l’a admis pour le bailleur qui invoquait le bail dérogatoire en défense, et le pourvoi a été rejeté (Cass. 3e civ., 9 sept. 2021, n° 20-18.036). En attendant, agissez dans les deux ans.
Agissez en requalification dans les deux ans de la convention en cause. L’action en requalification se prescrit par deux ans (art. L. 145-60 C. com.). Le délai court de la conclusion du contrat dont la requalification est recherchée, même après une série de conventions : c’est donc la dernière qui compte si c’est elle que vous attaquez (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 22-15.946, publié au Bulletin). La société La Mangeoire avait signé sept conventions successives avec une commune ; la cour d’appel faisait courir le délai de la première, en 2009, et a été censurée.
Soyez immatriculé au jour où vous revendiquez le statut en justice. Le preneur qui revendique le statut doit justifier d’une immatriculation au jour de sa demande en justice. L’exploitant d’un restaurant d’altitude, installé en 1993 puis titulaire à partir de 1995 de conventions « précaires », avait fait juger la fraude du propriétaire par la cour d’appel de Lyon. Son action a été déclarée irrecevable : il n’était plus immatriculé au registre du commerce lors de l’assignation (Cass. 3e civ., 24 nov. 2021, n° 19-25.251).
Ne comptez pas sur la seule durée de votre occupation. Dix-sept ans d’occupation n’ont pas suffi au garagiste de Pontault-Combault (Cass. 3e civ., 29 avr. 2009, n° 08-13.308).
Les clauses à copier
La clause de cause de précarité, côté propriétaire
La présente convention est conclue en application de l’article L. 145-5-1 du code de commerce. L’occupation n’est autorisée qu’à raison de la circonstance suivante, indépendante de la volonté des parties, qui fait obstacle à la conclusion d’un bail commercial : (description précise, par exemple la démolition de l’immeuble autorisée par le permis n° (numéro) du (date)). La pièce qui l’établit est annexée. La convention prendra fin à la survenance de (événement), et au plus tard le (date).
La formule à ne jamais écrire :
Les parties conviennent de conclure une convention d’occupation précaire afin de ne pas être soumises au statut des baux commerciaux.
Cette phrase énonce une volonté, pas une cause. Elle est la définition même de la précarité qui procède de la seule volonté des parties (Cass. 3e civ., 9 nov. 2004, n° 03-15.084).
La lettre d’opposition, à envoyer avant le terme de la convention
Madame, Monsieur,
La convention d’occupation que je vous ai consentie le (date) prend fin le (date).
Je m’oppose à votre maintien dans les lieux au-delà de cette date, à quelque titre que ce soit. Je vous demande de les libérer et de me restituer les clés au plus tard le (date), après état des lieux contradictoire.
Toute somme reçue après cette date le sera à titre d’indemnité d’occupation, sans valoir accord à votre maintien ni conclusion d’un nouveau contrat.
La lettre est rédigée pour produire effet quelle que soit la qualification finalement retenue : fin d’une convention précaire, ou opposition au maintien à l’issue d’un bail dérogatoire. Adressez-la par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou faites-la signifier par commissaire de justice.
Ce que la règle ne dit pas
La qualification d’une convention se joue sur des pièces : la délibération qui existait ou non au jour de la signature, les échanges qui ont précédé l’acte, les quittances émises ensuite. Les faits comptent autant que le droit, et c’est précisément là qu’intervient l’avocat, avant la signature comme au moment d’en sortir.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
