Dans un dossier économique — marchés publics, fraude fiscale, abus de biens sociaux, blanchiment —, la vraie peine n’est presque jamais l’amende : c’est la confiscation du produit de l’infraction. Et sur ce terrain, le parquet chiffre large : chiffre d’affaires entier du marché litigieux, totalité des sommes créditées sur un compte, valeur intégrale de l’immeuble acquis.
Or le produit confiscable obéit à des règles de calcul précises. L’arrêt de référence est Cass. crim., 22 juin 2022, n° 21-85.671 : dans cette affaire, l’ordonnance de saisie retenait un produit de 981 770 euros — le montant du marché public de démolition obtenu — et un immeuble de 1 400 000 euros avait été saisi ; la chambre de l’instruction d’Orléans a ramené le produit à 66 724 euros et libéré l’immeuble. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi du procureur général. Un million d’euros d’écart, gagnés au stade de la saisie. Voici avec quelles armes.
Qu’est-ce que le produit de l’infraction au sens de l’article 131-21 ?
Le produit de l’infraction est l’avantage économique qui en est directement ou indirectement tiré. L’article 131-21, alinéa 3, du Code pénal permet de confisquer tous les biens qui sont l’objet ou le produit direct ou indirect de l’infraction, à l’exception des biens susceptibles de restitution à la victime. Le produit indirect couvre ce que le produit direct est devenu : l’immeuble acheté avec les fonds détournés, le portefeuille alimenté par les virements frauduleux.
Le même alinéa règle le sort des fonds mêlés, et c’est une arme rarement dégainée : lorsque le produit a été mêlé à des fonds d’origine licite pour acquérir un bien, la confiscation peut ne porter sur ce bien qu’à concurrence de la valeur estimée du produit.
Une erreur courante consiste à penser que la confiscation suppose un lien entre le bien appréhendé et l’infraction. Elle peut être prononcée en valeur et s’exécute alors sur n’importe quel bien du condamné, ou dont il a la libre disposition sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, sans aucun lien avec les faits. Le bien saisi n’a pas à être « sale » : il sert seulement de contre-valeur.
Une seconde erreur, plus technique mais qui décrédibilise des conclusions, porte sur la numérotation. Les arrêts rendus jusqu’en 2024 visent l’alinéa 9 de l’article 131-21 pour la confiscation en valeur. Depuis la loi n° 2024-582 du 24 juin 2024, qui a réécrit l’architecture du texte, la confiscation en valeur figure à l’alinéa 10. Le produit direct ou indirect, lui, est resté à l’alinéa 3. Citez le texte dans sa rédaction applicable aux faits, et l’arrêt dans la sienne.
Deux garde-fous encadrent ce périmètre. Le montant de la saisie ou de la confiscation en valeur ne peut excéder la valeur du bien susceptible de confiscation — le produit, précisément (Cass. crim., 24 octobre 2018, n° 18-80.834). Et les droits du propriétaire de bonne foi doivent être réservés même lorsque le bien constitue le produit direct ou indirect de l’infraction (Cass. crim., 7 novembre 2018, n° 17-87.424) : le bien du tiers de bonne foi échappe à la confiscation, y compris sur ce fondement.
La confiscation du produit saisi est-elle devenue obligatoire ?
Oui, pour les faits commis à compter du 25 juin 2024. L’article 131-21, alinéa 4, du Code pénal rend obligatoire, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, la confiscation des biens qui ont été saisis au cours de la procédure et qui sont l’objet, le produit ou l’instrument de l’infraction. Cette peine n’a plus à être motivée.
La juridiction conserve une porte de sortie, et c’est désormais là qu’il faut la pousser : elle peut, par une décision spécialement motivée, ne pas prononcer la confiscation de tout ou partie de ces biens, en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. Autrement dit, ce qui était une peine à justifier est devenu une peine à écarter — le sens de la charge s’est inversé, et le silence de la défense vaut confiscation.
La même loi a étendu la dispense de motivation à la confiscation en valeur : l’article 485-1 du Code de procédure pénale, devant le tribunal correctionnel, comme l’article 365-1 devant la cour d’assises, excluent désormais de l’obligation de motiver le choix de la peine les peines obligatoires et la confiscation en valeur du produit ou de l’objet de l’infraction. Un pan entier du contrôle de la peine a disparu du contentieux de la confiscation.
Dispense de motivation ne signifie pas dispense de fondement. Le juge doit toujours pouvoir être contrôlé sur le point de savoir à quel titre — produit, objet ou instrument — le bien saisi est confisqué : la doctrine considère qu’il devra a minima l’indiquer, et parfois l’expliquer (Dalloz actualité, 10 septembre 2024). La Cour de cassation n’a pas encore tranché la question sous l’empire du nouveau texte. En l’état, la contestation utile porte sur la qualification du bien et sur le chiffrage, non sur la motivation de la peine.
Le régime étant plus sévère, il ne s’applique qu’aux faits commis postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi, en application de l’article 112-1 du Code pénal : c’est la lecture que retient la circulaire du garde des Sceaux du 13 août 2024 présentant la loi (NOR : JUSD2422423C). La Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur ce point précis. En l’état, pour les faits antérieurs, l’ancien régime et son exigence de motivation demeurent : vérifiez la date de la prévention avant toute chose, car sur une période infractionnelle à cheval sur juin 2024, les deux régimes coexistent dans le même dossier.
Comment se calcule le produit dans les dossiers de marchés publics ?
C’est la question à six chiffres. Une erreur courante consiste à penser que le produit est le prix du marché obtenu grâce au délit de favoritisme. Il ne l’est pas : le produit est l’avantage économique net, soit le prix du marché duquel doivent être déduites les charges et dépenses directement imputables à son exécution — salaires affectés au chantier, fournitures, sous-traitance, à condition qu’elles soient justifiées (Cass. crim., 22 juin 2022, n° 21-85.671).
Une précaution, et c’est l’erreur symétrique : cette solution répond à une question précise, le calcul du produit d’un marché obtenu par favoritisme. Elle n’a pas été énoncée comme une définition générale du produit de l’infraction. Ne la transposez pas mécaniquement à une escroquerie ou à un abus de biens sociaux sans vérifier ce que la chambre criminelle retient pour l’infraction en cause : le raisonnement en avantage net vaut pour les infractions qui procurent un bénéfice d’exploitation, pas pour celles où le produit est la somme même qui a été obtenue.
L’arrêt pose d’abord une prémisse qu’on oublie souvent de plaider : le marché lui-même n’est pas l’objet de l’infraction, parce que son attribution n’est pas un élément constitutif du délit de favoritisme, lequel est consommé par la seule violation de la règle de la commande publique. Le parquet qui raisonne sur « le marché, objet de l’infraction » raisonne à côté du texte.
Dans l’affaire jugée, la chambre de l’instruction a évalué l’avantage économique tiré de l’obtention du marché à 7 % de son montant, chiffré à 66 724 euros, au vu des éléments apportés par la défense. Ce taux n’est pas un barème : c’est le résultat d’une démonstration comptable versée au dossier.
Le même arrêt contient l’avertissement symétrique : les juges peuvent réintégrer dans l’avantage économique des gains directs ou indirects allant au-delà de la marge — économies d’impôts, valorisation de la trésorerie, poursuite de l’activité et maintien des emplois, capacité à candidater à d’autres marchés grâce aux références acquises. Le débat est donc ouvert dans les deux sens, et celui qui arrive avec une ventilation des charges directement imputables, des comptes analytiques et une attestation d’expert-comptable impose son cadre de discussion.
Le chiffrage n’est pas pour autant à la charge de la défense : la juridiction doit pouvoir justifier son calcul, et la Cour de cassation censure celle qui écarte comme inopérante la critique de ce calcul opposée devant elle (Cass. crim., 7 février 2024, n° 23-84.319). En pratique, cependant, la partie qui n’apporte aucune pièce comptable laisse prospérer le chiffre du parquet.
Fraude fiscale, travail dissimulé : le produit est-il l’impôt éludé ?
Oui. Pour les infractions qui procurent une économie plutôt qu’un gain, le produit est constitué des sommes qui auraient dû être versées et ne l’ont pas été. En matière fiscale, il correspond à la totalité des impôts au paiement desquels le contribuable s’est soustrait (Cass. crim., 15 novembre 2023, n° 22-82.826). Pour le travail dissimulé, il correspond à la seule économie réalisée par la fraude, c’est-à-dire aux cotisations et droits éludés (Cass. crim., 6 novembre 2019, n° 18-85.070).
Une erreur courante consiste à penser que le produit est constitué des sommes dissimulées elles-mêmes : recettes non déclarées, espèces retrouvées au domicile, avoirs figurant sur un compte étranger occulte. Ces sommes sont l’assiette de la fraude, pas son produit — et la confusion se paie. La chambre criminelle a censuré une saisie en valeur de 537 327 euros calculée sur des avoirs non déclarés de plus de 4 millions d’euros, en rappelant que seul l’impôt éludé pouvait être appréhendé (Cass. crim., 9 novembre 2022, n° 22-80.598). Elle a censuré de même une condamnation qui identifiait le produit de la fraude aux recettes en espèces de sociétés commerciales (Cass. crim., 25 juin 2025, n° 24-82.878).
L’écart entre les deux montants n’a rien de théorique : dans un dossier de travail dissimulé et de blanchiment de fraude fiscale, la défense faisait valoir devant la Cour de cassation que le bien confisqué valait 187 990 euros pour un impôt éludé de 19 144 euros (Cass. crim., 15 novembre 2023, n° 22-85.007).
La conséquence pratique est lourde dans l’autre sens : le patrimoine peut être saisi puis confisqué en valeur à hauteur de l’économie réalisée, indépendamment de toute trace des fonds. Il n’y a rien à « suivre » : le produit n’a pas à être individualisé dans un bien déterminé, il s’appréhende en valeur sur n’importe quel élément du patrimoine. La défense se joue alors sur le quantum réellement éludé, terrain où la procédure fiscale parallèle et ses dégrèvements deviennent des pièces maîtresses du dossier pénal. Le juge ne peut écarter sans y répondre le moyen tiré de ce que la somme réclamée par l’administration inclut des sommes sans lien avec l’infraction poursuivie, ni celui tiré de l’impossibilité pour l’organisme social de produire un calcul exact (Cass. crim., 7 février 2024, n° 23-84.319).
Un même produit peut-il être confisqué plusieurs fois, chez plusieurs personnes ?
Non. Une erreur courante consiste à penser que, lorsque plusieurs personnes sont condamnées à raison du même flux — le voleur et le receleur, l’auteur de l’escroquerie et celui qui en blanchit le produit —, chacune peut se voir confisquer en valeur l’intégralité du produit, sans que le principe ne bis in idem y fasse obstacle. Ce n’est pas l’état du droit.
La règle se déduit de l’article 706-141-1 du Code de procédure pénale, qui autorise la saisie en valeur : lorsque plusieurs auteurs ou complices ont participé à un ensemble de faits, chacun encourt la confiscation du produit des seules infractions qui lui sont reprochées, à la condition que la valeur totale des biens confisqués n’excède pas celle du produit total de ces infractions (Cass. crim., 24 octobre 2018, n° 18-80.834 ; Cass. crim., 25 mai 2022, n° 21-82.845 ; Cass. crim., 7 février 2024, n° 23-84.319). L’État appréhende le gain illicite une fois, pas autant de fois qu’il y a de condamnés.
Le plafond est global, mais personne ne le calcule spontanément à votre place. Dans l’affaire du marché de démolition, l’appréhension totale s’élevait à 2 117 458 euros, répartis entre deux personnes physiques et une société, pour un produit finalement fixé à 66 724 euros : c’est l’appel du mis en examen qui a conduit la chambre de l’instruction à faire ce décompte. Le réflexe est donc d’exiger l’état complet des saisies pratiquées dans le dossier — chez les coprévenus, chez la société, sur les comptes bancaires — et de l’opposer au produit unique de l’opération. Le procédé vaut aussi entre l’auteur de l’escroquerie et celui qui en blanchit le produit : le flux est le même, le plafond aussi.
Second moyen, cumulatif : lorsqu’il n’est pas établi que la personne a bénéficié de la totalité du produit, le juge doit, si la garantie est invoquée, apprécier la proportionnalité de l’atteinte à son droit de propriété pour la part dont elle n’a pas profité (Cass. crim., 22 juin 2022, n° 21-85.671 ; Cass. crim., 15 novembre 2023, n° 22-82.826). C’est la situation du dirigeant poursuivi aux côtés de sa société, du prête-nom, du gérant qui n’a rien encaissé personnellement. Le moyen prospère : la Cour de cassation a censuré la confiscation de deux appartements évalués par France Domaine à 112 000 et 100 000 euros, prononcée au titre de droits éludés estimés à 549 290 euros, faute pour la cour d’appel d’avoir recherché si l’atteinte était proportionnée pour la part du produit dont le prévenu n’avait pas profité, alors qu’il soutenait dans ses conclusions n’avoir personnellement perçu que 14 793 euros (Cass. crim., 5 décembre 2023, n° 23-81.274).
Deux conditions de succès, souvent négligées. La garantie ne s’applique pas d’office : elle doit être invoquée devant les juges du fond, et ne pas l’écrire dans ses conclusions, c’est y renoncer. Et elle tombe si les juges constatent que l’intéressé a perçu la totalité du produit, fût-ce en rémunérant un intermédiaire sur ce produit (Cass. crim., 2 avril 2025, n° 24-83.874).
Le produit intégral échappe-t-il au contrôle de proportionnalité ?
Oui. Lorsque le bien confisqué constitue, dans sa totalité, le produit de l’infraction, le moyen tiré de la disproportion de l’atteinte au droit de propriété est inopérant, de même que l’obligation de motiver la peine au regard de la personnalité et de la situation du prévenu (Cass. crim., 17 septembre 2019, n° 18-86.276). Confisquer tout le gain illicite ne peut être disproportionné.
Une erreur courante consiste à en déduire qu’une fois la qualification de produit acquise et le chiffrage validé, il n’y a plus rien à plaider sur la peine. Deux brèches subsistent. La première tient à la qualification, et elle a un fondement textuel exprès à l’article 131-21, alinéa 3 : un bien acquis pour partie avec des fonds licites n’est pas « dans sa totalité » le produit, et la confiscation peut alors n’être prononcée qu’à concurrence de la valeur estimée du produit. La démonstration de l’origine mixte des fonds rouvre le contrôle que la qualification de produit intégral fermait. La seconde est celle de la pluralité d’auteurs exposée ci-dessus, qui joue même sur un bien entièrement représentatif du produit dès lors que le condamné n’en a pas profité.
Hors ces deux brèches, la conséquence stratégique mérite d’être énoncée crûment : toute la défense se joue en amont — sur la qualification du bien, sur la période infractionnelle retenue, sur la ventilation entre les préventions, sur les charges déductibles. Le terrain de la peine, lui, s’est refermé : le moyen de proportionnalité y est inopérant et la motivation n’est plus exigée.
Quand et comment contester le chiffrage du produit ?
Dès la saisie, pas au jugement. Les saisies pratiquées pendant l’enquête ou l’instruction se contestent devant la chambre de l’instruction, par déclaration au greffe du tribunal, dans un délai de dix jours à compter de la notification de la décision (art. 706-150 C. pr. pén. pour les immeubles, art. 706-153 pour les biens et droits mobiliers incorporels). L’appel n’est pas suspensif, et c’est pourtant là que le cantonnement se gagne : dans l’affaire des marchés publics, tout s’est joué à ce stade, au cours de l’information et avant toute audience de jugement. Attendre l’audience, c’est laisser prospérer pendant des années une immobilisation calculée sur le chiffre maximal — avec les conséquences de trésorerie que l’on imagine pour une entreprise en activité.
Comment contester une saisie pénale ?
Au fond, le chiffrage se plaide par conclusions écrites appuyées sur des pièces comptables. La juridiction qui confisque doit préciser la nature et l’origine du bien confisqué ainsi que le fondement de la mesure — ce qui l’oblige à s’expliquer sur son calcul et sur le texte qu’elle applique (Cass. crim., 15 novembre 2023, n° 22-85.007). Une décision qui confisque « au titre du produit des infractions » sans dire lequel, ni sur quel fondement, encourt la cassation.
Un dernier point se découvre souvent trop tard : l’absence de condamnation ne rend pas le bien. Depuis la loi du 24 juin 2024, le juge d’instruction qui rend une ordonnance de non-lieu (art. 177 C. pr. pén.), la chambre de l’instruction qui statue dans les mêmes conditions (art. 212) et la cour d’appel saisie du fond (art. 484) peuvent tous refuser la restitution au motif que les biens constituent l’instrument ou le produit direct ou indirect de l’infraction. Et en cas de relaxe, la mainlevée de la saisie, en principe de plein droit, ne joue pas si une décision de non-restitution a été prise sur le fondement des articles 41-4, 177, 212 ou 484 (art. 484-1).
Le terrain de contestation est là : refuser la restitution parce que le bien est le produit d’une infraction suppose qu’une infraction soit caractérisée. Un non-lieu prononcé faute de charges suffisantes et une non-restitution fondée sur le produit de cette même infraction ne peuvent coexister sans contradiction — la circulaire du 13 août 2024 invite d’ailleurs les parquets à veiller à cette cohérence et rappelle que la décision de non-restitution doit faire ressortir l’existence de l’infraction et le lien entre celle-ci et le bien. C’est cette contradiction qu’il faut faire apparaître.
Attention à ne pas se tromper de juge, l’erreur est neuve et elle est fatale au recours. La contestation de la saisie elle-même reste portée devant la chambre de l’instruction. Mais la décision relative à la restitution rendue avec l’ordonnance de non-lieu se défère au premier président de la cour d’appel ou au conseiller désigné par lui (art. 177 C. pr. pén.), la loi de 2024 ayant retiré ce pan du contentieux à la chambre de l’instruction. Deux décisions voisines, deux juridictions différentes.
Gardez à l’esprit la frontière entre la mesure conservatoire et la peine, qui obéissent à des logiques différentes : sur cette distinction, voyez saisie ou confiscation pénales : quelle différence. Dans les dossiers de dirigeants, enfin, le produit d’un abus de biens sociaux se discute au regard de ce que la société a réellement décaissé et de ce que le dirigeant a réellement perçu — deux montants que l’accusation confond souvent, comme elle confond les recettes dissimulées avec l’impôt éludé en matière de fraude fiscale.
Ce qu’il faut retenir
Le produit confiscable est l’avantage économique tiré de l’infraction, et son mode de calcul dépend de l’infraction poursuivie : dans un marché obtenu par favoritisme, l’avantage net, soit le prix moins les charges directement imputables, sauf gains indirects démontrés ; en matière fiscale et sociale, les sommes éludées et non l’assiette dissimulée. Le total confisqué chez l’ensemble des condamnés ne peut excéder ce produit unique, et celui qui n’en a pas profité dispose du contrôle de proportionnalité, à condition de le réclamer dans ses conclusions. Hors cette hypothèse et hors origine mixte des fonds, le bien qui constitue en totalité le produit échappe à ce contrôle : la défense se joue alors sur la qualification et sur le chiffrage, et elle se joue dès la saisie.
Ce que la règle ne dit pas, c’est ce que vaut le chiffrage retenu dans votre dossier : quelles charges sont directement imputables, quelle part des fonds est d’origine licite, quelle période retenir, ce qui a déjà été saisi ailleurs dans la procédure. Les chiffres comptent autant que le droit — et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
