Un trust américain, un fonds luxembourgeois, une succursale suisse, un custodian qui détient un compte pour le compte d’un tiers. Le dossier est solide, la créance est certaine, et vous butez sur une question qu’aucun manuel ne traite : on met quel nom en tête de l’acte ?
L’enjeu n’est pas théorique. Une déclaration de créance faite au mauvais nom, c’est une créance contestée puis rejetée, et, le délai passé, une créance qui n’est plus admise aux répartitions et devient inopposable dans les conditions de l’article L. 622-26 du code de commerce. Une assignation délivrée au nom d’une entité qui n’est pas titulaire du droit, c’est une fin de non-recevoir. Une plainte avec constitution de partie civile déposée par celui qui n’a pas personnellement souffert du dommage, c’est une irrecevabilité.
Tous les articles disponibles sur le créancier étranger traitent du délai de quatre mois. Aucun ne traite du nom. C’est pourtant la seule question que se pose l’avocat devant son écran, et la réponse tient dans un arrêt que presque personne ne cite : Cour de cassation, chambre commerciale, 13 septembre 2011, n° 10-25.533, 10-25.731 et 10-25.908, publié au Bulletin (Bull. 2011, IV, n° 131) — l’arrêt Belvédère — confirmé et affiné par Cour de cassation, chambre commerciale, 19 avril 2023, n° 21-20.183 (non publié).
Cet article traite d’abord de la déclaration de créance dans une procédure d’insolvabilité transfrontière, où la règle est fixée. Il traite ensuite de l’assignation et de la plainte, où le réflexe est le même mais où la règle de conflit ne l’est pas.
Deux erreurs courantes, à écarter d’emblée
Une erreur courante est de penser qu’assigner au nom d’une entité qui n’est pas titulaire du droit expose à une nullité de fond. Le défaut de qualité pour agir est une fin de non-recevoir (article 122 du code de procédure civile), régularisable dans les conditions de l’article 126. C’est le défaut de pouvoir du représentant qui constitue une irrégularité de fond (article 117), couverte dans les conditions de l’article 121. Les deux moyens peuvent être proposés en tout état de cause et sans grief à démontrer, mais leurs régimes de régularisation diffèrent, et confondre les deux fait perdre le bénéfice du bon texte.
Une erreur courante est de penser qu’une créance non déclarée dans le délai est éteinte. L’article L. 622-26 du code de commerce, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2021, prévoit seulement que les créanciers défaillants ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes, que les créances et sûretés non déclarées régulièrement sont inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements ont été tenus, et que le juge-commissaire peut relever le créancier de sa forclusion dans un délai de six mois. La conséquence pratique reste sévère, en liquidation surtout, mais elle n’est pas l’extinction : le raisonnement, les recours et les délais ne sont pas les mêmes.
L’erreur qui coûte la créance : traiter la question comme une question française
Le réflexe est naturel : la procédure est française, le tribunal est français, donc on cherche dans le code de commerce ou le code de procédure civile qui peut être partie. Et on ne trouve rien, parce que la réponse n’y est pas.
Le droit français ne dit pas qui est créancier. Il dit comment un créancier déclare, comment sa créance est vérifiée et admise. L’identification du titulaire du droit relève d’une autre loi — celle qui gouverne le rapport d’obligation. Confondre les deux, c’est exactement ce qui a valu une cassation à la cour d’appel de Lyon en 2023.
Deux questions, deux lois : la règle que pose la Cour de cassation
Devant une entité étrangère, il faut se poser deux questions successives, et surtout ne pas les mélanger. La première est : qui est titulaire de la créance ? La seconde est : qui a le pouvoir d’accomplir l’acte ? La première relève de la loi de la source de la créance, la seconde du droit français. La Cour de cassation a censuré une cour d’appel pour avoir « confondu la détermination de la personne titulaire de la créance et celle de la personne ayant le pouvoir de la déclarer ».
Le titulaire de la créance : la loi de la source
Le fondement est l’article 7, paragraphe 2, sous h), du règlement (UE) 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité — « les règles régissant la production, la vérification et l’admission des créances » —, qui reprend en substance l’article 4, paragraphe 2, sous h), du règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 sous l’empire duquel les deux arrêts ont été rendus. Deux précisions de champ d’application, souvent omises : le règlement (UE) 2015/848 ne s’applique qu’aux procédures d’insolvabilité ouvertes à compter du 26 juin 2017, et le Danemark n’y est pas lié.
La formule de la Cour de cassation est constante : si la loi de l’État d’ouverture de la procédure collective détermine les règles concernant la production, la vérification et l’admission des créances, il appartient à la loi de la source de celles-ci de définir la qualité de créancier.
Concrètement : la créance née d’un contrat soumis au droit anglais a pour loi de source le droit anglais. Celle née d’un contrat new-yorkais, le droit de l’État de New York. Celle née d’un délit commis en France, le droit français. Le règlement s’applique dès lors que le centre des intérêts principaux du débiteur se situe dans un État membre lié par le règlement : la nationalité ou la résidence du créancier est indifférente. Dans l’arrêt de 2023, le créancier était suisse ; dans Belvédère, il était américain, anglais et polonais.
Le cas Belvédère : trois déclarations du montant total d’un emprunt de 375 millions d’euros
Les faits méritent d’être connus, parce qu’ils reviennent dans tous les financements structurés. Par contrat d’émission du 24 mai 2006 soumis au droit de l’État de New York, la société Belvédère, dont le siège est en France, émet un emprunt sous forme de floating rate notes à échéance 2013, garanti par sa filiale Marie Brizard et Roger International et par six filiales polonaises. Le même acte désigne comme trustee la société The Bank of New York, devenue The Bank of New York Mellon, domiciliée à Londres. Un second contrat du même jour, la convention de partage des sûretés, également régie par le droit de l’État de New York, désigne Natixis et Raiffeisen Bank Polska comme agents des sûretés.
Des jugements du 16 juillet 2008 ouvrent en France les procédures de sauvegarde de la société mère et de l’ensemble des garantes. Les trois entités — le trustee et les deux agents des sûretés — déclarent chacune le montant total de l’emprunt, soit 375 000 000 euros en principal, dans chacune des procédures. Les débitrices soutiennent que la qualité de créancier ne pouvait s’apprécier qu’au regard du droit français, qui ignore le trust et la dette parallèle. Les pourvois sont rejetés : la qualité de créancier s’apprécie selon le droit de l’État de New York, loi de la source, et les trois admissions sont prononcées solidairement entre elles — la créance de chacune n’étant admise que solidairement avec celle des deux autres, ce qui écarte le risque de double paiement et de passif artificiel. Au passif de Marie Brizard, l’admission est plafonnée à 92 700 000 euros par l’effet de la clause de limitation figurant au contrat d’émission.
Le cas TAG Heuer : la succursale qui déclare en son nom
C’est l’espèce de l’arrêt du 19 avril 2023. Une société suisse, TAG Heuer, devenue en cours d’exécution une succursale de la société anonyme de droit suisse LVMH Swiss Manufactures SA, avait conclu un contrat de licence de marque avec la société Logo. Celle-ci est mise en redressement judiciaire le 12 mai 2016 après avoir elle-même mentionné dans sa déclaration de cessation des paiements une créance litigieuse de TAG Heuer d’un peu plus d’un million d’euros. Le mandataire judiciaire invite TAG Heuer à déclarer.
Le 2 juin 2016, la déclaration est faite au nom de « TAG Heuer, succursale de LVMH Swiss Manufactures SA, société anonyme de droit suisse, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Neuchâtel », puis réduite par une déclaration modificative du 9 septembre 2016. La procédure est convertie en liquidation le 15 novembre 2016, le liquidateur conteste la créance, et LVMH intervient volontairement devant le juge-commissaire le 15 mai 2017 pour demander l’admission de 2 402 714,91 euros à titre chirographaire.
La cour d’appel de Lyon annule les déclarations : elles ont été faites par la succursale en son nom, alors que LVMH était seule créancière. Cassation. Il appartenait à la cour d’appel de se référer au droit suisse, droit du contrat, pour identifier le titulaire de la créance, et de prendre en considération la ratification opérée par LVMH. La leçon est double, et elle vaut dans les deux sens : ne présumez pas que la succursale n’est rien, ne présumez pas davantage l’inverse, et interrogez la loi étrangère avant de conclure.
Le pouvoir d’accomplir l’acte : la loi française
Une fois le titulaire identifié, c’est le droit français qui gouverne l’acte lui-même : sa forme, son délai, et l’identité de celui qui peut le signer. C’est la lex fori concursus en procédure collective, la lex fori en procédure civile. Un titulaire correctement identifié mais un signataire sans pouvoir, et l’acte reste attaquable.
Comment identifier le titulaire quand le créancier est une entité étrangère
Commencez par lire la clause du contrat, mais lisez-la en entier
C’est le réflexe qui a fait gagner le trustee dans Belvédère. Il faut toutefois voir précisément ce qui a emporté la décision, parce que c’est là que se joue la différence entre gagner et perdre.
Une erreur courante est de penser qu’une clause du type « the Trustee may file proofs of claim » règle la question à elle seule. Dans Belvédère, l’article 6.09 du contrat d’émission autorisait le trustee à produire des déclarations de créances « au nom et pour le compte des détenteurs de Notes » : lue seule, cette clause établit un pouvoir, non une qualité de créancier, et les débitrices s’en sont servies pour dénoncer une contradiction de motifs. Ce qui a fondé la qualité de créancier, c’est la combinaison de l’article 6.03, qui permettait au trustee d’agir en son nom en recouvrement de toutes sommes dues, et de l’article 6.10, qui lui permettait de percevoir les fonds dans un premier temps pour son propre compte avant de les redistribuer selon un ordre de priorité. La Cour de cassation en déduit que, même tenu de redistribuer, il pouvait être considéré selon le droit de l’État de New York comme créancier à concurrence du montant total de l’emprunt.
Le même mécanisme a joué pour les agents des sûretés, mais par une autre voie : l’article 8.24 de la convention de partage des sûretés stipulait une dette parallèle (parallel debt), les débitrices s’engageant à payer à chaque agent des sûretés « agissant en qualité de créancier en son nom propre et non en qualité de représentant des autres parties privilégiées ». La Cour a jugé ce mécanisme non contraire à la conception française de l’ordre public international, sous la réserve tirée de l’imputation des paiements et du caractère solidaire de l’admission.
En pratique : ouvrez le contrat, identifiez la clause de pouvoir, mais cherchez aussi celle qui dit pour le compte de qui les fonds sont perçus. C’est cette seconde clause qui fait la qualité de créancier, et c’est la pièce que vous produirez au mandataire judiciaire.
Ne vous contredisez pas entre le bordereau et la lettre d’accompagnement
Le moyen le plus dangereux soulevé dans Belvédère n’était pas celui du droit applicable, mais celui de l’équivoque. Dans les bordereaux, le trustee et l’agent des sûretés déclaraient leur propre créance ; dans les lettres d’accompagnement, ils indiquaient agir en qualité de mandataire des porteurs et sollicitaient l’admission de la créance de ces derniers. Les débitrices en ont tiré que la déclaration n’exprimait pas de manière non équivoque la volonté de son auteur. Le moyen a été rejeté, mais au titre du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, ce qui signifie qu’il pouvait tout aussi bien prospérer.
La conclusion opérationnelle est simple : choisissez la qualité, énoncez-la dans le bordereau, et faites dire à la lettre d’accompagnement exactement la même chose. Si vous voulez déclarer à double titre, dites-le expressément au lieu de le laisser deviner. Et vérifiez le périmètre de ce que vous déclarez : dans la même affaire, la capitalisation des intérêts, qui n’était pas visée à la déclaration de créance, n’a pas été admise.
Trust, custodian, fiduciaire : l’ès qualités n’a rien d’exotique
L’objection réflexe du mandataire judiciaire sera qu’un trust n’existe pas en droit français. Elle ne vaut rien, et il faut savoir le lui dire.
Le droit français connaît parfaitement la technique de celui qui agit ès qualités, c’est-à-dire pour un patrimoine ou un intérêt qui n’est pas le sien : le liquidateur judiciaire, le tuteur, l’administrateur légal, le fiduciaire des articles 2011 et suivants du code civil, la société de gestion d’un fonds commun de placement. Sur ce dernier point, l’article L. 214-8-8 du code monétaire et financier est éclairant : « Le fonds commun de placement est représenté à l’égard des tiers par la société chargée de sa gestion. Cette société peut agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts. » Personne ne songerait à déclarer la créance d’un FCP au nom d’un porteur de parts.
Ces textes sont des analogies françaises, utiles pour désamorcer l’objection de principe. Ils ne déterminent pas la capacité ni la qualité d’un trustee ou d’un custodian étranger, qui relèvent de la loi étrangère.
Ce que le droit français ignore, ce n’est donc pas le mécanisme de la représentation ès qualités : c’est le compte comme sujet de droit. Un compte n’est pas une personne, il ne peut être ni créancier ni partie. Pour un fonds ou un patrimoine d’affectation étranger, la réponse dépend en revanche de sa forme et de la loi qui l’organise : certains ont la personnalité, d’autres non, et l’affirmation inverse doit être établie, jamais présumée. Il faut donc désigner une personne — physique ou morale — et préciser la qualité en laquelle elle agit. L’article 2021 du code civil, à propos du fiduciaire, donne un modèle de rédaction : « lorsque le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie, il doit en faire expressément mention ». Reprenez cette structure : la dénomination, suivie de la mention expresse de la qualité.
Sur l’objection de capacité, un détail de Belvédère est instructif. Les débitrices soutenaient que le trustee était dépourvu de personnalité morale ; la cour d’appel a écarté le moyen en relevant que cette société, ayant son siège à New York, se domiciliait en sa succursale de Londres, à l’adresse expressément mentionnée à l’article 2.03 du contrat d’émission. L’adresse contractuelle a servi de preuve. C’est une raison de plus pour que l’acte reprenne la désignation contractuelle de l’entité.
La succursale : le piège le plus fréquent
Une succursale n’a pas la personnalité morale ; elle n’est qu’un établissement de la société étrangère. Déclarer « au nom de la succursale » est donc en principe une erreur — mais l’arrêt du 19 avril 2023 ne dit pas que la déclaration est nulle pour autant. Il dit qu’il fallait rechercher, selon le droit du contrat, qui détenait la créance, et prendre en compte la ratification. L’absence de personnalité morale ouvre des questions distinctes — titularité, capacité procédurale, représentation — qui ne se résolvent pas d’un mot.
Et retenez que cette absence de personnalité morale ne produit pas partout les mêmes effets : sur le terrain du délai de déclaration, elle joue au contraire en faveur du créancier étranger (voir plus bas).
Comment prouver le droit étranger devant le juge français
C’est le point que l’on découvre trop tard. Vous n’aurez pas gain de cause en affirmant ce que dit le droit anglais ou le droit new-yorkais : il faut l’établir.
L’article 3 du code civil impose au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d’en rechercher la teneur, soit d’office, soit à la demande de celui qui l’invoque, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger. La formule est constante (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 juin 2005, n° 02-14.686 ; chambre commerciale, 24 juin 2014, n° 10-27.648 ; 1re chambre civile, 1er juin 2016, n° 15-13.221 ; en dernier lieu 1re chambre civile, 18 décembre 2024, n° 23-19.224).
L’office appartient donc au juge, mais le « concours des parties » est la part de l’avocat, et c’est celle qui décide de l’issue. L’outil usuel est le certificat de coutume — une attestation écrite et motivée émanant d’un juriste qualifié de l’ordre juridique concerné — ou la legal opinion d’un cabinet étranger : dans Belvédère, les agents des sûretés produisaient une consultation du cabinet Curtis, Mallet-Prevost, que les débitrices ont attaquée pied à pied. Ces exigences ne sont pas des conditions légales de validité, mais des recommandations de pratique dont l’expérience montre le poids : que la consultation réponde à la question posée en termes exprès et non par généralités, qu’elle cite ses sources de droit positif étranger, et qu’elle soit disponible tôt plutôt que six mois après la contestation.
L’intérêt de cette anticipation se mesure à un motif de Belvédère : la Cour relève que la conformité des conventions au droit de l’État de New York n’était pas contestée, et que la cour d’appel n’était dès lors pas tenue d’en indiquer les dispositions précises. Autrement dit, le certificat de coutume coûte cher quand le débat s’ouvre, et rien quand il le désamorce avant qu’il ne s’ouvre.
Qui peut matériellement signer l’acte
L’avocat est dispensé de pouvoir spécial
La déclaration de créance équivaut à une demande en justice. La personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, être munie d’un pouvoir spécial donné par écrit (Cour de cassation, assemblée plénière, 26 janvier 2001, n° 99-15.153, publié). La réciproque est la règle utile : l’avocat, lui, n’a rien à produire, et l’avocat collaborateur de celui du créancier non plus (chambre commerciale, 25 octobre 2011, n° 10-24.658).
C’est décisif quand le créancier est à l’étranger, sur le terrain du pouvoir de représentation : vous n’avez pas à attendre qu’une entité américaine ou luxembourgeoise vous retourne un pouvoir signé pour déclarer dans le délai. Cette dispense ne dit rien, en revanche, de la question préalable du nom sous lequel vous déclarez, qui reste entière.
Le mandataire non avocat : le pouvoir avant le délai, la preuve jusqu’au jugement
Une erreur courante est de penser que le pouvoir spécial du mandataire non avocat doit être produit lors de la déclaration ou dans le délai de celle-ci. C’était la formule de la chambre commerciale (30 janvier 2007, n° 05-17.141, publié). Elle a été abandonnée par un arrêt d’assemblée plénière : la personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, être munie d’un pouvoir spécial, donné par écrit, avant l’expiration du délai de déclaration, mais, en cas de contestation, il peut en être justifié jusqu’au jour où le juge statue (assemblée plénière, 4 février 2011, n° 09-14.619, Bull. 2011, Ass. plén., n° 2).
L’espèce est parlante. Dans un crédit-bail consenti par un groupement bancaire, la société chef de file avait déclaré, tant en son nom personnel qu’au nom des trois autres établissements, des créances les 13 mars, 20 mars et 11 avril 2000, en vertu de pouvoirs spéciaux écrits datés des 10 février, 2 mars et 13 mars 2000. Les débitrices n’ont soulevé la question des pouvoirs qu’au stade du juge-commissaire, bien après l’expiration du délai de déclaration, après avoir d’abord contesté les montants. Les déclarations ont été jugées régulières : les pouvoirs existaient dans le délai, leur justification pouvait venir ensuite.
Depuis l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, la règle est encore plus favorable, et il faut l’articuler avec la ratification : le pouvoir spécial n’est exigé qu’à défaut de ratification, expresse ou implicite, par le créancier de la déclaration irrégulièrement faite pour son compte (chambre commerciale, 5 octobre 2022, n° 21-14.226).
La délégation interne et la déclaration groupée
Deux points pratiques, tirés du même arrêt de 2007, restent acquis. Lorsque le mandataire est une personne morale, il peut déléguer le pouvoir de déclarer à l’un de ses préposés, sans que cette délégation ait à revêtir un caractère spécial, ni à être postérieure au mandat reçu du créancier : dans l’espèce, la préposée avait reçu délégation le 11 juillet 2002 alors que son employeur n’avait été mandaté que le 2 août 2002, et la déclaration a résisté sur ce terrain.
Par ailleurs, lorsqu’un créancier non solidaire reçoit mandat d’un autre créancier de déclarer sa créance, la déclaration doit distinguer les créances respectives des deux déclarants ; le non-respect de cette exigence n’entraîne pas la nullité de la déclaration, et le déclarant conserve la faculté d’individualiser les créances jusqu’à ce que le juge statue. En l’espèce, une créance globale de 717 330,14 euros avait été déclarée sans ventilation entre les deux crédit-bailleurs.
L’article L. 622-24 du code de commerce prévoit du reste que la déclaration « peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix ».
Vous vous êtes trompé de nom : ce qui se rattrape
C’est la partie que l’on cherche en urgence, un vendredi soir, quand le mandataire judiciaire vient de contester. Bonne nouvelle : l’essentiel se rattrape.
En procédure collective : la ratification jusqu’à l’admission
L’article L. 622-24 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, dispose que « le créancier peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance ».
La Cour de cassation en retient une lecture très libérale : aucune forme particulière n’est requise et la ratification peut être implicite (chambre commerciale, 10 mars 2021, n° 19-22.385, publié ; 29 septembre 2021, n° 20-12.291, publié). Elle résulte du dépôt de conclusions sollicitant l’admission, ou de l’intervention volontaire du véritable créancier devant le juge-commissaire.
L’exemple le plus net concerne une créance modeste. Une banque avait déclaré, pour 27 337,84 euros, par la signature d’une préposée dont le liquidateur contestait la délégation de pouvoirs, jusqu’à mettre en cause la signature du directeur général qui l’avait consentie. La Cour de cassation a substitué un motif de pur droit : en concluant devant la cour d’appel pour demander l’admission des sommes mentionnées dans sa déclaration, la banque avait nécessairement ratifié celle-ci, ce qui rendait le débat sur la délégation inopérant (chambre commerciale, 17 novembre 2021, n° 20-16.660).
La portée exacte du texte se mesure sur l’affaire TAG Heuer. La déclaration y avait été faite par la succursale en son nom, et non au nom et pour le compte de la société créancière : la cour d’appel en avait déduit qu’il n’y avait rien à ratifier. La Cour de cassation censure, au motif qu’il fallait prendre en considération la ratification expressément effectuée par la société titulaire dès sa comparution devant le juge-commissaire, puis dans ses conclusions d’appel. La fenêtre est donc large : le juge-commissaire statue sur l’admission des mois, parfois plus d’un an, après la clôture du délai de déclaration.
Il ne faut pourtant pas y lire un permis d’approximation. La ratification suppose une déclaration à rattraper, elle doit émaner du véritable titulaire, et elle doit viser la bonne procédure. Une affaire le montre nettement : le cédant d’une créance professionnelle cédée par bordereau Dailly avait déclaré, le 8 février 2018, au passif de la caution de son débiteur ; la cession datait du 4 août 2015 et sa notification n’est intervenue que le 3 mai 2018. La Cour de cassation juge que, dès la cession, le cédant était sans qualité pour déclarer la créance cédée, peu important que la déclaration ait précédé la notification. Et l’attestation de ratification produite pour sauver l’acte ne visait que la déclaration faite au passif du débiteur principal, non celle faite au passif de la caution : la cour d’appel qui y avait vu une ratification valable a dénaturé cet écrit (chambre commerciale, 5 octobre 2022, n° 21-14.226).
En procédure civile : la régularisation des articles 121 et 126
Le mécanisme existe aussi hors procédure collective, sous deux formes.
Si l’irrégularité touche le pouvoir de celui qui représente la partie, on est dans le champ de l’article 117 du code de procédure civile : « Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte : le défaut de capacité d’ester en justice ; le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale (…) ; le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice. » L’article 121 tempère : « Dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. »
Si l’irrégularité touche la qualité pour agir, on est en présence d’une fin de non-recevoir, et l’article 126 offre la même respiration : « Dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. Il en est de même lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l’instance. »
Retenez la fin de cette phrase : avant toute forclusion. C’est là que le rattrapage civil est plus étroit que le rattrapage en procédure collective.
Ce que la ratification ne répare pas, et ce que d’autres textes réparent
La ratification suppose qu’une déclaration ait été faite : elle ne ressuscite pas un acte inexistant. De même, en procédure civile, la régularisation par intervention du véritable titulaire suppose qu’aucune forclusion ni prescription ne soit acquise entre-temps.
Une erreur courante est de penser que l’absence de déclaration dans le délai ne se rattrape jamais. Deux textes doivent être examinés avant de renoncer. D’abord le relevé de forclusion de l’article L. 622-26 du code de commerce, ouvert dans les six mois de la publication du jugement d’ouverture — ou, si le créancier justifie avoir été placé dans l’impossibilité de connaître l’obligation du débiteur avant l’expiration de ce délai, à compter de la date à laquelle il est établi qu’il ne pouvait ignorer l’existence de sa créance. Ensuite l’article L. 622-24, qui prévoit que « lorsque le débiteur a porté une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n’a pas adressé la déclaration de créance ». Cette présomption est loin d’être théorique pour le créancier étranger : dans l’affaire TAG Heuer, c’est précisément la débitrice qui avait mentionné la créance litigieuse, ce qui avait conduit le mandataire judiciaire à inviter le créancier à déclarer.
Contester une créance admise au passif par le juge commissaire
Assignation, plainte : le même réflexe, d’autres règles
Hors procédure collective, la question pratique est identique — qui doit figurer en demande ? — mais la règle de conflit ne se transpose pas. L’articulation posée par Belvédère est propre au règlement européen sur les procédures d’insolvabilité. Ailleurs, la loi qui désigne le titulaire du droit doit être recherchée selon la nature du droit litigieux : le règlement (CE) n° 593/2008 du 17 juin 2008 (Rome I) pour les obligations contractuelles, avec ses règles propres, notamment l’article 14 pour la cession de créance ; le régime spécial de l’action civile devant le juge pénal ; et ainsi de suite. Le réflexe titulaire/pouvoir se transpose, la règle de conflit non.
Une précision utile pour les patrimoines d’affectation : le règlement Rome I exclut de son champ d’application, à son article 1er, paragraphe 2, sous h), la constitution des trusts et les relations qu’ils créent entre les constituants, les trustees et les bénéficiaires. Cette exclusion ne désigne pas elle-même la loi applicable au trust : quand la créance est logée dans un trust étranger, il faut articuler la loi gouvernant la créance avec celle applicable au trust et aux rapports entre trustee et bénéficiaires.
L’assignation
Assigner au nom d’une entité qui n’est pas titulaire du droit expose à deux moyens distincts, qu’il faut savoir distinguer parce qu’ils n’obéissent pas aux mêmes règles. Le défaut de qualité pour agir est une fin de non-recevoir (article 122 du code de procédure civile), régularisable dans les conditions de l’article 126. Le défaut de pouvoir du représentant est une irrégularité de fond (article 117), qui se couvre dans les conditions de l’article 121.
Sur la désignation elle-même, l’article 54 du code de procédure civile impose, à peine de nullité, que la demande initiale mentionne, pour les personnes morales, « leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ». Le reste relève de la bonne pratique de dossier, et elle évite la plupart des difficultés : reprendre la dénomination exacte telle qu’elle figure au registre de l’État d’immatriculation, le numéro d’immatriculation, l’adresse du siège réel, puis la mention expresse de la qualité en laquelle l’entité agit, et enfin, entre guillemets, la formule exacte sous laquelle elle est désignée au contrat. Cette dernière incise n’est pas décorative : elle fait le pont entre l’identité officielle et l’identité contractuelle, et coupe court à la contestation d’identité du demandeur — c’est cette adresse contractuelle qui a servi à écarter l’objection de capacité dans Belvédère.
Assignation : faut-il invoquer un texte juridique ?
La plainte avec constitution de partie civile
Ici, la logique bascule, et il faut renoncer au raisonnement en loi de la source. L’action civile devant le juge pénal français est gouvernée par l’article 2 du code de procédure pénale, qui la réserve à ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction. Ce texte, dans sa rédaction en vigueur depuis 2011, est abrogé à effet différé au 1er janvier 2029 dans le cadre de la recodification du code de procédure pénale : la règle est stable, sa numérotation ne l’est pas.
Une erreur courante est de penser que le bénéficiaire économique final d’une structure est nécessairement la victime directe de l’infraction. La chambre criminelle le refuse. Dans une affaire d’abus de biens sociaux où le dirigeant avait mis gratuitement à disposition d’un tiers un outillage appartenant à la société, l’associé détenant 30 % du capital, qui invoquait le non-remboursement de son compte courant et la perte de la valeur de son investissement, a été débouté : la dépréciation des titres d’une société découlant des agissements délictueux de ses dirigeants constitue non pas un dommage propre à chaque associé, mais un préjudice subi par la société elle-même (chambre criminelle, 13 décembre 2000, n° 99-80.387, Bull. crim. n° 373).
La solution dépend de l’infraction, non de la position économique. Pour la présentation ou la publication de comptes annuels infidèles de l’article L. 242-6, 2°, du code de commerce, la même chambre juge au contraire que l’infraction est de nature à causer un préjudice personnel et direct à chaque associé ou actionnaire, dont l’action civile est recevable (chambre criminelle, 30 janvier 2002, n° 01-84.256, publié). Le travail consiste donc à identifier, infraction par infraction, qui a personnellement et directement souffert : le titulaire du compte, l’entité qui le détient, la société, ou le porteur final.
Il en résulte qu’une même opération économique peut conduire à déclarer la créance contractuelle au nom du trustee et à ne pouvoir constituer partie civile qu’au nom de l’entité effectivement lésée par l’infraction. Ce n’est pas une incohérence : ce sont deux droits distincts, soumis à des règles distinctes. Là où l’on hésite, la prudence commande d’expliciter dans l’acte la qualité invoquée et le préjudice personnel qui la fonde, plutôt que de multiplier des constitutions dont aucune ne serait justifiée.
Un point de calendrier trop peu connu : l’article L. 622-24 du code de commerce prévoit que « le délai de déclaration, par une partie civile, des créances nées d’une infraction pénale court dans les conditions prévues au premier alinéa ou à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant, lorsque cette décision intervient après la publication du jugement d’ouverture ». La créance indemnitaire obtenue au pénal dispose donc de son propre délai.
Le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile obéit par ailleurs à ses propres exigences de forme, qui se cumulent avec la question de la qualité.
Ne pas confondre avec le délai de quatre mois
Puisque c’est le seul point que la plupart des sources traitent, autant le situer à sa juste place. L’article R. 622-24 du code de commerce fixe le délai de déclaration à deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC, augmenté de deux mois pour les créanciers qui ne demeurent pas sur le territoire de la juridiction qui a ouvert la procédure — France métropolitaine, ou département ou collectivité d’outre-mer selon le siège du tribunal.
Une erreur courante est de penser que le créancier étranger disposant d’un établissement en France « demeure » en France et perd le bénéfice des deux mois supplémentaires. La Cour de cassation a jugé le contraire dans une affaire où le créancier était une banque de droit anglais dotée d’un établissement parisien actif sur l’opération litigieuse (chambre commerciale, 26 octobre 2022, n° 21-11.946).
Les faits valent d’être détaillés, parce qu’ils fournissent la grille d’analyse. Le prêt de 61 900 000 euros du 12 juillet 2006 avait été négocié pour l’essentiel par un cadre dont le bloc de signature le rattachait à une succursale française du groupe, à Paris, qui avait reçu pouvoir de signer le contrat et d’en accomplir les actes d’exécution — pouvoir expirant le 31 juillet 2006. Mais l’offre de prêt était rédigée en anglais, le prêt accordé par la société anglaise agissant par l’intermédiaire de sa succursale de Londres, les communications contractuelles adressées à Londres, les notifications d’intérêts et la notification du défaut de remboursement émises de Londres. La débitrice est mise en sauvegarde par jugement du 12 juillet 2011, publié au BODACC le 27 juillet, et la banque déclare le 25 novembre 2011.
La Cour retient que l’existence à Paris d’une succursale dénuée de la personnalité juridique n’est pas de nature à écarter l’allongement du délai, et que la cour d’appel a pu déduire de ses constatations que, à la date de la publication du jugement d’ouverture, la personne ayant le pouvoir de déclarer la créance — représentant légal ou délégataire — se trouvait non dans l’établissement français mais au siège étranger. Ni la domiciliation parisienne du négociateur, ni l’information donnée sur l’ouverture de la procédure, ni le mandat légal de recouvrement dont la banque était investie n’y changeaient rien.
Deux enseignements. Le premier est de méthode : le critère opérationnel est la localisation, à la date de la publication, de la personne ayant le pouvoir de déclarer, et il s’établit par des pièces — langue des documents, adresse des notifications, dates d’expiration des délégations. Le second est un avertissement : le délai et le nom sont deux questions indépendantes. Bénéficier de quatre mois ne dispense pas d’identifier correctement le titulaire, et se tromper de titulaire ne se rattrape pas par le délai, mais par la ratification.
La méthode qui en découle est constante : déclarez tôt, au nom que la loi de la source paraît commander, en identifiant les qualités subsidiaires et en réservant expressément la ratification, et faites établir le certificat de coutume pendant que le délai court.
Ce que la règle ne dit pas, c’est ce que porte votre contrat, ce que dit précisément la loi étrangère applicable et ce que le mandataire judiciaire opposera dans votre dossier. Les faits comptent autant que le droit — et c’est précisément là qu’intervient l’avocat.
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
