Vos statuts font 150 pages. Votre pacte d’associés en fait 80. Un avocat d’affaires les a rédigés, ou pire, vous les avez téléchargés sur un site de création d’entreprise en ligne. Mais si ces documents ne contiennent pas les clauses qui suivent, vous êtes nu face au premier conflit d’associés — et ce conflit arrivera.
En cabinet, je vois chaque mois des fondateurs qui ont investi des années de travail et des centaines de milliers d’euros dans leur société, et qui se retrouvent dans l’impasse : un associé qui bloque les décisions, un investisseur qui impose une cession à un prix dérisoire, un dirigeant-associé licencié dont les parts s’évaporent via une clause de bad leaver qu’il n’a jamais lue. La société est paralysée, parfois liquidée.
Le point commun de toutes ces catastrophes ? Des statuts ou un pacte qui n’avaient pas les bonnes clauses — ou qui les avaient, mais mal rédigées.
Ce qui suit, c’est le contenu d’un mémo de cabinet M&A américain à 1 000 € de l’heure, donné ici gratuitement. Clause par clause, avec la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation, les modèles, et les pièges que personne ne vous signale.
Statuts ou pacte d’associés : où insérer quelle clause ?
Avant d’entrer dans le détail des clauses, une question préalable que personne ne pose assez tôt : faut-il mettre la clause dans les statuts ou dans le pacte d’associés ?
La réponse dépend de trois critères : la force juridique souhaitée, la confidentialité nécessaire, et le périmètre des personnes concernées.
Les statuts sont déposés au greffe, publics, opposables à tous les associés (présents et futurs) et aux tiers. Leur violation entraîne la nullité de l’acte litigieux (dans les cas prévus par le Code de commerce). En contrepartie, ils sont publics — vos concurrents, vos clients, vos banquiers peuvent les lire. Et leur modification nécessite une assemblée générale extraordinaire.
Le pacte d’associés est confidentiel, non déposé, et ne lie que ses signataires. Sa violation n’entraîne en principe que des dommages et intérêts — pas l’annulation de l’acte. C’est un contrat, pas un acte constitutif. En revanche, sa modification ne nécessite que l’accord unanime de ses signataires, et il peut ne concerner qu’une partie des associés.
Conséquence pratique immédiate : les clauses dont la violation doit être sanctionnée par la nullité (agrément, exclusion, inaliénabilité) doivent figurer dans les statuts. Les clauses dont le contenu doit rester confidentiel (liquidation préférentielle, leaver, ratchet, veto) trouvent naturellement leur place dans le pacte. Certaines clauses (préemption, drag/tag along) peuvent figurer dans l’un ou l’autre selon le contexte.
Et n’oubliez pas : en cas de contradiction entre les statuts et le pacte, les statuts priment — la Cour de cassation l’a rappelé à plusieurs reprises (Cass. com., 12 oct. 2022, n° 21-15.382 pour les SAS). Une clause du pacte contraire aux statuts est inopposable.
Durée du pacte. Vous êtes libres de fixer la durée que vous souhaitez. La Cour de cassation a validé les pactes dont la durée correspond à la durée de vie de la société — soit jusqu’à 99 ans (Cass. com., 25 janv. 2023). Si le pacte est à durée indéterminée, chaque signataire peut le résilier unilatéralement — ce qui rend l’ensemble de vos protections fragiles. Préférez une durée déterminée alignée sur la durée de la société ou sur la qualité d’associé.
La clause de buy or sell (clause texane) — la clause anti-blocage
Le problème
Deux associés à 50/50 dans une SAS. L’un veut développer à l’international, l’autre veut consolider en France. Aucune majorité ne se dégage. Les décisions sont bloquées. La société s’enlise. Sans mécanisme de sortie, la seule issue est la dissolution judiciaire pour mésentente (art. 1844-7, 5° C. civ.) — une procédure longue, coûteuse, et destructrice de valeur.
Comment ça marche
Un associé adresse à l’autre une offre irrévocable : « je rachète tes titres à tel prix ». Le destinataire a deux options :
- accepter et vendre ses titres à ce prix
- refuser, mais dans ce cas, racheter les titres de l’initiateur au même prix
Dans tous les cas, l’un des deux sort. Le blocage est levé. C’est la logique du duel : celui qui « dégaine » fixe la mise, mais ne choisit pas son camp.
La validation historique : Cass. com., 12 février 2025, n° 23-16.290
Jusqu’en 2025, la validité de cette clause faisait débat. La question centrale portait sur l’article 1591 du Code civil : le prix de la vente doit être déterminé ou déterminable. Or, dans un buy or sell, c’est l’un des associés qui propose le prix. La fixation du prix ne dépend-elle pas alors de la volonté d’une seule partie ?
La chambre commerciale a tranché par un arrêt publié au Bulletin. Deux associés d’une SARL (60 % / 40 %) avaient prévu une clause d’offre alternative dans leur pacte. L’un l’a déclenchée. L’autre a contesté.
La Cour a rejeté le pourvoi : le mécanisme ne laisse pas la fixation du prix à la volonté d’une seule partie. L’initiateur ignore s’il sera vendeur ou acquéreur, ce qui l’incite structurellement à proposer un prix équilibré. Le prix est déterminable par le jeu même de la clause.
Trois précisions essentielles :
- Le déclenchement doit être soumis à des conditions objectives (désaccord grave, paralysie de la société) — pas un droit discrétionnaire.
- L’initiateur n’est pas tenu de fournir spontanément les documents justificatifs du prix, sauf stipulation contraire du pacte.
- La mise en œuvre doit respecter l’exigence de bonne foi (art. 1104 C. civ.).
Le conseil
L’erreur fatale : une clause texane sans prix plancher ni expertise subsidiaire.
Si l’un des associés est financièrement plus solide que l’autre, il peut déclencher la clause avec un prix volontairement bas. Le destinataire n’a pas les moyens de racheter au même prix. Il est contraint de vendre à vil prix. La clause texane devient une arme d’éviction, pas un outil d’équité.
La parade : prévoir que le prix proposé ne peut être inférieur à la valeur déterminée par un expert indépendant désigné conformément à l’article 1843-4 du Code civil, ou que le destinataire dispose d’un délai de 15 à 30 jours pour demander une expertise contradictoire. C’est ce qui fait la différence entre un pacte qui protège les deux parties et un piège pour l’associé le moins fortuné.
Modèle de clause
Clause de buy or sell
« En cas de désaccord persistant entre les associés sur la gestion ou l’orientation stratégique de la société, susceptible de compromettre la poursuite de l’activité sociale, chaque associé aura la faculté d’adresser à l’autre associé, par lettre recommandée avec accusé de réception, une offre irrévocable portant sur la totalité des titres détenus par le destinataire.
L’offre précisera le prix proposé par titre, lequel ne pourra être inférieur à la valeur réelle des titres déterminée par un expert désigné d’un commun accord ou, à défaut, par le président du tribunal de commerce statuant en référé.
Le destinataire disposera d’un délai de trente (30) jours à compter de la réception pour notifier sa réponse par lettre recommandée avec accusé de réception. Il pourra :
— accepter l’offre et céder ses titres au prix proposé ;
— refuser l’offre, auquel cas il sera tenu d’acquérir les titres de l’auteur de l’offre au même prix par titre.
À défaut de réponse dans le délai imparti, l’offre sera réputée acceptée. La cession interviendra dans un délai maximum de soixante (60) jours. Le prix sera payable comptant au jour du transfert de propriété. »
La clause d’agrément — le verrou du capital
Le problème
Votre associé cède ses titres à un concurrent. Ou à un fonds vautour. Ou à son beau-frère qui n’a aucune compétence. Sans clause d’agrément, l’arrivée d’un nouvel associé non désiré au capital est parfaitement légale — et vous n’y pouvez rien.
Comment ça marche
La clause d’agrément subordonne toute cession de titres à un tiers à l’accord préalable des autres associés ou d’un organe social. C’est le verrou du capital.
Dans les SAS, la liberté est totale sur l’aménagement de la procédure : organe compétent, majorité requise, délais, conséquences du refus (art. L. 227-14 C. com.). En revanche, le refus d’agrément ne doit pas bloquer indéfiniment l’associé cédant : les statuts doivent prévoir un mécanisme de rachat, sous peine de rendre l’associé prisonnier de la société.
La sanction — et le piège mortel
Dans une SAS, la cession réalisée en violation d’une clause d’agrément statutaire est frappée de nullité (art. L. 227-15 C. com.). Si la clause ne figure que dans un pacte extrastatutaire, seuls des dommages et intérêts sont envisageables — pas d’annulation de la cession. L’acquéreur reste au capital.
C’est une raison impérative pour insérer la clause dans les statuts et non uniquement dans le pacte.
Jurisprudence récente
La jurisprudence sanctionne désormais les montages destinés à contourner l’agrément. Trois arrêts de cours d’appel rendus en 2024-2025 (CA Paris, 28 nov. 2024, n° 23/05673 ; CA Versailles, 20 mars 2025, n° 23/01515 ; CA Bordeaux, 10 avr. 2025, n° 22/03589) qualifient de fraude les schémas visant à éluder l’agrément et prononcent l’annulation de l’opération.
Par ailleurs, l’ordonnance du 4 mai 2017 a supprimé l’exigence d’unanimité pour l’adoption ou la modification de la clause d’agrément dans les SAS. Les statuts fixent désormais librement la majorité requise.
Clause d’agrément vs. clause de préemption
La clause de préemption donne aux associés un droit de priorité pour racheter les titres avant tout tiers, mais ne leur permet pas de refuser la cession. La clause d’agrément permet de bloquer purement et simplement l’entrée. En pratique, les deux sont souvent combinées : agrément d’abord, préemption ensuite en cas de refus.
Modèle de clause
Clause d’agrément
« Toute cession ou transmission de titres de la société à un tiers, à quelque titre que ce soit (onéreux ou gratuit), est soumise à l’agrément préalable de la collectivité des associés statuant à la majorité des deux tiers des droits de vote.
L’associé cédant notifiera son projet de cession à la société et à chacun des associés par lettre recommandée avec accusé de réception, en précisant l’identité du cessionnaire envisagé, le nombre de titres concernés, le prix et les conditions de la cession.
La société disposera d’un délai de deux (2) mois à compter de la notification pour faire connaître sa décision. L’agrément sera réputé acquis à défaut de réponse dans ce délai.
En cas de refus d’agrément, la société devra, dans le même délai de deux mois, faire acquérir les titres par un ou plusieurs associés, par la société elle-même (sous réserve des conditions légales de rachat), ou par un tiers agréé. Le prix sera déterminé d’un commun accord ou, à défaut, par un expert désigné conformément à l’article 1843-4 du Code civil.
À défaut de rachat dans le délai imparti, l’associé cédant pourra réaliser la cession au profit du cessionnaire initialement désigné. »
Les clauses de gouvernance — les contre-pouvoirs du minoritaire
Le problème
Vous êtes minoritaire à 30 %. Le majoritaire décide seul : rémunérations, conventions réglementées, embauches stratégiques, investissements lourds. Vous subissez. Vos 30 % ne vous servent qu’à toucher (peut-être) un dividende — si le majoritaire veut bien en distribuer.
Les trois clauses irréductibles
Le droit de veto (clause de supermajorité). Certaines décisions ne peuvent être prises sans l’accord du minoritaire : modification des statuts, augmentation ou réduction de capital, cession d’actifs significatifs, nomination ou révocation du dirigeant, conclusion de conventions réglementées, endettement au-delà d’un seuil, changement d’activité. Concrètement, la clause fixe une majorité qualifiée (70 %, 80 %, unanimité) pour ces décisions stratégiques.
Le droit de nomination au conseil ou au comité de direction. Le minoritaire peut exiger de nommer un membre au comité de surveillance, au comité stratégique ou au conseil d’administration. C’est un droit d’information et d’influence — pas un pouvoir de blocage, mais un pouvoir de vigilance.
Le droit d’audit. Le minoritaire peut faire réaliser un audit comptable ou financier de la société par un professionnel de son choix, à ses frais ou aux frais de la société. C’est un complément indispensable au droit d’information légal des associés, qui est souvent insuffisant en pratique — surtout si le dirigeant majoritaire contrôle l’information comptable.
Le conseil
Le pacte d’associés est le document le plus important pour un minoritaire — bien plus que les statuts. Les statuts fixent les règles de base ; le pacte crée les protections sur mesure. Pour un minoritaire, trois clauses sont irréductibles : le tag along (pour ne pas rester prisonnier), le veto sur les conventions réglementées (pour empêcher le majoritaire de se servir dans la caisse), et le dividende minimum obligatoire (pour garantir un retour sur investissement sans dépendre du bon vouloir du majoritaire).
Si votre pacte ne contient pas ces trois clauses, vous n’êtes pas protégé. Vous êtes spectateur.
La clause d’entraînement (drag along) et la clause de sortie conjointe (tag along)
Deux logiques opposées
- Le drag along (sortie forcée) permet aux majoritaires de contraindre les minoritaires à vendre aux mêmes conditions. C’est l’arme du majoritaire pour répondre à une offre portant sur 100 % du capital.
- Le tag along (sortie conjointe) permet aux minoritaires d’exiger d’être embarqués dans la cession si le majoritaire vend. C’est le bouclier du minoritaire pour ne pas rester coincé avec un nouvel actionnaire de contrôle qu’il n’a pas choisi.
L’alerte jurisprudentielle : Cass. com., 27 novembre 2024, n° 23-10.385
Cet arrêt, bien que non publié au Bulletin, a suscité l’inquiétude chez les rédacteurs de pactes. La Cour de cassation a annulé une clause de drag along pour indétermination du prix. La doctrine dominante considère qu’il s’agit d’un arrêt d’espèce, dicté par une rédaction particulièrement maladroite de la clause — mais le signal d’alerte est clair.
En l’espèce, le pacte prévoyait qu’en cas d’offre ferme portant sur 100 % du capital, « adressée par un (ou des) tiers et/ou un (ou des) associé(s) », tous les signataires s’engageaient à céder. Le pacte ajoutait que cette stipulation « valait promesse de vente ».
C’est cette qualification qui a été fatale. La Cour a considéré que, puisque le pacte qualifiait expressément la clause de promesse de vente, elle devait respecter les conditions d’une promesse — notamment un prix déterminé ou déterminable (art. 1591 C. civ.). Or la clause ne contenait aucun mécanisme de fixation du prix. Et surtout, elle permettait à un associé (pas seulement un tiers) de déclencher la sortie forcée — ce qui revenait à fixer unilatéralement le prix.
Ce que cela change pour les rédacteurs
Le principe du drag along n’est pas remis en cause. Mais trois règles de rédaction deviennent impératives :
- Ne jamais qualifier la clause de « promesse de vente ». C’est la qualification qui a déclenché l’exigence de prix déterminé.
- Distinguer l’offre d’un tiers de celle d’un associé. Si le déclencheur est l’offre d’un tiers indépendant, le prix est fixé par un acteur extérieur. Si un associé peut déclencher la clause, un mécanisme d’expertise (art. 1843-4 C. civ.) est indispensable.
- Prévoir un prix plancher. Sans prix plancher, le fondateur peut être contraint de vendre à perte lors d’un exit défavorable orchestré par l’investisseur.
Le danger post-levée de fonds
Dans les opérations de private equity, le drag along est quasi systématique. Il donne à l’investisseur le pouvoir d’imposer la cession de 100 % du capital au moment qu’il choisit, au prix qu’il négocie avec l’acquéreur. Si le pacte ne prévoit pas de prix plancher, le fondateur n’a aucun recours — même si le prix est dérisoire.
La clause d’exclusion
Le problème
Un associé ne participe plus à l’activité. Il bloque les décisions sans motif légitime. Il viole une obligation de non-concurrence. Sans clause d’exclusion, les autres associés n’ont aucun moyen de l’évincer.
Cadre juridique
L’article L. 227-16 du Code de commerce autorise les statuts de SAS à prévoir l’exclusion d’un associé. Trois conditions essentielles : la clause doit figurer dans les statuts (un pacte ne suffit pas), les motifs d’exclusion doivent être définis, et la procédure doit respecter le contradictoire.
Jurisprudence : le droit de vote sur sa propre exclusion
L’associé dont l’exclusion est envisagée ne peut pas être privé de son droit de participer au vote. Toute clause qui l’interdirait est réputée non écrite (art. 1844-10 C. civ.). L’arrêt du 29 mai 2024 a toutefois apporté une nuance majeure : seule la stipulation illicite (l’interdiction de vote) est réputée non écrite, pas l’intégralité de la clause d’exclusion. La procédure peut se poursuivre. C’est un progrès considérable : avant cet arrêt, une rédaction maladroite pouvait anéantir toute la clause.
La limite en 50/50
Dans une société à deux associés 50/50, la clause d’exclusion est pratiquement inopérante : l’associé visé vote contre, et l’exclusion ne passe jamais. C’est pourquoi la clause texane est plus adaptée aux structures à deux associés — réservez la clause d’exclusion aux sociétés à trois associés ou plus.
La clause d’inaliénabilité — le gel du capital
Le problème
Vous créez une société avec deux cofondateurs. Six mois plus tard, l’un se démotive et veut revendre ses titres. Ou un investisseur entre au capital et exige que les fondateurs restent engagés pendant au moins cinq ans. Sans clause d’inaliénabilité, rien ne les empêche de partir.
Comment ça marche
La clause d’inaliénabilité interdit aux associés visés de céder, donner ou transmettre leurs titres pendant une durée déterminée. C’est un gel pur et simple du capital.
Dans les SAS, l’article L. 227-13 du Code de commerce encadre cette clause : la durée ne peut excéder 10 ans. C’est une disposition d’ordre public — ni les statuts ni le pacte ne peuvent y déroger. En revanche, contrairement aux autres formes sociales, aucun motif légitime n’est exigé en SAS : la seule condition est la temporalité.
Statuts ou pacte ?
Si la clause est insérée dans les statuts, sa violation entraîne la nullité de la cession — sans qu’il soit nécessaire de prouver un préjudice ou la connaissance de la clause par le tiers acquéreur. Si elle est insérée dans un pacte, la sanction se limite à des dommages et intérêts.
L’adoption d’une clause d’inaliénabilité statutaire nécessite l’unanimité des associés (art. L. 227-19 C. com.).
Le conseil
La clause d’inaliénabilité est particulièrement utile dans deux situations : à la création (pour empêcher un cofondateur de partir trop tôt) et lors d’une levée de fonds (pour rassurer les investisseurs sur l’engagement des fondateurs). Pensez à prévoir des exceptions : restructuration patrimoniale, donation à un holding familial, cession entre cofondateurs. Un gel trop rigide peut se retourner contre vous si vous avez besoin de réorganiser votre participation.
La clause de non-concurrence entre associés
Le problème
Un associé quitte la société et lance immédiatement une activité concurrente — avec le carnet d’adresses, le savoir-faire et parfois les clients de la société. En principe, tout associé bénéficie de la liberté d’entreprendre. L’obligation de loyauté qui pèse sur l’associé ne l’empêche pas de concurrencer la société après son départ, sauf comportement déloyal caractérisé.
Comment ça marche
La clause de non-concurrence interdit à l’associé d’exercer une activité concurrente pendant une durée déterminée, dans un périmètre géographique défini, après son départ de la société. Pour être valable, elle doit être limitée dans le temps, dans l’espace et dans son objet. Ces conditions sont issues de la jurisprudence et s’appliquent que la clause figure dans les statuts ou dans le pacte.
Le piège du salarié-associé
Si l’associé est aussi salarié, la clause de non-concurrence du pacte doit respecter les exigences du droit du travail — y compris la contrepartie financière. La CA Paris (21 oct. 2021) a annulé une clause de non-concurrence du pacte qui ne prévoyait pas de contrepartie, alors même que l’associé n’avait pas négocié ce point. L’annulation a entraîné l’annulation de la décision d’exclusion fondée sur la violation de cette clause, et la réintégration de l’associé dans ses droits.
La Cour de cassation (ch. com., 15 mars 2011) avait déjà aligné les conditions de validité de la clause de non-concurrence du pacte sur celles du droit du travail dès lors que le signataire est salarié. C’est un piège : beaucoup de pactes prévoient des clauses de non-concurrence sans contrepartie financière, ce qui les rend invalides pour les associés-salariés.
La clause anti-dilution — le faux-ami du fondateur
Ce que la clause fait réellement
La clause anti-dilution garantit à un associé le maintien de son droit préférentiel de souscription (DPS) en cas d’augmentation de capital. Elle empêche que le DPS soit supprimé par une décision majoritaire.
Mais elle ne dispense pas de payer. Si la société lève 2 millions d’euros et que vous détenez 50 %, il vous faut 1 million pour ne pas être dilué. La clause préserve votre droit de souscrire — pas votre capacité financière à le faire.
Le piège
Des fondateurs négocient durement une clause anti-dilution en pensant qu’elle les protège. Mais ils n’ont pas les fonds pour participer aux tours suivants. La clause ne les protège contre rien.
Pire : certains investisseurs échangent la clause anti-dilution contre une clause de non-concurrence renforcée. Le fondateur cède une contrepartie réelle (sa liberté professionnelle) contre un avantage illusoire (un droit de souscription qu’il ne pourra pas exercer faute d’argent).
En synthèse : la clause anti-dilution n’est utile que si vous avez de l’argent disponible. Pour un fondateur à ressources limitées, c’est un mirage.
La clause de ratchet (cliquet) — la vraie anti-dilution
Définition
La clause de ratchet protège un investisseur contre la dépréciation de ses titres en cas de down round. Si une levée ultérieure retient une valorisation plus basse que celle à laquelle l’investisseur est entré, des titres supplémentaires lui sont attribués pour maintenir la valeur de sa participation.
C’est un cliquet : il ne fonctionne que dans un sens. Si la valorisation monte, l’investisseur garde tous ses titres et voit leur valeur augmenter sans ajustement.
Full ratchet vs. weighted average
Le full ratchet ramène le prix de revient unitaire de l’investisseur au niveau du prix de la nouvelle émission, quel que soit le volume. C’est dévastateur pour les fondateurs : chaque down round leur fait perdre une part massive du capital.
Exemple : un investisseur souscrit 1 000 actions à 600 € (100 € nominal + 500 € de prime). Valeur totale : 600 000 €. Un second tour intervient à 400 € par action. Par l’effet du full ratchet, il reçoit 500 actions supplémentaires. Il détient 1 500 actions × 400 € = 600 000 €. La valeur de sa participation est intacte. La vôtre, en tant que fondateur, a été massivement diluée.
Le weighted average ratchet pondère l’ajustement en fonction du volume de la nouvelle émission. C’est le mécanisme le plus courant et le plus raisonnable.
Si vous êtes fondateur, négociez au minimum un weighted average — ou plafonnez l’ajustement dans le temps.
Les clauses de good leaver et bad leaver — le sort des titres en cas de départ
Le problème
Un dirigeant-associé quitte la société. S’il part en bons termes, le rachat se fait à la valeur de marché (good leaver). S’il part en mauvais termes — révocation pour faute, démission brutale, violation du pacte —, le rachat se fait à un prix décoté, parfois au prix de souscription (bad leaver).
Les trois fronts de contentieux
La sanction pécuniaire prohibée. Lorsque l’associé est aussi salarié, une clause de bad leaver activée en raison d’un licenciement pour faute peut être requalifiée en sanction pécuniaire prohibée (art. L. 1331-2 C. trav.). La CA Paris (12 mai 2022) a déclaré non écrite une clause qui ne s’appliquait qu’en cas de licenciement disciplinaire. En revanche, la CA Paris (18 oct. 2024) a validé une clause dont les modalités de calcul étaient claires et qui visait d’autres hypothèses que la seule faute. La frontière tient à la rédaction : si la clause se déclenche uniquement par un motif disciplinaire, le risque de requalification est maximal.
La clause pénale. La Cour de cassation a admis qu’une clause de bad leaver peut être qualifiée de clause pénale, soumise au pouvoir de modération du juge (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-25.952). En l’espèce, la décote de 20 % avait été réduite à 1 % par la cour d’appel — la Cour de cassation a cassé pour insuffisance de motivation, mais sans remettre en cause le principe de modération.
La compétence juridictionnelle. Trois arrêts récents (CA Paris, 28 nov. 2024 ; CA Versailles, 20 mars 2025 ; CA Bordeaux, 10 avr. 2025) précisent la répartition : le tribunal de commerce est compétent pour la validité de la clause, le conseil de prud’hommes pour le préjudice subi par le salarié lors de sa mise en œuvre.
Leçon de la CA Versailles, 10 décembre 2024
Un directeur général avait fixé sa rémunération sans respecter la procédure de validation du comité stratégique. La clause de bad leaver a été activée : cession forcée de 5 % du capital à la valeur historique. Perte sèche estimée : 600 000 €.
La leçon est brutale : un simple manquement aux règles de gouvernance interne peut anéantir une plus-value latente. La discipline documentaire est aussi importante que la performance opérationnelle.
Le salarié-associé : les pièges du cumul
Le licenciement du salarié-associé n’entraîne pas la perte de sa qualité d’associé. L’associé licencié conserve ses parts et tous les droits qui y sont attachés. Le majoritaire ne peut pas forcer le rachat des parts à un prix décoté au seul motif du licenciement — sauf si une clause de leaver le prévoit expressément. L’associé minoritaire non gérant salarié peut par ailleurs bénéficier de l’assurance chômage, à condition qu’il existe un lien de subordination réel et qu’il ne contrôle pas effectivement la société.
Le conseil : vérifiez toujours les clauses de leaver dans les statuts et le pacte avant d’accepter un contrat de travail dans la société dont vous êtes associé. Et faites relire ensemble votre contrat de travail et votre pacte d’associés par le même avocat — les interactions entre les deux sont le premier angle mort du fondateur.
La clause de liquidation préférentielle — l’enjeu caché de chaque levée de fonds
Comment ça marche
L’investisseur est remboursé en priorité, avant toute distribution aux fondateurs, à hauteur de son investissement initial — parfois majoré d’un rendement annuel (preferred return). Ce n’est qu’une fois l’investisseur remboursé que le solde est réparti au prorata.
Participante vs. non-participante
- Non-participante : l’investisseur choisit entre sa préférence et sa quote-part proportionnelle. Moins dilutive pour les fondateurs.
- Participante : l’investisseur touche d’abord sa préférence, puis participe en plus à la répartition du solde au prorata. Extrêmement favorable à l’investisseur.
Le piège
Dans un scénario de cession à une valorisation modeste, une liquidation préférentielle participante sans plafond peut aboutir à ce que les fondateurs ne touchent rien — même s’ils ont créé toute la valeur de l’entreprise. La négociation essentielle : un cap (plafond) à 2x ou 3x l’investissement initial, au-delà duquel la préférence cesse de s’appliquer.
La clause de dividende minimum obligatoire
Le problème
Le majoritaire décide de ne jamais distribuer de dividende — il se rémunère via son salaire de président et réinvestit tout le reste. Le minoritaire, qui n’occupe aucune fonction, ne touche rien. Son investissement est stérile.
Comment ça marche
La clause de dividende minimum impose la distribution d’un pourcentage plancher du résultat distribuable chaque année (par exemple 30 % du bénéfice net). Elle garantit au minoritaire un retour minimal sur son investissement, indépendamment de la politique de distribution décidée par le majoritaire.
Cette clause est juridiquement valable à condition de ne pas porter atteinte à l’intérêt social : le dividende minimum ne doit pas mettre en péril la trésorerie de la société. Une nuance s’impose cependant : si le dividende minimum est fixé indépendamment du résultat (par exemple, un montant fixe garanti même en cas de pertes), la clause pourrait être qualifiée de clause léonine au sens de l’article 1844-1 du Code civil, en ce qu’elle reviendrait à exonérer un associé de la totalité des pertes. La question n’a pas été tranchée frontalement par la Cour de cassation. En pratique, il est plus prudent de fixer le dividende minimum en pourcentage du résultat distribuable — pas en montant absolu.
La clause de liquidité — la sortie programmée
Le problème
Vous êtes minoritaire dans une SAS non cotée. Aucun marché ne permet de revendre vos titres. Le majoritaire ne veut ni racheter ni distribuer. Vous êtes enfermé, parfois pour des années.
Comment ça marche
La clause de liquidité garantit au minoritaire un mécanisme de rachat de ses titres à terme — soit par les autres associés, soit par la société elle-même (dans les conditions légales du rachat d’actions propres), soit par un tiers. Elle fixe un calendrier (par exemple, à l’issue d’une période de 5 ans), un prix (valeur de marché, formule contractuelle ou expertise), et une procédure.
C’est la clause qui transforme un investissement « illiquide et sans horizon » en un investissement « avec une porte de sortie datée ». Elle est particulièrement importante pour les investisseurs financiers qui ont besoin de connaître leur horizon de liquidité.
La clause de changement de contrôle
Le problème
Un associé personne morale change de mains en amont — cession de la holding, fusion, apport — sans qu’aucune cession de titres de la société cible n’intervienne. L’intuitu personae est vidé de sa substance : le vrai décideur a changé, mais formellement, l’associé est toujours le même.
Comment ça marche
La clause prévoit qu’en cas de modification du contrôle d’un associé personne morale (au sens de l’article L. 233-3 C. com.), cet associé doit en informer la société et les coassociés. La clause peut déclencher une obligation de cession, un droit de rachat, ou une procédure d’agrément spécifique.
C’est une clause essentielle dès que la société compte des associés personnes morales. Son absence crée un angle mort fatal dans le dispositif de contrôle du capital.
La clause de majorité — la loi fondamentale de la SAS
L’arrêt fondateur : Ass. plén., 15 novembre 2024, n° 23-16.670
L’assemblée plénière a posé un principe qui a des conséquences directes sur tous les statuts de SAS : une décision collective ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées. Les statuts ne peuvent pas prévoir un seuil inférieur.
En l’espèce, les statuts d’une SAS prévoyaient qu’une augmentation de capital pouvait être décidée dès lors qu’un tiers des droits de vote était atteint. La Cour a censuré cette disposition : elle permettait à une minorité de s’imposer, en violation du droit fondamental de chaque associé à participer aux décisions collectives (art. 1844 C. civ.).
Les clauses de majorité qualifiée (deux tiers, trois quarts, unanimité) restent parfaitement valables. De même, la possibilité de créer des actions à droit de vote multiple demeure un outil puissant pour dissocier capital et pouvoir.
La clause de médiation préalable obligatoire — l’arme procédurale sous-estimée
Pourquoi c’est important
La clause de médiation (ou de conciliation) préalable obligatoire impose aux parties de tenter un règlement amiable avant toute saisine du juge. Son non-respect est sanctionné par une fin de non-recevoir qui rend l’action irrecevable (Cass. ch. mixte, 14 févr. 2003, n° 00-19.423).
C’est une arme procédurale redoutable : si votre adversaire assigne sans avoir respecté la clause, ses demandes sont irrecevables — et cette irrecevabilité ne peut pas être régularisée en cours d’instance (Cass. ch. mixte, 12 déc. 2014, n° 13-19.684). Il doit se désister et recommencer.
Les précisions récentes
La Cour de cassation a confirmé en 2024 que la clause de conciliation s’applique à chaque instance : si les parties ont concilié avant un référé, elles doivent concilier à nouveau avant l’action au fond (Cass. 2e civ., 12 sept. 2024, n° 21-14.946). En revanche, la clause ne s’applique pas aux demandes reconventionnelles formées en cours d’instance (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-11.951).
La même année, la Cour a assoupli les conditions de validité de la clause : même une clause rédigée en termes généraux, sans désigner nommément le médiateur ni préciser les modalités exactes de la procédure, constitue désormais une fin de non-recevoir opposable.
Le conseil
Insérez systématiquement une clause de médiation préalable dans le pacte d’associés. C’est une clause à double tranchant : elle vous protège (si l’adversaire assigne sans médier), mais elle vous oblige aussi. Avant toute assignation entre associés, vérifiez les statuts et le pacte — un oubli de cette clause peut faire tomber votre action.
Médiation, conciliation et arbitrage
La médiation est confidentielle, rapide, et débloque souvent les situations à moindre coût. La conciliation par le président du tribunal de commerce (art. L. 611-4 C. com.) est en principe réservée aux difficultés économiques de l’entreprise, pas aux conflits entre associés. La clause compromissoire soumet les litiges à l’arbitrage — rapide et confidentiel, mais coûteux (prévoir 50 000 à 200 000 € pour un arbitrage de complexité moyenne).
Les clauses complémentaires à ne pas oublier
Clause de standstill (non-agression)
La clause de standstill interdit à un ou plusieurs associés d’acquérir des titres supplémentaires au-delà de leur participation actuelle. Elle préserve l’équilibre du capital et empêche une prise de contrôle rampante par un associé qui rachèterait progressivement les titres des autres. C’est une arme anti-OPA pour les sociétés non cotées. Elle doit être limitée dans le temps et peut viser certains associés seulement — typiquement, l’investisseur financier qui ne doit pas dépasser un seuil de détention.
Clause de confidentialité du pacte
Le pacte est par nature confidentiel (il n’est pas déposé au greffe). Mais cette confidentialité de fait ne suffit pas. Une clause de confidentialité expresse interdit aux signataires de divulguer le contenu du pacte — voire sa simple existence — à des tiers. Elle doit définir les exceptions (commissaire aux comptes, conseil juridique, autorités de contrôle) et prévoir une sanction en cas de violation. En pratique, la sanction est souvent un forfait de dommages et intérêts (clause pénale conventionnelle), car le préjudice d’une violation de confidentialité est difficile à quantifier.
Clause d’adhésion (ou de ratification)
Tout nouvel associé entrant au capital — par cession, augmentation de capital, transmission — doit adhérer au pacte en signant un bulletin d’adhésion. Sans cette clause, le nouvel associé n’est pas lié par le pacte. C’est un trou béant dans le dispositif : toutes vos protections (préemption, tag along, veto) deviennent inopposables au nouvel entrant. En pratique, la clause d’adhésion ne peut pas juridiquement contraindre un tiers à signer — mais elle peut conditionner l’agrément de la cession à la signature du pacte par le cessionnaire, ce qui revient au même résultat. La clause d’adhésion doit être systématique.
Clause de décès ou d’incapacité d’un associé
Le décès d’un associé-clé peut bouleverser l’équilibre de la société. Ses titres passent à ses héritiers, qui n’ont peut-être aucune compétence ni aucun intérêt pour le projet. La clause prévoit un mécanisme de rachat des titres par les associés survivants (ou par la société) à un prix déterminé, dans un délai rapide. Elle peut aussi prévoir un agrément spécifique pour les héritiers, ou une assurance décès finançant le rachat. C’est une clause essentielle dès que la société repose sur l’intuitu personae de ses fondateurs.
Clause de rémunération du dirigeant
Dans les sociétés où le dirigeant est aussi majoritaire, la rémunération est un levier d’extraction de valeur — au détriment des minoritaires et du résultat distribuable. La clause encadre les modalités de fixation de la rémunération : plafond, validation par un organe collégial (comité, assemblée), indexation sur les résultats. Elle est le complément naturel de la clause de dividende minimum : l’une garantit un retour au minoritaire, l’autre empêche le majoritaire de siphonner le résultat par sa rémunération.
Clause de propriété intellectuelle
Dans les startups technologiques, le principal actif de la société est souvent détenu personnellement par un fondateur (code source, brevet, marque, savoir-faire). La clause impose la cession ou la licence de la PI à la société, et empêche le fondateur de la récupérer en cas de départ. Sans cette clause, le fondateur qui part emporte la PI — et avec elle, l’essentiel de la valeur de l’entreprise.
Violation du pacte d’associés : quelles sanctions ?
C’est la question la plus fréquente — et la plus mal comprise. La réponse dépend d’un seul critère : la clause violée figure-t-elle dans les statuts ou dans le pacte ?
Violation d’une clause statutaire. Si le Code de commerce le prévoit (agrément, inaliénabilité en SAS), l’acte est frappé de nullité (art. L. 227-15 C. com. pour l’agrément). La nullité est opposable aux tiers — l’acte est anéanti rétroactivement.
Violation d’une clause du pacte. En principe, seuls des dommages et intérêts sont envisageables (art. 1217 et 1231-1 C. civ.). La cession réalisée en violation du pacte reste valable. Le tiers acquéreur conserve les titres. Le seul recours du signataire lésé est la réparation financière du préjudice — souvent difficile à quantifier.
L’exécution forcée. Depuis la réforme du droit des contrats (ordonnance du 10 février 2016), l’article 1221 du Code civil permet l’exécution forcée en nature des obligations contractuelles, sauf disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur et l’intérêt pour le créancier. C’est un progrès majeur pour les titulaires de droits de préemption ou de promesses de cession : avant 2016, la violation d’un pacte de préférence ne pouvait être sanctionnée que par des dommages et intérêts. Désormais, le tribunal peut ordonner la substitution du bénéficiaire lésé dans les droits du tiers acquéreur.
Le conseil. Prévoyez systématiquement dans le pacte une clause pénale conventionnelle fixant un montant forfaitaire de dommages et intérêts en cas de violation, une clause d’exécution forcée excluant expressément l’exception de disproportion de l’article 1221, et une clause de sortie-sanction permettant l’exclusion de l’associé fautif avec rachat de ses titres à prix décoté. Et faites signer le pacte par la société elle-même — cela lui rend les stipulations opposables et permet au président de refuser d’inscrire dans le registre des mouvements de titres les cessions réalisées en violation du pacte.
Questions fréquentes
Un pacte d’associés est-il obligatoire ?
Non. Aucune disposition légale n’impose la conclusion d’un pacte d’associés. Mais dès que la société compte au moins deux associés, ne pas en avoir relève de l’imprudence. Le pacte est le seul document qui permet de créer des protections sur mesure — veto, tag along, leaver, dividende minimum — que les statuts seuls ne couvrent pas.
Comment sortir d’un pacte d’associés ?
Si le pacte est à durée déterminée, il prend fin à son terme. Il ne peut être résilié unilatéralement avant l’échéance, sauf clause résolutoire ou accord unanime des signataires. Si le pacte est à durée indéterminée, chaque signataire peut le résilier unilatéralement à tout moment, moyennant un préavis raisonnable. C’est pourquoi une durée indéterminée est risquée : elle permet à un signataire de se libérer de ses engagements à tout moment.
Peut-on modifier un pacte d’associés sans l’unanimité ?
En principe, non. Le pacte est un contrat : sa modification nécessite l’accord unanime de ses signataires. Mais le pacte peut prévoir un mécanisme de modification à la majorité qualifiée de ses signataires — ce qui est rare en pratique.
Un tiers peut-il se prévaloir du pacte ?
Le pacte est inopposable aux tiers (effet relatif des contrats, art. 1199 C. civ.). Un tiers ne peut pas être contraint de respecter une clause de préemption ou d’agrément figurant dans un pacte dont il n’est pas signataire. En revanche, si un tiers acquiert des titres en connaissance d’une violation du pacte, il s’expose à une action en responsabilité délictuelle pour complicité de violation contractuelle — mais la charge de la preuve incombe au demandeur.
La SAS peut-elle intégrer toutes ces clauses directement dans ses statuts ?
Oui, dans une large mesure. La SAS offre une liberté statutaire considérable (art. L. 227-1 et L. 227-5 C. com.). Mais attention : les clauses statutaires sont publiques (déposées au greffe), et leur modification suit la procédure des AGE. Le choix entre statuts et pacte est donc un arbitrage entre force juridique et confidentialité.
Tableau récapitulatif
| Clause | Utilité principale | Où l’insérer | Jurisprudence clé | Piège principal |
|---|---|---|---|---|
| Buy or sell | Débloquer un 50/50 | Statuts ou pacte | Cass. com., 12 févr. 2025, n° 23-16.290 | Prix trop bas sans expertise subsidiaire |
| Agrément | Contrôler l’entrée au capital | Statuts (impératif pour la nullité) | Art. L. 227-15 C. com. | Clause dans le pacte uniquement → pas de nullité |
| Exclusion | Évincer un associé défaillant | Statuts uniquement | Cass. com., 29 mai 2024 | Inopérante en 50/50 |
| Inaliénabilité | Geler le capital | Statuts (nullité) ou pacte (D&I) | Art. L. 227-13 C. com. | Durée > 10 ans = nullité |
| Non-concurrence | Empêcher la concurrence post-départ | Pacte (ou statuts) | Cass. com., 15 mars 2011 | Pas de contrepartie financière si salarié → nullité |
| Préemption | Droit de priorité sur les cessions | Statuts ou pacte | — | Ne bloque pas la cession |
| Veto / supermajorité | Contre-pouvoir du minoritaire | Pacte (ou statuts) | — | Trop de vetos = paralysie |
| Anti-dilution | Maintenir le DPS | Statuts ou pacte | — | Inutile sans capacité financière |
| Ratchet | Protéger la valeur post-investissement | Pacte | — | Full ratchet dévastateur pour les fondateurs |
| Drag along | Sortie forcée à 100 % | Pacte (ou statuts) | Cass. com., 27 nov. 2024, n° 23-10.385 | Promesse de vente → nullité |
| Tag along | Protéger les minoritaires | Pacte (ou statuts) | — | Réduit l’attractivité pour les acquéreurs |
| Good/bad leaver | Sort des titres au départ | Pacte | Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-25.952 | Requalification en sanction pécuniaire |
| Liquidation préférentielle | Protéger l’investisseur en sortie | Pacte | — | Participante sans cap → fondateurs à 0 |
| Dividende minimum | Garantir un retour au minoritaire | Pacte | — | Risque d’atteinte à l’intérêt social |
| Liquidité | Sortie programmée à terme | Pacte | — | Absence = minoritaire enfermé |
| Changement de contrôle | Prévenir les cessions indirectes | Statuts ou pacte | — | Angle mort si absent avec associé PM |
| Majorité | Règles de vote | Statuts | Ass. plén., 15 nov. 2024, n° 23-16.670 | Seuil < majorité → non écrit |
| Médiation préalable | Fin de non-recevoir | Pacte (ou statuts) | Cass. ch. mixte, 14 févr. 2003 ; Civ. 2e, 12 sept. 2024 | Irrecevabilité non régularisable |
| Standstill | Empêcher la prise de contrôle rampante | Pacte | — | Doit être limitée dans le temps |
| Confidentialité | Protéger le contenu du pacte | Pacte | — | Sanction difficile à quantifier sans clause pénale |
| Adhésion | Lier les nouveaux entrants au pacte | Pacte | — | Nouvel associé non lié si clause absente |
| Décès / incapacité | Organiser le sort des titres | Pacte (ou statuts) | — | Héritiers non compétents au capital |
| Rémunération du dirigeant | Encadrer l’extraction de valeur | Pacte | — | Majoritaire qui siphonne le résultat |
| Propriété intellectuelle | Sécuriser les actifs clés | Pacte | — | Fondateur qui part avec la PI |
Valentin Simonnet est avocat au Barreau de Paris. Il intervient en contentieux des affaires et en droit pénal des affaires.
