Dans un dossier économique — marchés publics, fraude fiscale, abus de biens sociaux, blanchiment —, la vraie peine n’est presque jamais l’amende : c’est la confiscation du produit de l’infraction. Et sur ce terrain, le parquet chiffre large : chiffre d’affaires entier du marché litigieux, totalité des sommes créditées sur un compte, valeur intégrale de l’immeuble acquis. Or le produit confiscable obéit à des règles de calcul précises, que la Cour de cassation a fixées dans des arrêts que peu de prévenus connaissent — et qui offrent, selon les cas, des dizaines ou des centaines de milliers d’euros d’écart entre le chiffrage du parquet et ce qui peut réellement être confisqué. Ce chiffrage se plaide. Voici avec quelles armes.
Qu’est-ce que le produit de l’infraction au sens de l’article 131-21 ?
Le produit de l’infraction est l’avantage économique qui en est directement ou indirectement tiré. L’article 131-21, alinéa 3, du Code pénal permet de confisquer tous les biens qui sont l’objet ou le produit direct ou indirect de l’infraction, à l’exception des biens susceptibles de restitution à la victime. Le produit indirect couvre ce que le produit direct est devenu : l’immeuble acheté avec les fonds détournés, le portefeuille alimenté par les virements frauduleux. La confiscation peut s’exécuter en nature ou en valeur, sur n’importe quel bien du condamné à hauteur du montant du produit.
Deux garde-fous encadrent ce périmètre. La saisie ou confiscation en valeur ne peut excéder la valeur du bien susceptible de confiscation — le produit, précisément (Cass. crim., 24 octobre 2018, n° 18-80.834). Et les droits du propriétaire de bonne foi sont réservés même lorsque le bien constitue le produit direct ou indirect de l’infraction (Cass. crim., 7 novembre 2018, n° 17-87.424) : le bien d’un tiers de bonne foi échappe à la confiscation, y compris sur ce fondement.
Comment se calcule le produit dans les dossiers de marchés publics ?
C’est la question à six chiffres, et la Cour de cassation y a répondu dans un arrêt structurant : lorsqu’une entreprise obtient un marché grâce à un délit de favoritisme ou de recel de favoritisme, le produit de l’infraction n’est pas le prix total du marché, mais l’avantage économique net — le prix du marché duquel doivent être déduites les charges et dépenses directement imputables à son exécution (Cass. crim., 22 juin 2022, n° 21-85.671). Concrètement : matières premières, sous-traitance, main-d’œuvre affectée au chantier viennent en déduction. Dans l’affaire jugée, la chambre de l’instruction avait ainsi cantonné la saisie à la marge nette comptable dégagée sur les marchés litigieux, et la Cour de cassation a approuvé.
Le même arrêt contient toutefois l’avertissement symétrique : les juges peuvent réintégrer dans l’avantage économique des gains directs ou indirects allant au-delà de la marge — économies d’impôts, valorisation de la trésorerie, possibilité de poursuivre l’activité et de maintenir les emplois, capacité à candidater à d’autres marchés grâce aux références acquises. Le débat sur le chiffrage est donc ouvert dans les deux sens, et celui qui arrive à l’audience avec une analyse comptable documentée — ventilation des charges directement imputables, attestation d’expert-comptable, comptes analytiques — impose son cadre de discussion. Celui qui n’apporte rien subit le chiffre du parquet.
Fraude fiscale, travail dissimulé : le produit est-il l’impôt éludé ?
Oui. Pour les infractions qui procurent une économie plutôt qu’un gain — fraude fiscale, travail dissimulé —, le produit de l’infraction est constitué des sommes qui auraient dû être versées et ne l’ont pas été : l’impôt éludé, les cotisations non recouvrées (Cass. crim., 6 novembre 2019, n° 18-85.070). La conséquence pratique est lourde : le patrimoine du fraudeur peut être saisi puis confisqué en valeur à hauteur de l’économie réalisée, indépendamment de toute trace matérielle des fonds — il n’y a rien à « suivre », le produit étant une abstraction comptable. La défense se joue alors sur le quantum de l’impôt réellement éludé, terrain où la procédure fiscale parallèle et ses dégrèvements éventuels deviennent des pièces maîtresses du dossier pénal.
Un même produit peut-il être confisqué plusieurs fois, chez plusieurs personnes ?
Oui — et c’est l’une des règles les plus contre-intuitives de la matière. Lorsque plusieurs personnes sont condamnées à raison du même flux — le voleur et le receleur, l’auteur de l’escroquerie et celui qui en blanchit le produit —, chacune peut se voir confisquer en valeur le montant total du produit, sans que le principe ne bis in idem y fasse obstacle : la confiscation en valeur n’exige pas que le bien confisqué soit lui-même le produit, et rien n’impose de répartir le produit entre les condamnés (Cass. crim., 13 octobre 2021, n° 20-80.973). L’État peut donc, en théorie, appréhender plusieurs fois la valeur d’un même gain. Pour un dirigeant poursuivi aux côtés de sa société ou de coauteurs, l’enjeu est immédiat : la solidarité de fait des confiscations en valeur doit se plaider sur le terrain de la proportionnalité et de la personnalisation de la peine, faute de texte qui l’organise.
Le produit intégral échappe-t-il au contrôle de proportionnalité ?
Oui. Lorsque le bien confisqué constitue, dans sa totalité, le produit de l’infraction, le moyen tiré de la disproportion de l’atteinte au droit de propriété est inopérant : confisquer tout le gain illicite ne peut jamais être disproportionné (Cass. crim., 17 septembre 2019, n° 18-86.276). La conséquence stratégique mérite d’être énoncée crûment : une fois la qualification de produit acquise et le chiffrage validé, il n’y a plus rien à plaider sur la peine. Toute la défense doit donc se concentrer en amont — sur la qualification (le bien est-il vraiment le produit, ou un bien mixte financé pour partie par des fonds licites ?) et sur le chiffrage (charges déductibles, période infractionnelle exacte, ventilation entre les préventions). Un bien acquis pour moitié avec des fonds licites n’est pas « dans sa totalité » le produit : la démonstration de l’origine mixte des fonds rouvre le contrôle de proportionnalité que la qualification de produit intégral fermait.
Quand et comment contester le chiffrage du produit ?
Dès la saisie, pas au jugement. Les saisies en valeur pratiquées pendant l’enquête ou l’instruction sont contestables devant la chambre de l’instruction dans les dix jours de leur notification, et c’est là que le cantonnement se gagne : dans l’affaire des marchés publics évoquée plus haut, c’est au stade de la saisie que l’appréhension a été ramenée du prix total des marchés à la marge nette. Attendre l’audience de jugement, c’est laisser prospérer pendant des années une immobilisation calculée sur le chiffre maximal — avec les conséquences de trésorerie que l’on imagine pour une entreprise. Les voies et délais de cette contestation sont détaillés dans notre guide :
Comment contester une saisie pénale ?
Au fond, le chiffrage se plaide par conclusions écrites appuyées sur des pièces comptables — la juridiction qui confisque doit préciser la nature et l’origine des biens confisqués et le fondement de la mesure, ce qui l’oblige à s’expliquer sur son calcul. Et gardez à l’esprit la frontière entre la mesure conservatoire et la peine, qui obéissent à des logiques différentes : sur cette distinction, voyez saisie ou confiscation pénales : quelle différence. Dans les dossiers de dirigeants, enfin, le produit d’un abus de biens sociaux se discute au regard de ce que la société a réellement décaissé et de ce que le dirigeant a réellement perçu — deux montants que l’accusation confond souvent.
Ce qu’il faut retenir
Le produit confiscable est l’avantage économique net tiré de l’infraction : dans les marchés publics, le prix moins les charges directement imputables — sauf gains indirects démontrés ; en matière fiscale et sociale, les sommes éludées ; et le même produit peut être confisqué en valeur chez chaque condamné. Le produit intégral échappe à tout contrôle de proportionnalité : la défense se joue sur la qualification et le chiffrage, et elle se joue dès la saisie.
Ce que la règle ne dit pas, c’est ce que vaut le chiffrage retenu dans votre dossier : quelles charges sont « directement imputables », quelle part des fonds est d’origine licite, quelle période retenir. Les chiffres comptent autant que le droit — et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
