Pour être valable, une clause de non-concurrence ne doit pas interdire à celui qui la souscrit l’exercice de toute activité professionnelle.
Elle doit remplir 3 conditions (Cass. com. 11-3-2014 no 12-12.074 F-D : RJDA 6/14 no 537 ; Cass. com. 20-9-2016 no 15-13.263 F-D : RJDA 12/16 no 845) cumulatives ((Cass. com. 4-1-1994 no 92-14.121 : RJDA 3/94 no 297 ; Cass. com. 12-2-2013 no 12-13.726 : RJDA 7/13 no 582)) :
- être limitée dans le temps
- être limitée dans l’espace
- être proportionnée aux intérêts légitimes en cause.
Ces conditions cumulatives s’appliquent à la clause de non-concurrence souscrite par toute personne non salariée (dirigeant social, associé, cédant de droits sociaux…).
La clause de non–concurrence souscrite par le dirigeant d’une SAS dans un pacte d’associés doit être limitée dans le temps et l’espace et proportionnée, même si le dirigeant n’est pas salarié de la société (Cass. com. 30-3-2022 no 19-25.794 F-D).
L’ancien dirigeant doit respecter, le cas échéant, la clause de non-concurrence qu’il a souscrite au profit de la société à condition que cette clause ne soit pas disproportionnée par rapport à l’objet du contrat (Cass. com. 30-3-2022 n° 19-25.794 F-D : RJDA 7/22 n° 405), notamment en l’empêchant de continuer à exercer une activité conforme à sa qualification et à ses connaissances (Cass. com. 16-12-1997 n° 2559 : RJDA 4/98 n° 386 ; Cass. com. 21-9-2004 n° 1272 : RJDA 2/05 n° 97), et qu’elle soit limitée dans le temps et dans l’espace (Cass. com. 11-3-2014 n° 12-12.074 : RJDA 6/14 n° 537 ; Cass. com. 30-3-2022 précité).
Clause statutaire de non-concurrence du dirigeant
Lorsqu’une clause de non-concurrence figure dans les statuts d’une société, cette clause n’est opposable qu’au dirigeant associé puisque les statuts ne produisent pas d’effets à l’égard des tiers non associés (C. civ. art. 1199). Ainsi, une clause de non-concurrence incluse dans les statuts n’est pas opposable à un gérant non associé nommé en cours de vie sociale s’il n’est pas démontré que le gérant a expressément accepté cette clause (Cass. com. 12-12-1996 n° 1681 : RJDA 2/97 n° 209 ; Cass. com. 10-7-2012 n° 11-20.268 : RJDA 12/12 n° 1076).
En cours de vie sociale, la clause ne peut être insérée dans les statuts qu’à l’unanimité des associés car elle constitue une augmentation de leurs engagements.
Indemnisation du dirigeant prévue par la clause de non-concurrence
L’absence d’obligation de paiement de la clause de non-concurrence d’un non-salarié
Dans les relations entre un employeur et ses salariés, une clause de non-concurrence n’est valable que si elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (Cass. soc. 10-7-2002 n° 2723 à 2725 : RJS 10/02 n° 1119). Cette condition ne vaut pas pour les clauses de non-concurrence conclues avec un dirigeant, à moins qu’il ne soit également salarié de la société (Cass. com. 15-3-2011 n° 10-13.824 : RJDA 6/11 n° 549, à propos d’un associé salarié).
Le cas du dirigeant salarié
Des conditions plus strictes s’appliquent lorsque la clause de non-concurrence incluse dans un pacte est souscrite par un dirigeant ou un associé également salarié de la société : cette clause doit non seulement être limitée dans le temps et l’espace, mais aussi être indispensable (et non pas seulement proportionnée) à la protection des intérêts légitimes de la société, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et, surtout, être assortie d’une contrepartie financière (Cass. com. 15-3-2011 no 10-13.824 F-PB : RJDA 6/11 no 549). En l’espèce, le dirigeant associé n’était plus lié à la SAS par un contrat de travail lorsqu’il avait souscrit la clause de non-concurrence. La cour d’appel en avait conclu que la clause n’avait pas à prévoir de contrepartie financière, mais aussi, à tort, qu’elle n’avait pas non plus à être limitée dans le temps et l’espace.
Modalités
Lorsqu’elle est assortie du versement d’une indemnité au profit du dirigeant, la clause de non-concurrence est soumise à la réglementation des conventions réglementées .
Dans un tel cas, conformément au droit commun des contrats (C. civ. art. 1193), ni la société ni le dirigeant ne peuvent, sauf convention contraire, se soustraire à leurs engagements, même en renonçant à la contrepartie dont ils bénéficient, s’il est établi que la clause a été conclue dans l’intérêt des deux parties.
Portée de la clause de non-concurrence du dirigeant
Sauf convention contraire, la portée d’une obligation de non-concurrence doit s’apprécier par rapport à l’activité réelle de la société que quitte le dirigeant et non par rapport à son objet défini dans les statuts ou aux indications fournies par l’extrait Kbis du RCS (Cass. soc. 18-12-1997 n° 4996 : RJS 2/98 n° 169 ; Cass. soc. 14-10-1998 n° 3937 : RJS 11/98 n° 1362).
En pratique, la clause de non-concurrence prévoit généralement que le dirigeant qui cesse ses fonctions s’interdit de concurrencer la société soit directement, soit indirectement.
L’interdiction de concurrencer indirectement la société, c’est-à-dire par personne interposée, entraîne l’interdiction pour le dirigeant :
- de participer à une entreprise concurrente (quelle qu’en soit la forme) en apportant, personnellement (à titre bénévole ou en tant que salarié) ou par l’intermédiaire d’une personne morale, son concours à la création ou au fonctionnement de cette entreprise ;
- de diriger une société concurrente (ou une personne morale qui la contrôle), voire d’en devenir simplement l’associé si l’intéressé y dispose d’une influence notable. Il est conseillé de prévoir ce type de précisions au moment de la rédaction de la clause afin d’éviter tout problème d’interprétation de la notion de concurrence « indirecte ».
Violation de la clause de non-concurrence par le dirigeant
L’ancien dirigeant qui viole une obligation contractuelle de non-concurrence s’expose à verser des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par la société et à se voir interdire, éventuellement sous astreinte, la poursuite de son activité. En outre, si une indemnité compensatoire lui a été versée, il doit en rembourser le montant à la société. Il ne peut alors pas prétendre, pour échapper à cette obligation, que l’indemnité se confond avec la rémunération du travail qu’il a fourni (Cass. com. 21-9-2004 n° 1272 : RJDA 2/05 n° 97).
La clause de non-concurrence pour l’associé non-dirigeant : attention DANGER !!
En principe, un associé qui n’occupe pas de fonctions de direction dans une société reste libre de mener une activité concurrente. Cette liberté découle du principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie, qui autorise chacun à exercer l’activité économique de son choix. Toutefois, cette liberté connaît des limites : l’associé ne peut agir de manière déloyale ni porter atteinte aux intérêts légitimes de la société ou de ses partenaires.
Pour éviter qu’un associé ne développe une activité concurrente au détriment de la société, il est courant de prévoir une clause de non-concurrence. Cette clause a pour objet d’interdire à une partie d’exercer, directement ou indirectement, une activité concurrente pendant toute la durée des relations contractuelles, et parfois même au-delà de leur cessation. Sa validité suppose toutefois que la clause soit limitée dans le temps, dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes de la société, afin de ne pas restreindre excessivement la liberté d’entreprendre de l’associé.
Ce type de clause recèle un piège redoutable. Contrairement à la clause de non-concurrence visant le dirigeant – qui s’éteint clairement à la fin de son mandat social –, la clause attachée à la qualité d’associé ne prend effet qu’au jour où l’associé perd cette qualité.
Et c’est là que réside le danger. Car perdre la qualité d’associé est rarement simple : désaccord sur la valorisation des titres, blocages délibérés des autres associés, recours judiciaires interminables… Dans certaines sociétés, sortir du capital relève quasiment de la mission impossible.
Résultat : le point de départ de la clause, censé être proche, peut en réalité être repoussé de plusieurs années. L’associé – souvent ancien dirigeant – se retrouve alors tenu par une clause en apparence limitée (six mois, un an…), mais dont la durée réelle dépend d’une condition aléatoire : la perte effective de sa qualité d’associé.
En pratique, ce décalage transforme une interdiction théorique de quelques mois en une contrainte qui peut durer indéfiniment, paralysant l’associé dans toute velléité de rebond professionnel.
Modèle de Clause de non-concurrence à la charge d’un dirigeant non salarié
À la cessation de ses fonctions, le… (selon le cas : gérant, directeur général, président, etc.) s’interdit de participer, directement ou indirectement, à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, à des activités de même nature que celles exploitées ou développées par la société…
À cette fin, il s’engage notamment :
- à n’exercer aucune fonction de gestion, de direction, d’administration ou de surveillance au sein d’une entreprise exploitant ou développant de telles activités ;
- à n’acquérir, prendre ou détenir aucune participation supérieure ou égale à… % dans le capital d’une telle société ;
- à ne pas démarcher les clients de la société… et à ne pas débaucher ses salariés.
L’interdiction ci-dessus s’applique sur le territoire de… pendant les… ans qui suivent la cessation des fonctions du… (dirigeant concerné)
Elle s’applique à tout acte effectué directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, pour le compte du… (dirigeant concerné) ou celui d’un tiers.
